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关于无单放货问题的辨析研究 摘要 无单放货是目前海商法学界争论的热点问题。定义无单放货并区分提单在贸 易运输中各个环节中的法律性质或功能，对于司法实践是非常有意义的，是解决 无单放货问题的基础。提单在不同的领域内具有不同的功能：在信用证结算领域， 提单具有担保物权功能；在贸易流通领域，提单具有物权功能或者说是所有权功 能；在运输领域，提单所体现的是一种债的法律关系，是承运人据以交付货物的 保证，不具有物权性。 笔者根据无单放货行为具体实施者的不同，从承运人、承运人的代理人、其 他相关人等角度出发，分析了各自应承担的法律责任，以求进一步明确无单放货 的法律属性与本质特征。当承运人实施无单放货行为时，对提单持有人首先构成 违约，并可能构成侵权，从而形成责任的竞合；实际承运人对其无单放货行为在 某些情况下应承担法定责任；当承运人的代理人实施无单放货行为时，对提单持 有人可能构成侵权。认为承运人实施的无单放货行为对提单持有人构成了违约， 并有可能对其构成侵权，因此往往形成违约责任和侵权责任的竞合；而承运人的 代理人或其他人因为与提单持有人之间没有提单形成的权利义务关系，因此他的 无单放货行为只能构成侵权行为。由此提出了应当根据不同情况分别定性的观点， 并且针对这些情况分别提出了处理的意见。 当提单持有人就无单放货向承运人、实际承运人及其代理人等提出索赔时， 后者往往会提出各种抗辩，旨在摆脱其所面临的无单放货索赔的困境。本文通过 对承运人等可能提出的各种抗辩理由的剖析，使大家重新审视无单放货这一法律 问题。 实践中，承运人、收货人、提单持有人等海上货物运输相关的当事人应如何 避免因无单放货而带来的纠纷，如何采取预防措施，这是本文的最终目的。笔者 从承运人、提单持有人的角度，对无单放货问题提出了相关的保护措施，并提出 了相关的立法建议。 关键词：无单放货；法律责任；承运人的抗辩；解决途径 s t u d ya n da n a l y z eo hp r o b l e m so fd e l i v e r yo fg o o d s w i t h o u to r i g i n a lb i l lo f l a d i n g a b s t r a c t w h e t h e rg o o d sc a l lb ed e l i v e r e dw i t h o u tt h eo r i g i n a lb i l lo f l a d i n gi si ni s s u en o w a d a y s i t i sn e c e s s a r yt od e f i n ed e l i v e r yo fg o o d sw i t h o u to r i g i n a lb i l lo f l a d i n ga n dm a k ec l e a r i t sf u n c t i o n sa td i f f e r e n ts t a g e si ni n t e r n a t i o n a ls h i p p i n ga n dt r a d e t h ep u r p o s e so ft h i s d i s s e r t a t i o ni st om a k eab a s i ci n t e r p r e t a t i o no f t h ef u n c t i o n so f b i l l & l a d i n ga n da n a l y s e s o ft h ec a u s e so fd e l i v e r yo fg o o d sw i t h o u to r i g i n a lb i l lo fl a d i n ga n dt h eo b l i g a t i o n sl a i d o nt h ep e r f o r m e r so f d e l i v e r y t h es t u d yo fd e l i v e r yo fg o o d sw i t h o u to r i g i n a lb i l lo fl a d i n gs h a l lb ec a r r i e do u ta s f o l l o w s ： ( a ) t om a k eab a s i ci n t e r p r e t a t i o no f t h ef u n c t i o n so f b i l lo f l a d i n g ； ( b ) i om a k eac o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft h el e g a lo b l i g a t i o n s ( t o r t b r e a c ho fc o n t r a c ta n d s oo n ) l a i do nd i f f e r e n tp e r f o r m e r so fd e l i v e r yo fg o o d sw i t h o u to r i g i n a lb i l lo fl a d i n g ( s u c ha sc a r r i e r , a c t u a lc a r r i e r , t h e i ra g e n t sa n do t h e rr e l e v a n tp e r s o n s ) d u et ot h e i r d i f f e r e n tf u n c t i o n si nt h et r a n s p o r t a t i o n ； ( c ) t om a k eaa n a l y s i so f t h ep l e a sm a d eb yt h ed e f e n d a n t s ；a n d ( d ) t og i v es o m ep e r s o n a ls u g g e s t i o n sf o rt h es o l u t i o no ft h ei s s u eo fd e l i v e r yo fg o o d s w i t h o u to r i g i n a lb i l lo fl a d i n g k e yw o r d s ：d e l i v e r yo fg o o d sw i t h o u to r i g i n a lb i l lo fl a d i n g ；l e g a lo b l i g a t i o n ； p l e a ；t r e a t m e n t 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写 过的研究成果，也不包含未获得! 洼；翅遗直基他盂要挂别岜明 的! 奎拦卫窒2 或其他教育机构的学位或证书使用过的材料。与我一同工作的同志对本研 究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：剖秀楚、 签字日期：j e 。踔易月正日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权学校可以将学 位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：别秀莓 导师签孚：飞奄认 签字日期：o 防占r 年占月工日签字日期：饥f 年6 月，日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话 邮编 关于无单放货问题的辨析研究 月l j舌 提单是国际贸易业和航运业长期发展的产物，自十四世纪问世以来，提单作为 一种主要的货运单证，在国际货物运输和国际贸易领域扮演着重要的角色。在当时， 还没有专门经营海上运输的职业承运人1 ，贸易与运输不分，承运人本身往往也是贸 易的一方，他们从事海上运输的目的是为了到海外去进行商品交换，带有自运自销 的性质。中世纪初期，由于大量货物运输的需要，出现了由货主租赁船主的船舶并 雇佣船员进行运输的情况，后又出现了货主租赁船主船舶的全部或一部，并签订运 输合同进行运输的情况，至此贸易和航海混为一体的经济结构拆散了。这样，运输 逐渐脱离贸易而成为一个独立的部门，并随之出现了托运制2 。提单诞生了其作为 承运人接收货物的收据的重要功能。当货物在承运人的控制之下，到达收货港之后， 货物的买方必须凭借提单前来提货时，提单的另一重要功能又显现出来，那就是承 运人据以交付货物的保证，承运人只向对其提交正本提单的人交付货物。在贸易过 程中货物的所有权人有可能要将该批货物转卖，而此时货物正在海上运输过程中， 不可能完成实际交付，但因货物所有权人合法占有提单即表示可以向承运人提取提 单项下的货物，就开始转让提单，在国际贸易的发展过程中，提单的买卖就相当于 货物的买卖，从而产生了“单证买卖”，提单表现了另一功能既提单代表货物，提单 具有物权性。英国法院1 7 9 4 年l i c kb a r r o w 诉m a s o n 一案中首次承认提单具有物 权凭证( d o c u m e n to ft i t i e ) 功能。 无单放货是指承运人、实际承运人或其代理人、受雇人未收回正本提单而将货 物实际交付给他人，从而不能向该提单合法持有人交付货物的行为。在现代海上货 物运输中，尤其是短途运输，船舶航行速度已快于提单的流转速度，经常会发生货 物已经到达卸货港，而收货人却没有收到正本提单的情况，此时收货人常常会凭副 本提单和保函来提取货物，因而无单放货是实践中极其常见，承运人不得不为之的 一个惯例。事实上，据统计，在班轮运输中存在1 5 的无单放货现象，租船运输能 达到5 0 ，某些重要商品如矿物、油类的交易中高达1 0 0 。当无单放货产生纠纷 时，提单持有人往往以无单放货为由向承运人索赔，并认为是其挽回其损失的捷径 和法宝。在英国1 9 8 4 年有关无单放货的“t h es a g o n a ”4 案中，有着十四年油轮 运输经验的船长当被法官问到有多少次遇到交货前向他递交正本提单的情况时，他 回答的证词是“我从未见过它( 正本提单) ”。近年来我国法院所受理的无单放货纠 纷也呈现日渐增多的趋势。而各级法院的审判观点或依据及判决结果不尽相同，也 1 吴焕宁主编，海商法学第2 版，北京 2 邢海宝著，海商提单法第1 版，北京 3 杨良宜著，提单及其付运单证第1 版 4 ( 1 9 8 4 ) 1 l l o y d s r e p1 9 4 法律出版社，1 9 9 6 年，第1 页。 法律出版社，1 9 9 9 年，第3 3 页。 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 年，第2 页。 关于无单放货问题的辨析研究 让承运人觉得无所适从。 无单放货问题一直是理论界和司法界争论的热点。现代航海技术的发展已使得 传统的凭单交货制度在实务中难以实现，承运人在无单放货中通常是善意无辜的， 而现今仍赋予承运人凭单交货的义务是否合理? 无单放货纠纷是不是就是单纯因 为承运人的无单放货行为产生的，其与贸易纠纷有何关联? 根据现行的法律，承运 人在无单放货后究竟该承担什么样的责任? 法律的规定是否公平、合理，是否应该 做出相应的修改以更公平、公正地保护各方当事人的利益? 在目前的法律制度下， 承运人在无单放货诉讼中可以有哪些有效的抗辩得以援引? 本文结合国内外无单 放货的立法与司法实践，从无单放货的法律性质、无单放货的法律责任及承运人在 无单放货中的抗辩等方面对无单放货进行较为深入的分析研究，并提出了解决无单 放货的途径，以期能够对解决无单放货问题提出有益的建议。如无特别说明，本文 所讨论的仅限合法的提单持有人为无单放货索赔方的情况，所提及的无单放货中的 提单不包括记名提单。 关于无堆放货问题的辨析研究 1 无单放货的法律性质 1 1 概述 1 1 1 无单放货的定义 无单放货是指承运人、实际承运人或其代理人、受雇人未收回正本提单而将货 物实际交付给他人，从而不能向该提单合法持有人交付货物的行为。其中，收回正 本提单是指在正常情况下提单持有人向承运人或其代理人、受雇人出示正本提单， 并将其中至少一份正本提单交给承运人。实际交付是指承运人交付货物后完全失去 了对货物的占有或控制。不能向该提单持有人交付货物，是承运人错误放货行为的 最直接和最危险的后果，是引起无单放货争议的根源。5 无单放货不同于错交货( m i s d e l i v e r yo f t h eg o o d s ) 。错交货是指承运人将货物交 付给了无权提取货物的人，此人可能没有持有运输单证，也可能持有运输单证。无 单放货与错交货常常混淆的是前一种情况，即承运人将货物交付给了并不持有运输 单证的无权提取货物的人。无单放货与错交货的法律后果是完全不同的：无单放货 属海商法调整的范围，通常情况下，承运人应对此承担违约责任：而对于错交货， 承运人则应承担侵权责任。o 1 1 2 产生无单放货的原因 在海上货物运输中，承运人及其代理人、受雇人凭正本提单将货物交付给正本 提单的持有人，这自提单产生以来为各国海商法以及国际公约所认同，并在国际海 上运输及贸易实践中为各方所遵守的根本性原则，也早已成为航运界众所周知的一 个常识。然而这一法则在沿用了几百年后的今天，在很多情况下已不能适用现实的 要求，导致了无单放货的产生。究其原因，主要有以下几种： ( 1 ) 航程短而船速高 随着现代科学技术在航运业的广泛应用及船舶自动化程度的提高，船舶的速度 越来越快，使货物在运输途中的时间大大缩短，特别是近洋运输更是只有几天甚至 一两天的时间，而提单不可能在如此短的时间内到达卸港。 ( 2 ) 单据流转环节多、时间长 提单目前仍然按照传统的方式通过银行承兑、邮寄，因此往往比货物迟到目的 港。再加上国家外贸管理体制的约束，使进出口贸易的中间环节增多，单据层层流 转，致使收货人不得不凭提单副本向承运人要求提货。 ( 3 ) 单证不符而需要修改提单或信用证 现今国际贸易采用信用证付款的方式十分普遍。信用证下银行有严格审核信用 5 林鹏鸠，“无单放货有关法律问题研究”，海商法专题研究第1 版，大连：大连海事大学出版社，2 0 0 2 年， 第1 9 4 页。 6 司玉琢蒋跃j 1 1 “论记名提单下的无单放货”，中国涉外商事海事审判指导与研究2 0 0 3 年第2 卷，人民法 院出版社第1 5 0 页。 3 关于无单放货问题的辨析研究 证规定的一切单据以确定它们在表面上是否符合信用证条款以及各种单据之间彼 此是否一致的义务。银行如果认为受益人卖方提供的提单、装箱单、发票等单据有 任何一处与信用证规定不符，都会将全套单据退回，责令卖方在信用证有效期内重 新提供一套符合要求的单据。如果卖方换单不能，例如要求船公司按信用证装运期 倒签提单遭拒，那么多数情况卜船抵目的港时提单等全套单据仍在卖方手中。另外， 如果换单不能时，卖方也可能要求买方修改信用证以达到顺利结汇的目的。然而无 论重制单据还是修改信用证，都会造成单据流转的迟延，这种迟延常会导致提单项 下货物已运抵目的地，而提单尚在托运人手中或邮寄途中。而买方愿意接受货物， 因而要求承运人凭保函放货。 ( 4 ) 运输过程中的贸易转让 当货物还在运输途中，货物被再次或多次转卖，使得提单多次转让，增加了流 通时间，最后的买方未能在船到卸港前收到正本提单。 ( 5 ) 收货人刻意拖延赎单 收货人可能因经济情况不佳故意拖延到银行赎单时间，如必须先卖出货物，才 有钱并愿意从提供信用的银行领取提单，而请求承运人无单放货。 ( 6 ) 信用条款时间长于运输时问 买卖合同、开证申请人与开证行的开证协议及信用证中通常会对买方向卖方或 开证行付款赎单，或是卖方向买方或议付行提交包括提单在内的单据而结汇的允可 时间有所规定，这些条款通常被称为信用条款。在贸易及结算实践中，这些信用条 款的时间经常比货物运输的时间还要长，结果造成船抵卸货港时，卖方或银行仍占 有提单作为担保。 ( 7 ) 同一票货物签发两套提单 在现今的国际贸易中存在许多中间商，他们同装货港实际供货人签订买卖合 同，再转卖给其他买方，这种情况下通常需要转换提单：承运人在装港签发的第一 套提单内容是根据中间商与供货人之间的贸易合同及信用证要求用于供货人结汇 ( 提单中托运人为实际供货人，收货人为中间商或凭其指示) ，而中间商( 此时多 是承租人) 通常不希望下一买方知道其真正的进货渠道，他会要求承运人签发第二 套根据其与下一买方的贸易合同及信用证要求的内容的提单( 该套提单中托运人换 为中间商) 。在实践中，承运人多会同意在凭承租人的保函并收回全套正本提单的 情况下签发第二套提单。也有不够谨慎的承运人或其代理人在未收回第一套提单的 情况下即签发第二套提单。于是同一票货物有两套提单同时流转在外。在卸货港通 常为最后买方凭第二套提单或其副本加保函提货，而第一套提单托运人可能没能顺 利结汇，而该货物即使是凭第二套提单放货的，对第一套提单持有人来讲承运人仍 属无单放货。 此外，贸易、结算方面出现纠纷而耽误提单的流转，使收货人不能及时收到提 单，或者，提货人凭伪造的提单将货物提走等情况也可能为无单放货的原因。 4 关于无单放货问题的辨析研究 1 2 无单放货的法律性质 近年来，无单放货纠纷案在海事法院收审案件中所占的比例居高不下，对无单 放货行为的不同定性又直接关系到当事人权利义务的确定以及诉讼的结果，无单放 货法律属性问题成了案件当事人争议的焦点、海商法学界的前沿热点以及相关法院 审理同类案件的难点。而这必然涉及到提单的法律性质，特别是提单的物权性问题。 因此，笔者以下将在分析提单物权性问题的基础上，对无单放货的法律性质进行分 析和研究。 1 2 1 提单的法律性质 我国海商法第7 l 条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物 已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的 向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物 的条款，构成承运人据以交付货物的保证。” 汉堡规则第1 条第7 款规定：“提单，是指用以证明海上运输合同和货物 由承运人接收或装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。单证中关于货物应按 记名人的指示交付、或者按指示交付、或者向提单持有人交付的规定，构成此种保 证。” 从汉堡规则和我国海商法关于提单的定义可以看出，提单具有运输合 同的证明、货物收据和交货凭证三个功能，而这三个功能都体现在运输领域。但是， 提单不仅仅是运输单证，而且也是国际货物买卖和信用证结算领域中的重要单证， 在这两个领域中，体现着提单的另一项功能，就是提单的物权凭证功能。近年来， 随着我国对于提单认识的不断加深和有关提单的海事司法实践中基于提单是物权 凭证而产生的一些问题或疑问，人们对于提单是否是物权凭证提出了质疑，并由此 在学术界和实务界就提单究竟是否具有物权凭证功能引起了广泛的讨论。 1 2 1 1 物权凭证说 在2 0 世纪9 0 年代中期以前，我国海商法理论和实务界一直将提单视为物权凭 证，认为提单是承运人据以向收货人交付货物的物权凭证1 。提单代表着提单项下 货物的物权，谁合法持有提单，谁就有权向承运人提取货物。无论何种提单，承运 人交付货物都必须凭正本提单。提单的物权凭证的性质决定了提单在一定条件下可 以转让或抵押8 。在这一时期，由于有理论界的主流观点的支持，我国海事法院对 无单放货案件的判决是比较一致的，只要是无单放货，提单持有人在诉讼中肯定胜 诉，且承运人承担侵权的责任9 。如1 9 9 1 年兴利公司诉印度国贸公司无单放货纠纷 案”就是这一时期的典型案例。在该案中，最高人民法院认为，提单是一种物权凭 证，提单的持有人就是提单项下货物的所有人，当提单项下货物被他人占有时，提 7 沈术珠，海商法比较研究第1 版，北京：中国政法大学如版社，1 9 9 8 年，第8 4 页。 8 傅旭梅，中华人民共和国海商法诠释第1 版，北京：人民法院出版社，1 9 9 5 年，第1 4 2 - - 1 4 3 页。 9 司玉琢，“关于无单放货的理论与实践一一兼论提单的物权性问题”，中国海商法年刊2 0 0 0 年，第j 9 页。 ”最高人民法院公报1 9 9 1 年第1 期。 关于无单放货问题的辨析研究 单持有人有权对占有人提起确认货物所有权和返还货物之诉。在随后的粤海电子有 限公司诉招商局仓码运输有限公司等无正本提单交货提货纠纷案中，最高人民法院 认为，记名收货人持有全套正本提单，享有提单项下货物的所有权，是唯一合法提 货人；承运人履行运输义务应包括将货物交付给合法的提单持有人。” 1 2 1 2 债权凭证说 持该观点的学者认为，汉堡规则和我国海商法并没有规定提单的物权 凭证功能。货物的所有权或物权的归属与转移完全可以与提单的签发与转让相分 离。在承运人与提单持有人之间，承运人收到货物签发提单及收回提单交付货物， 所涉及的都仅仅是对货物的实际占有的转移与改变。对于提单的出让人与受让人来 说，提单的转让只是转移或改变了对货物的推定占有，或只是转移和改变了有权依 据提单向承运人提取货物并对货物进行实际占有的人。买卖合同的当事人完全可以 根据自己的意愿对交易中货物所有权的转移时间或条件在合同中约定。只有在当事 人未作约定或法律没有规定的情况下，而且提单的转让能够构成民商法上的“交付” 时，提单的转让才有可能对货物所有权的转移与归属产生影响。就国际贸易的客观 需要而言，把提单规定为承运人据以保证交付货物的凭证或持有人据以向承运人提 取货物的凭证就已经足够了。而把提单规定为物权凭证，不仅对承运人来说会增加 某些无法履行的义务，如在收到货物签发提单及收回提单交付货物时，承运人需要 核实与审查货物的所有权或物权归属问题，而且还会使某些形式的国际贸易，如来 料加工贸易，无法进行。因此，把提单说成是物权凭证，不仅于法无据，而且于理 不通。事实上，这完全是一场历史的误会。正确的说法应该是：提单，作为海上货 物运输单证的一种，除了是海上货物运输合同及货物已经由承运人接收或装船的证 明外，它还是一种可转让的权利( 或债权) 凭证，即向承运人提取货物的凭证。” 1 2 1 3 阶段功能说 近年来，我国海商法学者对上述两种观点进行了深入的研究，对这两种观点的 合理性和不合理性分别进行了探讨，并且从我国海商法理论界的研究方法的缺陷为 突破口，提出了阶段功能说，具体如下： ( 1 ) 提单在信用证结算中具有担保物权的功能。这是因为，提单交给卖方 后，卖方人作信用证的受益人，向规定的议付行交单结汇，此后提单处于结算环节 中。提单在信用证下结汇，如果信用证的开证申请人或买方( 或其代理人) 不向银 行赎单，或银行之间发生纠纷，则提单可以被银行留置或质押。如果买方或开证申 请人向银行信贷融资，则可以对提单设立抵押权或质权。因此，在信用证下结算环 节中提单功能仅是作为担保物权，以使银行预先付出的信用得以实现( 或取得对 价) 。其基础是银行与开证申请人的事先约定或合同。 ( 2 ) 提单在贸易流通领域中具有物权功能( 所有权) 。买方取得提单后进行 转让，转让之前必定存在一份与后手的买卖合同或取得相应对价。前手受让人再转 让给后手受让人亦如此。在此转让过程中，提单的功能是物权，准确地说是货物所 ”林鹏鸠，“无单放货有关法律问题研究”，海商法专题研究第1 版，大连海事大学出版社，2 0 0 2 年，第2 3 7 页。 ”李海，“关于“提单是物权凭证”的反思一一兼论提单的法律性质”，中国海商法年刊1 9 9 6 年，第5 l 页。 6 关于无啦放货问题的辨析研究 有权。即转让了提单就是转让了提单项下的货物。该物权关系的确立是基于货物的 买卖合同关系。提单受让人也可以将提单进行抵押或质押，以取得银行贷款或向他 人融资，但其基础是抵押合同或约定。对此，提单的功能又变为担保物权。 ( 3 ) 提单在运输环节中不具有物权性。根据我国海商法收货人是有权 提取货物的人，故当最后一个提单持有人向承运人出示提单提货时，其也是法律规 定的收货人，与承运人之间的权利义务关系应当依据提单的规定。可见，当最后一 手的提单受让人以提单持有人的身份向承运人主张交付货物时，此时的提单已是不 再转让的提单，不具物权性，重新回到运输领域，发挥提单在运输领域的功能，即 运输合同的证明、货物收据和承运人凭提单记载交付货物的保证。这种功能的基础， 是运输合同的约定及海商法或提单法的规定。在法律没有明确规定提单在运输环节 具有物权功能的情况下，不能当然认为提单在运输环节中有物权凭证的效力。” 对于提单权利属性的三种学说，笔者比较同意第三种观点，即对于提单权利属 性的研究应当放在不同的领域中分别来考察，理由如下： 第一，从提单的发展历史来看，提单不是从一开始就具有如此强大的功能的。 在1 7 8 7 年以前，提单只是作为运输合同的证明和货物收据以及承运人交付货物的 保证，它的功能仅仅体现在运输领域，而不涉及贸易和结算领域。提单的功能是随 着国际贸易的发展而逐步完善起来的。当国际贸易需要它时，它就成为了物权凭证； 当信用证结算需要它时，它又成为了权利质押的客体。因此，从历史发展的角度来 说，提单正是身处不同的领域才发挥了不同的作用。 第二，无论是海牙一维斯比规则和汉堡规则这些国际公约，还是英国 的1 9 9 2 年海上货物运输法和我国的海商法这些国内法，其主要是调整提 单所证明的海上货物运输合同和与运输相关的内容，并没有对提单作为贸易单证的 功能做出规定。如果要对提单在贸易领域内的功能进行研究，还需要结合有关贸易 法和信用证方面的国际公约、惯例和各国国内法。正是这些法律规定的内容不同， 使得我们需要侧重于不同的法律规范来研究提单的功能。因此从法律的角度来说， 我们应当从不同的法律部门来研究提单在不同领域的功能。 第三，从提单本身流转过程来说，提单是在不同的领域内完成本身的流转。一 般情况下，对承运人而言，他只关心前来提货的人是否持有正本提单，而并不需要 去关心谁是货物的所有权人。因此，在运输领域内，提单并不具有物权凭证的作用。 总之，提单在运输、贸易、结算等不同环节中，其功能和作用并非完全相同， 也并非始终具有运输合同证明、货物收据、物权凭证等功能：在信用证结算领域， 提单具有担保物权功能；在贸易流通领域，提单具有物权功能或者说是所有权功能； 在运输领域，提单不具有物权性。 12 2 无单放货的法律性质 区分提单在各个环节中的法律性质或功能，在司法实践中具有十分重要的意 ”一 第年 如 争年法商海国中 题问性权物的 7 单提硷兼一践 实 与沧理的货放单无于关琢玉 b 页 关于无单放货问题的辨析研究 义，是解决有关提单争议的基础，直接关系到争议处理的实体法和程序法的适用， 其结果是完全不同的。 1 2 2 1 违约责任说 1 9 9 6 年以前，我国海商法理论界和海事司法界的主流之说是，提单是所载货 物的物权凭证，甚至是所有权凭证。也就是说：“谁持有提单，谁就拥有提单项下 的货物”。李海同志在1 9 9 6 年中国海商法年刊发表的论文“关于提单是物权凭 证的反思一兼论提单的法律性质”一文中，尖锐地指出，“把提单说成是物权凭证 缺乏法律根据”“是一场历史的误会”。一石激起了千层浪，围绕提单物权性问题展 开了广泛而热烈的讨论。违约责任说认为承运人无单放货应承担违约赔偿责任。与 侵权性质的认定相同，该说认为“无单放货”违约性质的认定也必须从考量提单债 权关系开始。提单债权关系指承运人和提单持有人之间基于提单而产生的直接的权 利义务关系，承运人违反了凭单交货保证，是一种违约行为，应承担违约责任：相 应地，收货人或提单持有人向承运人主张的是合同权利而非物权权利。 1 2 2 2 绝对侵权责任说 持此种观点的学者认为，提单是绝对物权凭证，凡无单放货就构成了侵权。通 俗地说就是“只认单不认人，且此单为物权提单”有的甚至将我国海商法第 7 l 条规定的“承运人保证据以交付货物的单证”解释为“提单是承运人据以向收 货人交付货物的物权凭证”，“提单代表着提单项下货物的物权”。 1 2 2 3 相对侵权责任说 持此种观点的人承认提单是物权凭证，但不是绝对的物权凭证。通俗地说，就 是“既认单又认人，提单仍是物权凭证”。这种说法的主要特征有两点： ( 1 ) 认为提单只是作为物权的形式要件而非实质要件，提单的实质要件是提单持 有人对货物享有所有权。形式要件和实质要件两者相辅相成，只有形式要件( 持有 提单) ，没有实质要件，不能提取货物；光有实质要件，没有形式要件当然也无法 提货。一旦从承运人那里提走了货物，承运人并不承担因无单放货的责任。 ( 2 ) 认为当提单持有人的行为构成对无单放货的认可或对凭单提货权利的放弃时， 承运人不负赔偿责任。 1 2 2 4 例外侵权说 “例外侵权”说认为提单的性质决定其诉因为合同纠纷，仅在承运人有欺诈 时，无单放货才构成侵权。其理由是提单立法确定了船货双方最基本的权利义务， 除非承运人增加其责任，否则有关立法条文将自动并入提单，与当事人约定的提 单条款一样是当事人双方意思自治的产物，从而决定了船货双方因提单关系而发 生的纠纷属于合同纠纷而非侵权纠纷。其次，当事人基于提单关系而发生的纠纷 属于合同之诉而并非侵权之诉，是合同相对性原则在诉权上的要求。债务人之所 以可根据合同对抗债权人以外包括所有人在内的其他第三人，是因为该第三人对 债务人根本没有诉权。而相对人的诉权产生的根据是基础合同关系。 1 2 2 5 侵权与违约责任竞合说 该说强调无单放货行为的性质是违约责任与侵权责任的竟合，正本提单合法 关于无单放货问题的辨析研究 持有人有权选择诉因。一方面，无单放货是违约行为，承运人在接受发货人的货 物并签发提单后就负有在目的港向正本提单持有人交付货物的义务。另一方面， 它又是侵权行为，它侵犯了正本提单持有人对提单项下的货物的拟制的所有权或 占用权。由于违约责任和侵权责任的构成要件、免责条件、归责原则，举证责任 负担、赔偿损失的范围、时效等多有不同，允许正本提单持有人可以选择对自己 有利的条件，以承运人或货物占有人为诉讼主体提出违约之诉或侵权之诉，不论 受害人如何选择请求权，都不会因此免除加害人所应付的法律责任。允许受害人 选择对其有利而对加害人不利的方式提起诉讼或请求，既充分尊重了受害人的意 愿和权利，同时又在法律允许的范围内让不法行为人承担更为严重的责任。因此， 法律允许受害人基于自己的意愿选择请求权。但是在发生责任竞合的情况下，权 利人不发生分别就合同关系和侵权关系提起诉讼的独立的请求权，只发生次统 一的请求权。当承运人承担其中一种责任而使权利人的损害赔偿达到目的时，他 的另一种责任即可解除。 从上述分析可知，由于我国海商法对提单的规定较为简单，只是将其作 为运输单证来定位，而没有把它提升到独立的法律制度的高度，对提单及货物的 交付没有做出具体规定，对凭保函交付货物也未做出明确的定性，使得学术界、 司法界就无正本提单交付货物问题进行了持续的研究和探讨，但是并未就无单放 货的法律属性达成共识。笔者以为，上述关于无单放货法律属性的几种主张并未 能确切地反映无单放货的本质特性，都存在一定不完全的缺陷，欲正确界定无单 放货的法律性质，只能根据每一个案的具体情况，依各不同当事人的特定法律地 位，综合判断，而不存在普遍适用的统一标准。笔者根据第部分对无单放货人 的分类，试图按照无单放货行为具体实施者的不同，从承运人( 实际承运人) 、承 运人的代理人、其他相关人三个角度出发，分析在无单放货的各种情形之下，三 者各自的法律责任承担及三者之间责任的具体划分，以求进一步明确无单放货的 法律属性与本质特征。 1 2 3 记名提单的法律性质 记名提单因其不同于其他提单，各国对记名提单的规定也各不相同，虽然记 名提单名为提单，但其本身并不具有空白提单及指示提单所特有的法律属性。 1 2 3 1 我国法律对记名提单的规定 我国1 9 9 3 年海商法第七十一条规定“提单，是指用以证明海上货物运输 合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。 提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单 持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”“ 第七十九条规定“提单的转让，依照下列规定执行：( 一) 记名提单：不得转 让：( 二) 指示提单：经过记名背书或者空白背书转让；( 三) 不记名提单：无需背 书，即可转让。” 结合海商法第七十一条的规定，虽然未正式给出“记名提 ”司玉琢，中华人民共和围海商法第2 版，大连：大连海事大学出版社，1 9 9 3 年6 月，第2 0 页。 9 关于无单放货问题的辨析研究 单”这样一个概念，但其中“提单中载明的向记名人交付货物”已经表明该条规定 的内容适用于这种提单即所谓记名提单，所以我们可以用该条中的内容来描述“记 名提单”的特征。第七十九条则明确给出了“记名提单”这样一个名称，但该条只 是针对转让的规定，根据该条中的内容，我们可以在第七十一条的基础之上进一步 了解到记名提单不叫以转让。 因此，我国法律对记名提单没有明确的定义，基于此欠缺，对记名提单的法律 性质在我国学术界一直是争论的焦点，而不同的学术理论导致司法实践中对记名提 单无单放货问题做出不同的判决。 1 2 3 2 美国法律对记名提单的规定 美国的1 9 1 6 年提单法在早期便对记名提单做出了详尽的规定，针对 s t r a i g h tb i l l o fl a d i n g ，该法是这样规定的：ab i l li nw h i c hi t i ss t a t e d t h a tt h eg o o d sa r ec o n s i g n e do rd e s t i n e dt oas p e c i f i e dp e r s o ni sas t r a i g h t b i l l ( 记名提单是写明货物是交给某人) ；as t r a i g h tb i l ls h a l lh a v ep l a c e d p l a i n l yu p o ni t sf a c eb yt h ec a r r i e ri s s u i n gi t “n o n n e g o t i a b l e ”o r “n o t n e g o t i a b l e ”( 记名提单应注明“不可转让”) ；ac a r r i e ri sj u s t i f i e d ，s u b j e c t t ot h ep r o v i s i o n so fs e c t i o n so fs e c t i o n s9 0t o9 2 o ft h i st i t l e ，i n d e l i v e r i n gg o o d st oo n ew h oi s ：( a ) ap e r s o nl a w f u l l ye n t i t l e dt ot h e p o s s e s s i o no ft h eg o o d s ，o r ( b ) t h ec o n s i g n e en a m e di nas t r a i g h tb i l lf o r t h eg o o d s ，o r ( c ) ap e r s o ni np o s s e s s i o no fa no r d e rb i l lf o rt h eg o o d s ， b yt h et e r m so fw h i c ht h eg o o d sa r ed e l i v e r a b l et oh i so r d e r ：o rw h i c hh a s b e e ni n d o r s e dt oh i m ，o ri nb l a n kb yt h ec o n s i g n e e ，o r lb yt h em e d i a t eo r i m m e d i a t ei n d o r s eo ft h ec o n s i g n e e ”( 承运人可以合法的把货物交给三类人， 即( a ) 的合法拥有货权人士；( b ) 或记名提单下注明的收货人；( c ) 或不记名提单的 持有人) 。在美国2 0 0 1 年统一商法典中规定：“提单”指由从货物运输或转运 业务的人签发的证明收到待运货物的单证”，第7 - 1 0 4 条第二款“任何其他单据均 是不可转让的。载明货物发运给记名人的提单，即使提单上载有凭记名人或其他 记名人签发的书面指示交付货物的规定，该提单仍是不可转让单据。”“ 1 2 3 3 记名提单的法律性质 如前所述，依据美国法律，记名提单不具有物权凭证，不能转让，只要承运人 将货物交给了记名提单记载的记名收货人，则承运人就适当履行了自己的义务，承 运人无须凭正本提单交货。 而在我国司法实践中，因为海商法对记名提单规定的欠缺，记名提单一度 被等同于空白提单及指示提单，记名提单无单放货属于“绝对侵权责任”，无单放 货承运人应承担责任。但海商法颁布一来，学术界对记名提单是否具有物权性 及记名提单无单放货承运人是否承担责任一直是引起激烈讨论的焦点问题。在司法 实践中，2 0 0 2 年最高人民法院形成了指导意见，即不可转让的记名提单不具有物 ”杨良宜，信用证第1 版，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 年，第2 1 页。 “韩立新、王秀芬编译，各国( 地i x ) 海商法汇编( 中英文对照) 上、下卷，大连：大连海事大学出版社，2 0 0 3 年，第3 6 0 页。 1 0 关于无单放货问题的辨析研究 权性，记名提单无单放货承运人不承担责任。在武汉海事法院审理中国江苏省轻工 业品进出口集团股份有限公司诉中国江苏环球国际货运有限公司、美国博联国际有 限公司无正本提单放货案”时，采用最密切联系原则，适用了美国的法律，记名提 单无单放货承运人不承担责任，驳回原告江苏轻工对被告美国博联的诉讼请求。该 判决的下发在当时引起法律界的轰动，该份判决书被最高人民法院认为是优秀判决 书的典范，并在内部刊物上予以表扬，给予充分的肯定。而在其后的最高人民法院 审理的美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利公司、长城公司无单放货纠纷再审案 ”，在该案中最高人民法院第一次在判决中阐述“不可转让的记名提单，不具有物 权凭证的效力”的观点。虽然本案提单规定适用美国法，该纠纷应当适用美国法( 确 定法律适用的问题) 来解决争议，但关于不可转让的记名提单的定性已经很明确。 根据美国法，承运人有理由交货给托运人在记名提单上所指定的收货人。承运人向 记名提单的记名人交付货物时，不负有要求提货人出示或提交记名提单的义务。作 为承运人的轮船公司根据记名提单的约定将货物交给记名收货人的行为符合美国 法律，并无过错。因此，持有记名提单的托运人针对承运人的诉讼请求应予驳回。 结合上述案例，我国对汉堡规则无单放货承运人不应当承担责任的观点一度被 司法界所接受，但在经过了近四年的争论后，最高人民法院又重新回到了记名提单 应凭单交货的观点上。 在2 0 0 4 年青岛召开的海事审判研讨会上，针对目前在理论与实务界存在的记 名提单项下承运人究竟应“凭身份交货”还是应“凭身份与提单交货”两种观点， 绝大多数与会者认为：判断承运人在记名提单项下是否应当凭单放货，取决于支配 提单关系的法律，不同国家的海商法，规定各不相同，承运人的交货条件也不相同。 大会最后认为：无论记名提单的物权凭证性质如何以及其与可转让性的关系如何， 适用我国现行海商法审理的案件中，记名提单均应当凭单交货，承运人向记名 人交付货物的同时应当收回正本提单。最高人民法院于2 0 0 4 年在原告青岛海神食 品有限公司诉被告东方海外货柜航运有限公司、第三人三湖物产株式会社海上货物 运输无单放货提审案”中，根据我国海商法的规定，判决承运人承担无单放货 的责任。记名提单的争议随着该判决的下发最终尘埃落定。虽然该判决的处理结果 上与最高人民法院在此之前的判决认识相违背，但在该判决中最高人民法院没有否 认记名提单不具有物权性，而仅是笼统的引用了海商法第7 1 条的规定。 笔者认为：提单的物权凭证性和可转让性互为前提，记名提单在不可转让的情 况下实际上就是海运单，不具有提单的法律属性。在我国海商法规定记名提单 不得背书转让的前提下( 除非修改该条) ，在货物交付前，托运人完全可以凭其持 有的记名提单行使中途停运权，甚至与收货人协商修改提单记载的事项。但是在货 物交付给提单上记名的收货人之后，托运人即丧失了对其持有的提单项下货物的任 何权利。2 0 在签发不可转让记名提单情况下，承运人既无凭单放货的物权法下义务， ”人民日报，“中国涉外审判案例”专栏，2 0 0 2 年3 月。 ”中华人民共和国最高人民法院公告，2 0 0 2 年第5 期最高人民法院( 1 9 9 8 ) 交提字第3 号民事判决书。 ”最高人民法院( 2 0 0 2 ) 民四提字第1 0 号民事判决书。 2 0 金正佳，中国海商法年刊2 0 0 1 年，第4 3 8 页。 关于无单放货问题的辨析研究 也无凭单放货的债权法义务，除非另有约定，只要承运人将货物交付给了记名收货 人，就无需承担无单放货的责任。虽然目前在我国的司法实践中仍然坚持记名提单 应凭单交货，但随着国际贸易及国际运输的发展，我国海商法对记名提单的修 改是历史发展的趋势。 2无单放货的法律责任 2 1认定无单放货法律责任的意义 对无单放货行为法律属性定位的不同往往会导致法律适用、审判程序和判决结 果的差异。我国民法上通常因承担民事责任的原因不同，将民事责任分为违约责任 和侵权责任。违约责任作为保障债权的实现和债务的履行的重要措施，是指在当事 人不履行合同债务时，所应承担的赔偿损害、支付违约金等责任。“侵权民事责任 是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。”违约责任和侵权责任是 两类不同性质的责任形式，二者之间存在着很大的差别，依据我国民法理论，二者 之问的差别主要体现在以下几个方面： 第一，归责原则的区别。许多国家的法律规定，违约责任适用过错推定原则或 严格责