（国际法学专业论文）反垄断执法机构设置的比较研究.pdf

中文摘要 反垄断法作用的发挥离不开一个科学、权威、独立的执法机构。 反垄断执法机构的科学设置是中国反垄断法制建设中的重要一环，我 国的反垄断法迟迟不能推出，反垄断执法机构的设置就是“拦路虎” 之一。本文首先从美国的反垄断法的产生和发展入手，追溯反垄断执 法机构的起源，分析了反垄断执法机构的内在价值和内涵职能，为反 垄断机构的科学设置寻找理论依据；研究了美国、日本、意大利、德 国、韩国和俄罗斯等国的反垄断执法机构的设置，通过对比分析，发 现世界各国机构设置共同特点可以概括为“机构法定，科学合理，地 位较高，职权独立，人员专业，执法有力”，这也是我国反垄断执法 机构设置应当借鉴的重要经验；结合我国的实际情况，分析我国反垄 断执法机构所应具备的条件，认为机构设置在符合以上共同特点的同 时，还必须充分考虑我国的国情，满足反行政性垄断的要求、符合经 济发展的现状和政治体制的框架；对照我国反垄断执法机构设置的要 求，反思我国现行反垄断执法机构的不足，并重点分析了反垄断法 ( 草案) 中执法机构“双层架构”方案的优缺点；提出我国反垄断 执法机构设置的意见和建议，认为我国反垄断执法机构应当在现行行 政司法框架的基础上，按照立法、执法和司法分离的原则，分别设立 国家反垄断委员会、反垄断监察局和反垄断上诉法庭，相互协调、相 互制约，共同执行反垄断法。 关键词：反垄断执法机构反垄断委员会反垄断监察局 a b s t r a c ti0 1 3 a n t i m o n o p o l yl a wc a nn o tb ee f f e c tw i t h o u tas c i e n t i f i c ， a u t h o r i t a t i v e ，a n di n d e p e n d e n t l a we n f o r c e m e n ta u t h o r i t y s c i e n t i f i ce s t a b l i s h m e n t o f a n t i m o n o p o l yl a w e n f o r c e m e n t a u t h o r i t y i sa ni m p o r t a n ti s s u ei ne s t a b l i s h i n gc h i n a s a n t i m o n o p o l yl e g i s l a t i o n t h el a c ko fw h i c hh a sb e c o m eab i g h u r d l ei ne n f o r c i n ga n t i m o n o p o l yl a wi nc h i n ai nt h i sa r t i c l e ， t h ea u t h o rd e s c r i b e dt h eo r i g i no fa n t i m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n t a u t h o r i t y ，s t a r t i n gw i t h i t sb i r t ha n dd e v e l o p m e n ti nt h e u n i t e ds t a t e s ：a n a l y z e di t si n t e r n a lv a l u ea n dr e s p o n s i b i l i t y ， a n d p r o v i d e d t h e o r e t i c a lb a s i s f o ri t ss c i e n t i f i c e s t a b l i s h m e n t i na d d i t i o n ，t h r o u g hc o m p a r a t i v ea n a l y s i so n t h ee s t a b l i s h m e n to fa n t i m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n ta u t h o r i t yi n t h eu s ，j a p a n ，i t a l y ，g e r m a n y ，s o u t hk o r e a ，a n dr u s s ia ， c o m m o nc h a r a c t e r i s t i c si ne s t a b l i s h i n gl a we n f o r c e m e n t a u t h o r i t yi nt h e s ed i f f e r e n tc o u n t r i e sw e r ef o u n d ：e s t a b l i s h e d b yl a w ，s c i e n t i f i ca n dr e a s o n a b l e ，h i g hs t a t u s ，i n d e p e n d e n t a u t h o r i t y ，p r o f e s s i o n a lw o r k e r s ，a n dp o w e r f u l e n f o r c e m e n t t h e s ep r i n c i p l e sa r ei m p o r t a n tl e s s o n st h a tw es h o u l dl e a r ni n e s t a b l i s h i n go u ra n t i m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n ta u t h o r i t y i n c h i n af u r t h e r ，t a k i n gc o n s i d e r a t i o no fc h i n a sr e a l i t y ，t h e a u t h o ra n a l y z e da l lt h en e c e s s a r yc o n d i t i o n si ne s t a b l i s h i n g c h i n e s es t y l e ”a n ti m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n ta u t h o r i t yt h a tn o t o n l yi n c o r p o r a t et h ec o m m o nc h a r a c t e r i s t i c sl i s t e da b o v e ，b u t a l s om e e tt h er e q u i r e m e n t sf o ra n t i a d m i n i s t r a t i v e - m o n o p o l y ， a n db e a p p r o p r i a t e f o rc u r r e n te c o n o m i c d e v e l o p m e n t a n d p o l i t i c a lf r a m e w o r k ，a n dr e i t e r a t e dt h es h o r t c o m i n g si nt h e c u r r e n ta n t i m o n o p o l yi a we n f o r c e m e n ta u t h o r i t y f i n a l l y ，t h e a u t h o ra n a l y z e di nd e t a i1t h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so f t h e d o u b l e f r a m e w o r k ”p r o p o s a lo ni a we n f o r c e m e n ta u t h o r i t yi n a n dp r o p o s e dt h a ta n t i m o n o p o l y l a we n f o r c e m e n ta u t h o r i t yi nc h i n as h o u l db eb a s e do nc u r r e n t a d m i n i s t r a t i r ea n dl e g i s l a t i v ef r a m e w o r k ，a n ds h o u l ds e tu p s e p a r a t e l y a n t i m o n o p o l y b a s e do nt h e e n f o r c e m e n t ， c o l l e c t i v e l y t h en a t i o n a la n t i m o n o p o l y c o m m i t t e e ， p r o s e c u t i o na n dt h ea n t i m o n o p o l ya p p e a lc o s a m ep r i n c i p l e si ns e p a r a t i n gl e g i s l a t i o n ， a n dj u s t i c ed e p a r t m e n t t h e s e3u n i t sn e e dt o t oe n f o r c ea n ti m o n o p o l yl a w t h e u r t ， l a w w o r k k e y w o r d s ： a n t i m o n o p o l y ；l a w e n f o r c e m e n t a u t h o r i t y a n t i m o n o p o l yc o m m i t t e e ：a n t i m o n o p o l yp r o s e c u t i o n m 湖南师范大学学位论文原创- 性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的 研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人 完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：年月 日 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大学。 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方框内打“ ”) 作者签名：日期：年月 日 导师签名：1 3 期：年月日“ 反差断执法机构设置的比较研究 1前言 1 1 本文的选题意义和目的 “任何法律的效力依赖于如何去解释和执行”母。一部从实体上 讲无论多么完美的法律，如果没有明确而有效的执法机构、严谨而科 学的执法程序和高素质的执法人员，法律便将成为摆设。反垄断法素 有经济宪法之称，是维护公平竞争和市场经济秩序的重要基石，对执 法有着更高的要求。“以维护自由公平竞争秩序为己任的反垄断法是 现代市场经济的基本法律之一，而其功能的 有效发挥离不开一个权威、独立的执法机构”o 。目前全球已有 近9 0 个国家颁布和实施了反垄断法，发达的市场经济国家，都有一个 或者几个与反垄断法相配套的高效、权威的执法机构。我国从1 9 9 4 年开始了反垄断法的起草工作，至今已有1 2 年，但却迟迟未能出 台，分析个中缘由，执法机构的设置就是“拦路虎”之一。今年6 月，反垄断法( 草案) 通过了国务院的审议，顺利提交人大常委 会讨论。反垄断法( 草案) 中对反垄断执法机构做出了比较具体 的规定，特别是设置了反垄断委员会，明确了执法机构的“双层架构” o ，这是一个突破性的进展。但是，这一设置模式并不能完全满足我 国反垄断执法的要求，需要进一步改进完善。反垄断执法机构的设置 取决于反垄断法的特点、任务和调整对象。回要解决好机构设置的问 题，就必须深入分析我国经济发展的现状，找准反垄断法所规制的主 要对象，研究我国的政治体制，有针对性地设置执法机构。寻找适合 我国的科学合理高效的反垄断执法机构设置方案是本文的目的，也是 。( 美) e 吉尔霍思- e 科瓦西克反垄断法律与经济王晓哗译北京：北京大学出版 社2 0 0 1 4 4 9 。王先林关于中国反垄断执法机构的设置与职责问题的探讨中国行政管理，2 0 0 0 ，8 。i 反垄断法( 草案j 第五条规定：。国务院设立反垄断委员会国务院反垄断委员会负责 领导、组织协调反垄断工作国务院规定的承担反垄断执法职责的机构( 以下统称国务 院反垄断执法机构) 依照本法规定，负责反垄断执法工作” 。季涛王先棒论反垄断执法机构的几个问题安徽大学学报，2 0 0 0 ，5 1 研究的意义所在。 1 2 文献综述 我国学术界对于反垄断执法机构的研究与反垄断法的研究基本 同步进行，往往将其作为反垄断法研究的重要组成部分，并不单独进 行研究。 从2 0 世纪8 0 年代末起，我国学者在研究国外反垄断法的同时，对 国外反垄断执法机构的设置进行了介绍。1 9 8 7 年8 月，国务院法制局 成立了反垄断法起草小组，并于1 9 8 8 年提出了“反对垄断和不正当竞 争暂行条例草案”。此后，学术界对反垄断执法机构的研究逐渐深入， 众多学者纷纷探索我国反垄断工作的特点，对反垄断执法机构的设置 提出了自己的见解，呼吁尽快出台反垄断法。戴奎生在竞争法 研究一书中介绍了德国等国家的反垄断执法机构的设置情况；o 曹 士兵博士在反垄断法研究中介绍了国外反垄断执法机构的类型， 分析了不同的类型执法机构的优缺点，认为准司法性的执行机构的地 位和独立性均高于纯行政性执行机构，有利于独立作出裁决；而纯行 政性执行机构体制实行专门行政机关的法律决策与其上级领导的政 治决策相结合，有利于反垄断法被稳定地、高效率地贯彻执行；圆曹 海晶在论我国反垄断行政执法机构的设置一文中介绍了世界各国 的反垄断执法机构的设置情况，对比了不同执法体制的长处，提出了 设置反垄断执法机构的设想： 王晓晔教授编著的反垄断法与市场 经济一书中，对执法机构的设置进行了探讨，指出“反垄断机构的 独立性至少和最高法院的独立性同样重要”回，并提出了执法机构设 置的构想。 2 0 世纪9 0 年代末开始，学术界对垄断的认识更加深刻，对反垄断 机构设置的研究愈加深入，呼吁反垄断法出台的呼声越来越高。众多 。戴奎生竞争法研究北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 3 。曹士兵反垄断法研究北京：法律出版社。1 9 9 6 。曹海晶论我国反垄断行政执法机构的设置华中师范大学学报，1 9 9 6 。王晓哗反垄断法与市场经济北京：法律出版社，1 9 9 8 2 5 8 2 学者对反垄断执法的现状进行了批判，就如何设置适合中国国情的反 垄断执法机构提出了很多的独特意见和成熟的建议。张炳生教授在 论我国反垄断执法机构的设置对现行设计方案的质疑一文中 指出：我国反垄断的特殊使命决定了执法机构必须保持超强的权威和 高度的独立，现行的反垄断执法机构设计难以担当重任，并提出了我 国反垄断执法机构的初步设计，其核心的理念就是设置独立机构，采 取集中执法；王先林教授的关于中国反垄断执法机构的设置与职 责问题的探讨则着重探讨了我国反垄断执法机构所应有的职责权限， 他指出：在确定中国反垄断执法机构的设置时要考虑各方面的情况， 比较借鉴外国经验，遵循科学合理、精干效能、权威独立等原则，不 宜在现有机构中指定反垄断执法机构，而应该单独创设专门的执法机 构，并赋予其调查检查权、审核批准权、行政处罚权等广泛的执法权 力；o 覃有士教授在论中国反垄断执法机构的设置一文中也认为， 我国反垄断执法机关的设置，要遵循权威独立、依法设置、精干效能 等原则，创设专门的执法机构，机构应拥有调查检查权、审核批准权、 行政处罚权、行政强制措施权和行政裁决权。一些专家学者还从技术 层面上研究了设立反垄断执法机构的可行性。在研究中，学者普遍将 矛头对准了行政垄断，认为这是我国经济的毒瘤，反垄断法必须予以 规制，执法机构的设置必须满足反行政垄断的要求。 综合学界的意见，大家比较一致的看法是：我国必须设立反垄断 执法机构，而且这个机构应当由 的调整范围法学杂志，2 0 0 5 1 ：2 7 。王先棒关于中国反垄断执法机构的设置与职责问题的探讨中国行政管理，2 0 0 0 ，8 3 1 髑等学f 砸t 学位沧文 地区经济发展不平衡事实上造成r 区际贸易壁垒。不发达省区为 摆脱区际分工中的不利地位，避免在国内统一市场竞争中失去立足之 地，实现经济发展，必然选择贸易保护主义，借助地方立法和行政保 护措施，以期通过改变本地区的商品输入输出过程中的供求关系和贸 易条件，使贸易利益的分配朝着有利于本地区的方向变化，并使受保 护产业迅速成长起来。由于中央和地方经济利益的非一致性，以及我 国地方政府政绩考核和官员选用体制存在的严重缺陷，使极力推行地 方割据政策的官员因地方经济发展的成绩而得到提升，其构筑区际贸 易壁垒的行为被宽容甚至放纵，此种行为被其他官员所效仿，又进一 步加剧了区际贸易壁垒的形成。 在现阶段中国经济效率低下，竞争并不充分的情况下，我们应当 保护合法的规模经济，同时又要严格管制日益凸现的垄断行为，保 护有效竞争，实现资源的优化配置和有效利用。如果没有有效竞争， 规模经济所带来的效率极可能为垄断之弊端所抵销。不言而喻，实现 规模经济、提高生产效率与灵活而又目标明确的反垄断执法是分不开 的，中国反垄断执法机构的设置应该便于实现国家调控，体现我国的 竞争政策和产业政策目标。 与西方发达国家相比，我国企业的规模小竞争力弱，在国际竞争 中处于不利地位，这种状况的改变，有赖与国家政策法规的扶持，也 有赖于反垄断执法的宽严相济灵活变通。西方国家将法律与国家利益 结合得相当紧密，面对国内市场秩序，一般严格地扬起反垄断法大旗， 对垄断行为予以规制。对于国际竞争而言，他们并不坚持社会整体利 益与实质上的平等竞争的经济法理念，而是推行并强调形式上的公平 竞争，并在实践中通过组建跨国公司和拥有雄厚竞争力的企业集团与 发展中国家的弱势群体在所谓的公平竞争原则下进行交易。美国同一 套反垄断法，在不同时期的执行力度就不一样，美国在五、六十年代 。中国当前一些企业通过联合或者行政手段组建企业集团，垄断性的市场结构己出现：外资 企业的非法并购和垄断国内市场已经开始出现；企业走向联合限制竞争的现象也已不鲜见 3 2 反垄断执法机构设置的比较研究 风行保护中小企业的意识和政策，反垄断法的执行非常严格，但在七、 八十年代逐渐放弃了对垄断状态的规制而转向对垄断行为的规制，因 为追求企业的规模效率是提高国际竞争力的重要途径，也是竞争效率 之所在。由此可见，西方资本主义国家在应对国内外垄断与限制竞争 行为的处理过程中，其运用反垄断执法与司法具有两面性，其目的在 于协调和维护本国经济利益以及提高国际竞争力。 作为历史上实行计划经济的社会主义国家，政府干预经济是我国 的传统，也是社会主义的一大优势。在当前我国经济还不发达、民族 企业国际竞争力较弱的情况下，政府进行适度干预，加强计划指导， 逐步消除地区差距，提高资源配置效率，保护民族产业，提升国际竞 争力，是保持社会主义市场经济健康稳定发展的重要手段。反垄断机 构的设置也要与此契合，不宜设置完全独立于政府之外的机构，以确 保反垄断执法与政府经济政策实施的一致性和协调性。行政性执法机 构体制实行专门行政机关的法律决策与其上级领导的政治决策相结 合，也有利于反垄断法被稳定地、高效率地贯彻执行。o 4 1 3 符合我国政治体制要求 反垄断执法机构设置是国家机构设置中的重要一环，因此不可能 脱离对中国政治体制的考虑。西方国家普遍按照“三权分立”思想把 国家权力分为三部分，分别赋予议会、法院和政府享有，三者互不隶 属，相互制约，相互制衡，形成一个最稳定的三角结构。三权分立是 人类社会在长期的政治和社会实践中对政治制度建构的理性选择。与 西方资本主义国家不同，我国是一个人民民主专政的社会主义国家， 国家的一切权力属于人民，实行人民代表大会制度，全国人民代表大 会是国家的最高权力机关。根据我国宪法第3 条第三款的规定， 国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负 责，受它监督。实际上，这其中也蕴涵着“分权”的思想，即行政、 。曹士兵反垄断法研究北京：法律出版社，1 9 9 6 6 8 赞 司法、立法相分离，全国人大是国家最高权力机关同时也是立法机关， 还负有监督职能；中央人民政府( 国务院) 和地方各级人民政府是行政 机关，享有行政权；各级人民法院和人民检察院是我国的司法机关， 享有司法权。权力的分立、制约是保证权力正当行使的基础，在我国 这种有着行政权力至上传统的国家，给行政权力以限制尤其必要。“权 力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”，执法机构权力过大极有 可能导致腐败。因此在反垄断执法机构的设置中既要给予其依法在自 己的权限范围内自由裁量的权力，保证其有足够的强制力和权威性， 又要对其权力进行有效的制约。此外，还要完善救济方式，通过司法 体系，对反垄断的纠纷处理、执法审查提供司法救济，以保证执法机 构裁决的正确性和公正性。司法是社会公正的最后一道屏障，司法救 济被称为为最终救济方式，在反垄断法领域，对于各种垄断受害相对 当事人和作为公益代表人的反垄断执法机构都应当以提起诉讼作为 最终救济方式。政府的反垄断机构在市场中的反垄断行为本身只是参 与市场一方的行为，其反垄断行为与措施有不公正不正当的可能性， 政府履行反垄断职责时有可能本身就有行政垄断行为，甚至有可能在 更大程度上损害市场竞争。因此，在反垄断执法机构的整体考虑之中， 需要设计一个平衡利益的司法审查与救济渠道，建立独立、权威、严 谨、公正的法院审理与司法诉讼审查救济程序。我国的反垄断执法机 构不宜照搬国外做法，简单地将准立法权和准司法权交给反垄断执法 机构，特别是不能赋予其审判权。否则，司法权与行政执法权相互交 叉，既不能对行政执法权予以很好地制约，可能导致权力的滥用，也 违反了宪法的明确规定，不能保障宪法的最高效力地位及正确实施。 4 2 我国现行反垄断执法体系的缺陷分析 经过多年的探索，我国反垄断执法机构的设置显现雏形，执法权 责模糊而逐渐清晰。在现行法规下，反垄断执法权已形成三分格局， 商务部、国家工商总局和国家发改委依据不同的法律相应地获得了部 反差断执法机构设置的比较研究 分反垄断执法权力。现行反垄断执行机构设置的缺点和不足是明显 的，受到了众多学者的诟病。在执法实践中，以f 问题显得尤为突出。 4 2 1 分散执法，多头管理，职能交叉重叠 由于我国的经济立法一直采取单行立法的模式，每个单行法只调 整某项特定的对象，并根据国家机关的职能划分和任务平衡的原则规 定一个主管的机关。但是，反垄断工作则涉及各行各业的方方面面， 因此，多头管辖的现象便不可避免。现有格局下，负责反垄断执法的 机构主要是商务部、国家工商总局和国家发改委。对经营者集中的审 查是由商务部门负责的，查处滥用市场支配定位的工作主要是工商部 门来做，而发改委一直以来就负责价格问题，查处垄断协议中的价格 同盟等。实际上参与反垄断执法的还不止这三大部门，各个行业监管 部门实际也担负着本行业反垄断的工作。多头管理的弊端是显而易见 的，一方面九龙治水，各行其是，有利则趋之，无利则避之，各部门 都出于自身利益最大化的需要纷纷出台自己的规定，将法律没有明确 的事项尽量纳入本部门管辖的范围，以致职能交叉；另一方面，权责 不清，管辖权冲突和管辖盲区并存。以电力企业凭借其垄断地位实施 价格垄断行为为例，按照现行反不正当竞争法规定应f h 3 ：商部门监督 管理；按照现行价格法的规定，价格垄断行为应由价格部门监督管理； 按照行业监管分工，电力行业由电监局监管，管辖权的冲突是必然的。 此外，分散执法也造成了执法资源的极大浪费，执法成本高而效率低。 遗憾的是 反垄断法( 草案) 似乎仍然维持了现行的分散执法的局 面，因为草案在总则中即规定：“对于本法规定的垄断行为，有关法 律、行政法规另有规定的，依照其规定。”回“除外”条款将使得一 些垄断性、管制性的行业可以继续保持垄断状态，其行为主要受行业 监管部门制约。分散执法是人们不愿意看到的一种安排，如果没有一 个良好的协调机制，执法的效果就很让人担忧。 。见中华人民共和国反垄断法( 草案) 第2 条 3 5 4 2 2 级别较低，权威不高，独立性差 。 虽然现在执行反垄断任务的工商总局、发改委、商务部在中央一 级层面上均属于正部级单位，但实际执行具体任务的是部委的下设机 构，与国外的反垄断机构设置相比，级别偏低。事实上根据现行法律， 县级以上的相应部门即具有反垄断执法权，因为作为中央一级的管理 部门很少介入具体案件的处理，而是由地方管理部门承担。地方职能 部门受制于地方政府，位卑言轻，难有作为。即使是已经脱离政府、 实行垂直领导的工商行政管理机关，其财务、人事安排仍与各级政府 紧密相联，处处受到政府的制肘，在执法中不得不考虑地方政府的意 见，不可能有足够的独立性与权威性去执行反垄断法，不少地方工商 行政管理部门甚至与地方保护主义为伍。如前文所述，我国的反垄断 重点和难点是反行政垄断，而行政垄断大都与政府部门及其所属单位 的强大行政权力保护分不开。现行的反垄断执法机构的设置独立性和 权威性都不足以对抗行政权力，只有设立独立的高权威的执法机构， 才能有效地反垄断，特别是反行政垄断。需要强调指出的是，在经济 全球化的今天，世界各国反垄断行政执法机关承担着在反垄断领域进 行国际合作的任务，包括与外国执法机关进行信息交流或者执法协 助，此外还负责竞争事务的双边或者多边协定的谈判和订立。随着频 繁的国际合作和国际立法活动，这就要求反垄断法执法机关在本国是 一个有地位、有权威的机构，否则它在国际舞台上的声音就很微弱， 甚至无权代表本国政府。 4 2 3 执法人员专业性差 垄断涉及的经济法律关系盘根错节，反垄断执法是一项十分复杂 的工作。反垄断执法不仅仅要维护作为具体受害者的竞争者和消费者 的利益，而且还要维护国家宏观的合理市场结构和整个市场的优良竞 争秩序，涉及面广，专业性、技术性强，反垄断案件处理结果影响力 。王晓哗我国反垄断行政执法机构多元化的难题中国发展观察，2 0 0 6 ，9 3 6 非常巨大。因此，反垄断执法人员需要具有深厚的专业知识、精湛的 业务技术和高超的经济政策水平。国外的反垄断机构主要由专家、教 授、研究员组成，而我国现行履行反垄断执法职能的只是普通的国家 行政机关，执法人员多数是一般的行政管理人员，与国外执法人员的 专业性相比，差距巨大。因为缺少专门知识，现行执法机关难以应付 反垄断案件高度专业化的复杂事务，对事实的认定和处理结果均缺乏 权威性。 4 3 对反垄断法( 草案) 中双层架构的分析 2 0 0 6 年6 月7 日，中国国务院总理温家宝主持召开国务院常务会 议，讨论并原则通过中华人民共和国反垄断法( 草案) ( 以下简 称草案) ，1 7 天后，又顺利提交到十届人大审议。这意味着，在 经历近二十年的漫长起草修编后，函反垄断法有望问世了。对于 备受关注的反垄断机构设置问题，草案规定了“反垄断委员会”和 “反垄断执法机构”的双层架构模式，设立国务院反垄断委员会，负 责领导、组织、协调反垄断工作，反垄断执法工作由反垄断执法机构 和法律、行政法规规定的行业监管机构负责。o 这种双层架构有其优 点，也有其不足之处。 草案明文规定设立反垄断委员会，明确反垄断执法机构是一 个巨大的进步。一是打破了以往立法中“三不”( 立法不涉及机构、 经费与编制) 的立法惯例，设立了反垄断委员会，并对其人员构成、 职能权力做了规定，体现了职权法定的现代法治精神；二是既维持了 分散执法的现有格局，又具有一定的前瞻性，为今后的机构改革和职 能调整留有余地，是一种务实和稳健的立法思路。继续维持现有的反 。我国早在1 9 8 7 年8 月，国务院法制局就成立了反垄断法起草小组，1 9 8 8 年就提出了。反 对垄断和不正当竞争暂行条例草案。，反不正当竞争法于1 9 9 4 年出台，但反垄断法一 直未能出台 。草案第五条规定：国务院设立反垄断委员会国务院反垄断委员会负责领导组织， 协调反垄断工作国务院规定的承担反垄断执法职责的机构( 以下统称国务院反垄断执法机 构) 依照本法规定，负责反垄断执法工作国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权 省，自治区，直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作 垄断职能分散的格局，只规定垄断行为及规制方式、法律责任等方面， 不具体涉及执法机构( 执法机构由部门法律、行政法规规定) ，是对现 状触动最小，也是立法成本最低的选择。正如国务院法制办主任营康 泰在做草案说明时候所说，关于机构设置的问题，“既要考虑现实可 行性，维持有关部门分别执法的现有格局，保证反垄断法公布后的实 施，又要具有一定的前瞻性，为今后机构改革和职能调整留有余地”； 三是反垄断委员会的设立，可以弥补执法机构职权之间权责划分模糊 的不足，为法律实施阶段可能出现的执法权冲突提供解决机制。如果 反垄断委员会与执法机构之间能协调一致，应该可以保证反垄断法的 实施。 但是，这种双层执法架构的设计也有其不足之处。 ( 1 ) 反垄断委员会缺少实质，l 生的权力，权威不足，将会影响其作 用的发挥根据草案第五条规定：“国务院设立反垄断委员会。 国务院反垄断委员会负责领导、组织、协调反垄断工作。”第三十二 条规定：“国务院反垄断委员会由国务院有关部门、机构负责人和若 干专家组成。国务院反垄断委员会议事方式、规则由国务院规定。”第 三十三条规定：“国务院反垄断委员会履行下列职责：( 一) 研究拟定 有关竞争政策；( 二) 组织调查、评估市场总体竞争状况，并发布评 估报告；( 三) 监督、协调国务院反垄断执法机构、国务院有关部门 和监管机构的反垄断工作；( 四) 协调重大反垄断案件的处理；( 五) 国务院规定的其他职责。”按照反垄断法的规定，反垄断委员会实质 上是一个协调机构，没有实质性的权力，尤其是规则制定权，只是“负 责领导、组织、协调反垄断工作”。其人员组成也体现了这一点，虽 然规定人员由“国务院有关部门、机构负责人和若干专家”组成，但 这其中起主导作用的毫无疑问是政府有关部门的负责人。从理论上 讲，在反垄断法制定以后，最为重要的就是如何严格执法的问题，并 无进行反复协调之必要，也不应该在严格执法的过程中掺入太多的政 反差断执法机构设置的比较研究 策考量，影响法律的统一实施。设立一个由国务院有关部门、机构负 责人组成的议事协调机构，混淆了执法职能与宏观政策职能，实际上 是一种错位。从现实情况看，现阶段我国地区封锁和部门分割严重， 解决好这个问题确实需要大量的部门之间的协调，反垄断委员会应当 担当起这个任务，可是因为其权威有限，成员又来自相关利益部门， 就难以保证协调的效果，极有可能会造成机构之间相互推诿，来回扯 皮，旷日持久，议而不决的局面。 ( 2 ) 反垄断执法机构不明，权责划分不清，难以克服分散执法的 弊端草案第五条规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的 机构( 以下统称国务院反垄断执法机构) 依照本法规定，负责反垄断 执法工作。”草案并没有明确反垄断执法机构是由新设立的机构 承担，还是由现有的某些机构承担，而关于反垄断执法机关如何与现 实中的政府部门衔接，草案也并没有具体说明，反垄断执法机构的法 定性不能得到体现。按照通常的理解，这是维持现有的执法格局的做 法，所谓的反垄断执法机构就是现行担任执法任务的几个政府部门。 至少有三家( 中国发展改革委员会、中国商务部、中国工商总局) 或 者四家( 前述三家加上中国国有资产管理委员会) ，另外还有一批行 业监管机构也承担反垄断法的执法职能。因此，未来的反垄断执法将 会是一种分散执法的局面。但是，事实证明，在分散执法模式之下， 统一的反垄断法在不同领域、部门无法得到一致的执行，可能会破坏 法的统一性和执法的严肃性；在现有部门利益格局之下，反垄断政策 目标一旦与其它政策目标冲突，极有可能使其他政策目标超越于反垄 断政策目标之上；并且，与统一的执法机构相比，众多分散的执法机 构无法保证公平执法，使被规制对象想办法钻法律的空子成为可能， 结果极有可能使得反垄断法被搁置，成为美丽的装饰。反垄断法分散 执法，还会出现管辖权的交叉、重叠或空白等现象，使权责划分出现 剪不断，理还乱的困境，甚至可能出现多头执法或者无人负责的局面， 而反垄断委员会的协调作用并不能实质性地减少这种风险。 ( 3 ) 双层架构并不能对行政性垄断实行有效的管制。舆论普遍认 为，草案中的一大亮点就是将行政性垄断纳入了反垄断法的调整 范围。草案在“滥用行政权利排除、限制竞争”一章( 第五章) 中用了六个条款来详细规制“强制买卖”、“限制市场准入”、“强 制经营者限制竞争”和“抽象的行政垄断行为”。行政性垄断在横向 上表现为地区垄断，在纵向上表现为行业垄断，对这两种垄断，草 案中的设计并不能有效管制。按照草案总则第五条规定：“国 务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人 民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”这在 事实上认可了现行的反垄断执法机构层层设置的现状，维持了中央机 关很少介入具体案件、由地方管理部门承担具体反垄断执法任务的模 式，使得地方机构权责不相符合，执法机构地位低、权威低、独立性 差的问题没有从根本上解决，对抗地方保护主义的责任很难得到落 实。即使是重新设置派出机构，也会带来新的矛盾和问题：如果有的 地方有这样的机构，另外一些地方没有这样的机构，有机构的地方在 竞争中就可能处于有利的地位，没有机构的地方就处于不利的地位； 如果有更多的地方要求得到这样的地位，则不利于形成全国统一市 场。草案在总则中规定，“对于本法规定的垄断行为，有关法律、 行政法规另有规定的，依照其规定。”这实际上为行业垄断提供了 方便，由于体制束缚和利益关系瓜葛，相关行业管理部门和监管机构 难于公正、有效地担当反垄断职责，这已经为事实所证明。这一规定， 也为如何处理反垄断法和相关行业管理法之间、反垄断机构和有关行 业管理部门和监管机构之间的关系留下了难题。 总而言之，草案明确了反垄断执法机构的设置是一个巨大的 进步，尤其是在建立独立、统一的执法机构的“理想状态”难于一步 到位的情况下，双层架构的设计有其合理性和内在价值。但是从长远 看，反垄断执法机构的设置还存在明显的缺陷，需要进一步完善。 4 0 反垄断执法机构设置的比较研究 5 对反垄断执法机构设置的建议 5 1我国反垄断执法机构设置的原则 根据我国当前的国情，参照国外的经验，反垄断法的执法机构设 置应该遵循以下原则： 5 1 1 权威独立原则 任何行政机构的设立都是为了实现政府的某个方面的职能，都需 要有一定的独立性，否则，其职能就难以有效实现。反垄断法所规制 的对象往往是实力雄厚、规模庞大的企业，执法过程中甚至需要对抗 强大的行政权力，如果执法机构没有高度的独立性，就不能胜任这一 职责。因此可以说，保持独立性是反垄断执法机构的生命线，也是反 垄断法的意义所在。世界各国在设置反垄断执法机构时在隶属关系、 地位高低、权力大小等方面存在一些差异，但总体来说，这样的机构 都有很高的地位和高度的独立性。中国设置反垄断执法机构必须充分 考虑到这一点，需要在实际中赋予相关机构较高的执法地位、强有力 的执法手段、广泛的执法权力和独立的执法地位。因此对于该机构级 别的定位、权力的安排、组织的设置、人员的构成、经费的保障和执 法程序的设计和执法效力的确定都必须围绕保证该机构的独立性与 权威性展开。现行反垄断执法体制和草案设立的双层架构，缺陷 之一就在于没有赋予反垄断执法机构足够的独立性，而是将反垄断 执法工作等同于政府部门中一项常规性的管理工作，将执法权力分散 到多个部委和行业管理机构。国 5 1 2 精干高效原则 这是现代行政管理学和行政法学对设置任何行政机构的基本要 求，反垄断执法机构的设置尤其需要强调这一点。国外反垄断执法机 构普遍比较精干，虽然职员不多，但效率很高。实际上，反垄断执法 呸先林关于中国反垄断执法机构的设置与职责问题的探讨中国行政管理2 0 0 0 ，8 ：6 2 4 1 机构职能的宏观性、高层次性决定r 这种机构的设置不必像普通行政 机关那样烦琐，精干反而易于实现高效。我国政府经过多次机构改革， 撤并了很多政府机构，但政府机构依然十分臃肿，因此在新机构的建 立中必须强调这一点，务必做到机构精简、人员精干、运转高效。反 垄断执法机构也不必从中央到地方层层设立，应集中在中央一级，如 有必要，可由中央机构派出分支机构，以维护执法的统一性。 5 1 3 协调制衡原则 国家机构是一个庞大的复杂的组织系统，既要求符合凡事统一的 要求，又要求分权管理，眢任何机构的设置，都必须纳入国家机构设置 的体系之中，与国家整体机构设置的体制相一致，与其他机构相协调。 反垄断执法机构担负着执行反垄断法、调查处理垄断违法行为、维护 市场经济秩序、协调国家产业政策和竞争政策的重任，其设置需要做 到科学配置，既使其适应整个国民经济的发展变化，又和现行的机构 设置、法律法规、权力配置相协调，使它们可以很好的并存：既要符 合完整统一的要求，又要实行分权管理，做到管理幅度和管理层次的 适度。因为反垄断执法机构独立性强，而不受制约的权力是十分危险 的，因此，不能简单地将反垄断的权力授予某个机构，特别是立法权 和司法权，反垄断执法机构的权力必须受到有效的制衡。通过机构之 间分权制衡，相互制约，相互配合，从根本上防止执行机构权力过于 集中所带来的危害，并通过透明化的工作方式使权力得到进一步的约 束，进而提高执行机构的工作质量。 5 1 4 专家执法原则 专业化的组织体系是保障执法机构有效运转重要因素。如前文所 述，反垄断执法并非普通的市场管理，它涉及到经济、法律、管理等 多个方面，是一项复杂的系统工程。例如，在判定企业合并是否涉及 。张炳生论我国反垄断执法机构的设置对现行设计方案的质疑西南政法学院学 报2 0 0 5 ，2 ：1 1 9 。吴伟达反垄断法视野中的价格竞争杭州：浙江大学出版社，2 0 0 5 1 1 6 反垄断执法机构设置的比较研究 垄断时，首先需要确定相关市场，计算相关企业的市场占有率，分析 合并对市场结构的影响，评估合并行为的经济后果乃至政治影响，然 后才能作出法律判断，这就要求执法部门和执法人员不但具备深厚的 法学功底，而且还必须拥有较丰富的经济知识和相关领域的专业知 识。因此，国外一般都由反垄断法明确执法机构的人员构成和成员所 应具备基本条件，如德国的“垄断委员会”由国民经济学、企业管理 学、社会政策学、技术工艺学和经济法学5 名专家组成；美国联邦 贸易委员会法要求该机构成员应该是学问深、素质高和公正廉明的 法学家和经济学家。这些做法值得中国借鉴，在反垄断执法机构人员 的确定上，一定要坚持专业性，尽量达到“法学家、经济学家”的要 求。 5 2 我国反垄断执法机构设置的建议种可行方案 5 2 1 基本架构 ；关于我国反垄断执法机关的设置，国内理论界和有关部门曾提出 过几种不同的方案，主要有三种意见：第一种意见认为，应当设立专 门的反垄断执法机关，将国家商务部、国家发改委、工商总局的部分 执法职能统一起来；第二种意见认为，对现有的行政机关依其职能进 行确认，在其内部设立相对独立的专门机关；第三种意见认为，不设 立专门的执法机关，由现有的有关行政机关各司其职。由上文的分析 可以得出结论，后两种意见均不可取。因为由现存的行政机关作为反 垄断执法机构，不能保证其独立性、权威性和专业性，执法效果得不 到保证。草案没有采取这两种意见，反映了立法者对此已有清醒 的认识。但草案采取的是温和的折中的方案，设置双层架构执法， 这是各方利益角逐的结果，似乎存在过渡性质。从长远看执法机构应 该完全独立，设置一个全新的执法机构是十分必要的。本文认为，我 国的反垄断执法机构不应在现有机构中指定，“以避免陷入以一个行 。吕明瑜：l 竞争法制度研究，郑州大学出版社2 0 0 4 年9 月第1 版，1 4 3 页 4 3 政机关去制裁另一个行政机关的怪圈”。我国反垄断执法机构应当 在现行行政司法框架的基础上，按照立法、执法和司法分离的原则， 分别设立国家反垄断委员会、反垄断监察局和反垄断上诉法庭。 国家反垄断委员会隶属于全国人大，拥有规则制定权、政策建议 权和监督权。反垄断委员会由7 1 1 名经济学、法学、管理学等方面 的专业人员组成，委员应当年满4 0 周岁，无犯罪记录，并具有经济学、 法学、管理学或其他专业的博士以上学位或副教授以上职称，或在本 专业领域内取得较大成就并具有较高的知名度，或者有从事法官、检 察官、执业律师1 5 年以上的工作经历，业绩显著，或在政府管理部 门从事消费者权益保护、市场管理等工作具有1 5 年以上工作经历。 委员会主席和委员由国务院总理提名，经全国人大常委会审议，由国 家主席任命，委员会委员每届任期5 年，可以连任。在任期内，除因刑 事犯罪或有其他严重违法行为不适合现任职务或因身体原因，经本人 书面申请外，不得免除其职务。固将反垄断委员会设在人大，并赋予其 制定规则权和监督权，目的在于保证其超脱性，以更高的权威去反行 政性垄断。 反垄断监察局担任具体的执法工作，隶属于国务院，以方便和政 府机构的协调，但其工作应对国家反垄断委员会负责，属于半独立的 行政机构。 反垄断监察局局长由总理提名，全国人大常委会审议任 命。监察局内部职能机构的设立要力求精干高效，只根据需要设立若 干