（国际法学专业论文）信用证独立性原则的违法性例外——英美法视角的考察.pdf

内容摘要 内容摘要 信用证独立性原则是信用证法律机制的基石。但是欺诈例外的出现突破了独 立性原则的绝对性。不同于各国对欺诈例外的广泛接受，即使在出现支持违法性 例外的判例的国家，对于基础合同的违法性能否成为独立性原则的例外，在理论 和实践上还存在争议。鉴于国内未对此问题进行集中的研究和探讨，本文将通过 介绍和分析英美法国家学者对此问题的研究，并且结合相关英美判例及关于这些 判例的评论，以英美法视角论证违法性例外的合理性，以及适用这项例外的条件、 限制等其他具体问题。 本文全文共分为前言、正文、结论三大部分，其中正文共三章： 第一章简述与违法性例外有关的基本问题，包括介绍信用证法律的基本特 点，信用证的独立性原则，基础合同和信用证的关系，以及欺诈例外被接受的原 因和适用条件，并对违法性例外作简要的初步介绍。 第二章借助假设性的举例，通过利益权衡的分析方法，初步论证违法性例外 的合理性和适用该例外的条件。再结合英国和美国的相关重要判例以及美国破产 法典和美国统一商法典的相关规定，介绍和分析英美法学者关于违法性例外的有 关理论，从而进一步论证违法性例外的合理性。 第三章探讨违法性例外适用中的一些具体问题。结合英美判例，讨论作为适 用违法性例外前提条件的对外国法效力的承认，以及在违法性例外得以适用的情 况下，信用证的支付是否具有可分割性。另外，还分析了欺诈例外的豁免情形能 否适用到违法性例外中。 关键词：信用证；独立性原则；违法性例外 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ei n d e p e n d e n c ep r i n c i p l ei sd e e m e da st h ec o m e r s t o n eo ft h el e g a ls y s t e mo f l e t t e r so fc r e d i t h o w e v e r , t h eo c c u r r e n c eo ff r a u de x c e p t i o nh a sm a d et h e i n d e p e n d e n c ep r i n c i p l en ol o n g e rt h a ta b s o l u t e d i f f e r e n tf r o mt h ew i d ea c c e p t a n c eo f f r a u de x c e p t i o n ，w h e t h e rt h ei l l e g a l i t yo ft h eu n d e r l y i n gc o n t r a c to fal e t t e ro fc r e d i t c a nb ea ne x c e p t i o nt ot h ei n d e p e n d e n c ep r i n c i p l ei ss t i l lu n d e rd i s p u t eb o t h t h e o r e t i c a l l ya n dp r a c t i c a l l ye v e ni nt h ec o u n t r i e sw h e r ej u d g m e n t ss u p p o r t i n gt h e i l l e g a l i t yp r i n c i p l ea r em a d e w h e r e a st h i si s s u eh a sn o tb e e ni n t e n s i v e l yi n v e s t i g a t e d a n dd i s c u s s e di nc h i n ay e t ，t h ep u r p o s eo ft h i st h e s i si st od e m o n s t r a t et h e r e a s o n a b l e n e s so fi l l e g a l i t ye x c e p t i o nf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fc o m m o nl a wb y i n t r o d u c i n ga n da n a l y z i n gt h es t u d i e sr e g a r d i n gt h i si s s u em a d eb yt h es c h o l a r si n c o m m o nl a wc o u n t r i e sa sw e l la sr e l e v a n tc a s e so ft h eu ka n dt h eu sa n dr e v i e w s a n dc o m m e n t so ns u c hc a s e s t h et h e s i sa l s ot r i e st od i s c u s ss o m eo t h e rs p e c i f i c i s s u e si na p p l y i n gt h ei l l e g a l i t ye x c e p t i o n t h ef u l lt e x to ft h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e em a i np a r t s ：i n t r o d u c t i o n ，m a i n t e x ta n dc o n c l u s i o n t h em a i nt e x tc o n s i s t so ft h r e ec h a p t e r s i nc h a p t e ro n e ，t h ea u t h o rb r i e f l yi n t r o d u c e ss o m ef u n d a m e n t a l sr e l a t i n gt ot h e i l l e g a l i t ye x c e p t i o n ，i n c l u d i n gt h eb a s i cc h a r a c t e ro ft h el a wo fl e t t e r so fc r e d i t ，t h e i n d e p e n d e n c ep r i n c i p l e ，t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h eu n d e r l y i n gc o n t r a c ta n dt h e l e t t e ro fc r e d i t ，t h er e a s o na n dc o n d i t i o no ft h ea p p l i c a t i o no ff r a u de x c e p t i o n ，a n da l l o v e r v i e wo ft h ei l l e g a l i t ye x c e p t i o n i nc h a p t e rt w o ，t h ea u t h o rf i r s t l yp r o v i d e sap r e l i m i n a r yd e m o n s t r a t i o no ft h e r e a s o n a b l e n e s so fi l l e g a l i t ye x c e p t i o na n dt h ec o n d i t i o no fa p p l y i n gs u c he x c e p t i o n b ym e a n so fi n t e r e s tb a l a n c i n ga n a l y s i sw i t ht h ea i do fh y p o t h e t i ce x a m p l e s a n db y i n t r o d u c i n ga n da n a l y z i n gr e l e v a n tt h e o r i e so fc o m m o nl a ws c h o l a r sc o m b i n e dw i t h s o m ei m p o r t a n tc a s e so ft h eu ka n dt h eu sa n dp r o v i s i o n so ft h eu sb a n k r u p t c y c o d ea n dt h eu c c ，af u r t h e ra r g u m e n ti sp r o v i d e d i nc h a p t e rt h r e e ，t h ea u t h o rt r i e st or e s e a r c ho ns o m es p e c i f i ci s s u e si nt h e a p p l i c a t i o no fi l l e g a l i t ye x c e p t i o n b yr e v i e w i n gs e v e r a lc a s e s ，t h ea u t h o rd i s c u s s e s t h er e c o g n i t i o no ft h ee f f e c to ff o r e i g nl a w sa sap r e c o n d i t i o no fa p p l y i n gs u c h e x c e p t i o na n dt h eq u e s t i o nw h e t h e rt h ep a y m e n ti ss e v e r a b l ei ft h el e t t e ro fc r e d i ti s 信用证独立性原则的违法性例外英美法视角的考察 e n j o i n e db yv i r t u eo fi l l e g a l i t ye x c e p t i o n f u r t h e r m o r e , t h ea u t h o ra n a l y s e st h e p o s s i b i l i t yo fa p p l y i n g t h ee x e m p t i o ne v e n t so ff r a u de x c e p t i o ni ni l l e g a l i t y e x c e p t i o n k e yw o r d s ：l e t t e ro fc r e d i t ；i n d e p e n d e n c ep r i n c i p l e ；i l l e g a l i t ye x c e p t i o n 缩略语表 缩略语表 ( a b b r e v i a t i o n s ) u c p 6 0 0 t h eu n i f o r mc u s t o m sa n dp r a c t i c ef o rd o c u m e n t a r yc r e d i t s 国际商会6 0 0 号出版物跟单信用证统一惯例 u c cu n i f o r mc o m m e r c i a lc o d e 美国统一商法典 u s cu n i t e ds t a t e sc o d e 美国法典 案例表 案例表 ( t a b l eo fc a s e s ) 美国 s e z t j n 圹h e n r ys c h r o d e rc o r p o r a t i o n【1 9 4 1 3 1n y s2 d6 3 1 i n t r a w o r l di n d u s t r i e si n c v ：g i r a r d4 6 1p a 3 4 3 ，3 3 6a 2 d3 1 6 ( 1 9 7 5 ) t 1 m s t b a n k n e wy o r kl i f ei n s u r a n c ec o 矿 17 3c o n n 4 9 2 ，3 7 8a 2 d5 6 2 ( 1 9 7 7 ) h a r t f o r dn a t i o n a lb a n k & m s tc o s h e l - a 1c o r p v a m e r i c a nn a t si n s 4 9 2f 2 d8 7 ，9 5 ( 5 mc i r 1 9 7 4 ) c o j z e e v i s o n s ，l t d v g r i n d l a y s 3 7n y2 d2 2 0 ，3 3 3n e 2 d1 6 8 ，3 7 1 b a n k ( u g a n d a ) l t d n y s 2 d8 9 2 ，c e r t d e n i e d ，4 2 3u s 8 6 6 ( 1 9 7 5 ) ， 3 7n y 2 dp 2 2 8 ，3 3 3n e 2 dp 17 3 ，3 7 1 n y s 2 dp 8 9 9 t w i s tc a p ，i n c v s o u t h e a s tb a n k1b r 2 8 4 ( b a n k r m d f l a 19 7 9 ) k e l l o g gv ：b l u eq u a i le n e r g y , i n c 8 3 1f 2 d5 8 6 ( 5 t hc i r 1 9 8 7 ) f i r s t f i d e l i t yb a n kv ：p r i m em o t o r 13 0b r 6 1 0 ( s d f l a 1 9 9 1 ) i n n s ，i n c w y s k o i n v e s t m e n tc o v g r e a t1 31b r 1 4 6 ( d a d z 1 9 9 1 ) a m e r i c a ns a v i n g sb a n k i nr ed e l a w a r er i v e rs t e v e d o r e s ，i n c 4 7b r 8 6 4 ( 19 9 2b a n k r l e x i s17 9 3 ) a m e r i c a nb a n k ”l e a s i n gs e r v i c e8 4 5f 2 d2 9 3 ( 1 l t hc i n l 9 8 8 ) c o r p i nr ea m e r i c a nh a r d w o o d s8 8 5f 2 d6 2 1 ( 9 t hc i r 1 9 8 9 ) 英国 u n i t e dc i t ym e r c h a n t s ( i n v e s t m e n t s ) 【19 7 9 1l l o y d sr e p 2 6 7 ， l t d & g l a s sf i b r e sa n de q u i p m e n t s 【19 7 9 】1l l o y d sr e p 4 9 8 ， l t d v ：r o y a l b a n ko fc a n a d a , 【1 9 8 1 】3a l le r1 4 2 ， 信用证独立性原则的违法性例外英美法视角的考察 v i t r o r e f u c r z o ss a &b a n c 0 1 9 8 1 】3w l r2 4 2 ， c o n t i n e n t a ls a 1 9 8 1 】1l l o y d sr e p6 0 4 ， 1 9 8 2 】2a l le r7 2 0 ( h l ) s h a r i fv a z a d 1 9 6 7 1q b 6 0 5 g r o u pj o s iv w a l b r o o ki n s u r a n c ec o 1 9 9 4 】4 a l le r1 8 1 ， l t d 1 9 9 5 】1w l r1 0 1 7 ， 1 9 9 5 1l l o y d sr e p1 5 3 ， 1 9 9 6 1w l r1 1 5 2 ， 19 9 6 1l l o y d sr e p 3 4 5 m a h o n i a ”j pm o r g a nc h a s eb a n k 【2 0 0 3 】2l l o y d sr e p0 11 ， 2 0 0 4 e w h c1 9 3 8 ( c o m m ) ，2 0 0 1 1 4 0 0 r e g a z z o n iv k c s e t h i al t d 19 5 7 】2l l o y d sr e p 2 8 9 ， 【1 9 5 8 】a c 3 0 1 f o s t e rv d r i s c o l l 【1 9 2 9 1k b 4 7 0 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：彳百知 u p 铲年月，日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( 作者签名： 导师签名： 日期：y 矿年够月产日 日期：瑙年7 月f 日 勃 彻多 前言 j 一 刖吾 近年来，信用证在欧美国家的使用量有下降趋势。但在中国，信用证仍然是 贸易和金融领域重要的支付手段和融资手段，有关信用证的法律规定和司法判例 也在不断发展和增加。 信用证独立性原则是信用证法律制度的基石。依据该原则，信用证是纯粹的 单证交易，银行的支付义务与基础合同无关。对于该独立性原则，目前国际上仅 有一项公认的欺诈例外，中国法律也承认了该例外并做出了相关规定。但是除此 之外，英、美等国自从上世纪八十年代开始就出现判例，将基础合同的违法性作 为另一项例外，并可据以中止或终止信用证项下款项的支付。 虽然英美法与中国的法律体系有别，而且目前中国也尚未出现以基础合同的 违法为理由对信用证止付的判例或者规定，但是这并不能否定这项例外的合理 性，也不代表不存在适用这种例外的可能性。由于违法性例外的理论目前为止还 是主要出现在英美法国家，所以本文将主要从英美法理论和判例入手对该问题进 行分析，并且将尝试讨论在中国法中采用这种例外的可能性，以更好地在维护国 际贸易顺畅流转的同时，体现法律权威和保护社会公共利益。 信用证独立性原则的违法性例外英美法视角的考察 第一章概述 第一节信用证概述 信用证( l e t t e ro fc r e d i t ) 是世界范围内广泛采用的金融工具，被誉为“国 际商业血液”( 1 i f e b l o o do fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c e ) 。信用证包括商业信用证 ( c o m m e r c i a ll e t t e ro fc r e d i t ) 和备用信用证( s t a n d b yl e t t e ro fc r e d i t ) 。前者适 用于贸易领域，通常是作为买方付款的保证和支付手段；后者则是开证行保证在 开证申请人未能执行其义务时，受益人只要凭备用信用证的规定向开证行提交违 约证明，即可取得开证行的偿付。备用信用证与商业信用证的作用略有不同，但 是基本原理一致，而且规范商业信用证的很多国际惯例也同样适用于备用信用 证，包括信用证的独立性原则，因此本文所指的信用证涵盖两者在内。 信用证的性质目前在国际上还没有得到共识。在英美法中信用证被认为是一 种“特殊的合同”( s p e c i a lc o n t r a c t s ) ，而大陆法国家，如德国，则视其为一种 抽象的债务约定。信用证并不适用普通的合同法规范或者至少不能完全适用合 同法规范，而是适用一套特殊的，自成体系的信用证法律规范，而这套规范中最 重要的构成部分就是所谓的“独立性原则”( i n d e p e n d e n c ep r i n c i p l e ) 。固 一、信用证的独立性原则 信用证的独立性原则是其作为国际贸易主要支付机制的根本原则。这一原则 的最主要依据是国际商会的跟单信用证统一惯例，其最新版的2 0 0 7 年修订本 ( 国际商会6 0 0 号出版物，下文称u c p 6 0 0 ) 第4 条a 款作出规定：“就性质而 言，信用证与可能作为其依据的销售合同或其它合同，是相互独立的交易。即使 信用证中提及该合同，银行亦与该合同完全无关，且不受其约束。因此，一家银 行作出兑付、议付或执行信用证项下其它义务的承诺，并不受申请人与开证行之 间或与受益人之间在已有关系下产生的索偿或抗辩的制约。受益人在任何情况 根据跟学信用证统一惯例( u c p 6 0 0 ) 第一条，统一惯例的适用范围：“跟单信用证统一惯例，2 0 0 7 年修订本，国际商会第6 0 0 号出版物，适用于所有任正文中标明按本惯例办理的跟单信用证( 包括本惯例 适用范围内的备用信用证) 。” m c l a u g h l i n ，g e r a l dt l e t t e r so f c r e d i ta n di l l e g a l i t yc o n t r a c t s ：t h el i m i t so f t h ei n d e p e n d e n c ep r i n c i p l e 川 o h i os t a t el a wj o u r n a l ，l9 8 9 ，4 9 ：1 19 8 留金赛波，李健信用证法律【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 1 7 7 。或者称为a u t o n o m yp r i n c i p l e 。 2 第一章概述 下，不得利用银行之间或申请人与开证行之间的契约关系。 该惯例被世界各国 普遍接受，如德国法院依据其民法典第7 8 0 条的规定，认为只要构成信用证 关系的双方是商人，则e r a ( 德文对u c p 的简称) 就应该适用。此外，世界 各国的国内法中也对信用证的独立性作出了规定，比如1 9 9 5 年修改后的美国统 一商法典( u c c l 9 9 5 ) 第5 篇第5 1 0 3 条d 款规定：“开证行对于受益人或一个 被指定人的信用证项下的权利和义务独立于信用证立于其上或在信用证项下的， 包括开证行和开证申请人以及开证申请人和受益人之间的合同或安排的存在、执 行和未执行。”经过该条c 款确认，该d 款因涉及基本原则不可经由当事人自行 约定或通过协议予以排除或修改。我国最高人民法院关于审理信用证纠纷案件 若干问题的规定( 法释 2 0 0 5 1 3 号) 第五条也作出规定：“开证行在作出付款、 承兑或者执行信用证项下其他义务的承诺后，只要单据与信用证条款、单据与单 据之间在表面上相符，开证行应当执行在信用证规定的期限内付款的义务。当事 人以开证申请人与受益人之间的基础交易提出抗辩的，人民法院不予支持。大 陆法有理论将其引申为“先支付，后起诉”( c r s tz a h l e n ，d a n np r o z e s s i e r e n ) 原则， 意即基础合同项下法律的或事实的争议，如果当时无法处理，则开证行应该先付 款，然后再在信用证的开证申请人和受益人之间根据基础合同加以解决。圆 二、基础合同和信用证的关系 在一宗典型的商业信用证交易中，通常存在这样几项民事法律关系：l 、基 础交易关系，一般是买方( 开证申请人) 和卖方( 受益人) 之间缔结的买卖合同； 2 、买方和开证行之间缔结的开证合同，银行承诺自行或者委托其他银行( 保兑 行或议付行) 通知受益人即卖方提交相关单据，并向其兑付信用证项下规定的款 项，而开证申请人以提交的单据作为担保，承诺在一定期限内向银行偿还这笔款 项；3 、如果是有保兑的信用证，还会有开证行和保兑行之间的保兑合同；4 、受 益人和银行( 开证行、保兑行或议付行) 之间的信用证支付关系。在这几项关系 中，与本文有重要联系的是第l 项基础合同关系和第4 项信用证支付关 系，后者在英美法上经常被认为也是一种合同关系。依据信用证的独立性原则， 原先的理论认为信用证支付关系完全独立于基础合同关系，是一种纯单证的支付 。金赛波，李健信用证法律 m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 1 7 7 回同上，第5 4 5 页。 3 信用证独立性原则的违法性例外英美法视角的考察 关系，受益人的义务仅是提交严格符合信用证要求的有关单据，而银行的义务也 仅限于核对单据，兑付相关款项。即使基础合同出现违约、欺诈、违法、无效， 甚至基础合同实际不存在，也不影响这一独立的关系中双方的权利义务。这样的 规则安排，一是为了保证支付的确定性，这对跨国贸易来说尤为重要；二是为了 保证信用证的流转性，使信用证继受人的权利不受基础合同的影响。不过上世纪 七十年代末八十年代初欺诈例外原则的出现和被广泛接受已经使信用证的支付 关系不再绝对地独立于基础合同了。 第二节欺诈例外概述 独立性原则将信用证和基础交易的纠纷分隔开，使信用证成为一种迅捷而确 定的支付机制，同时也使信用证能够达到类似于商业票据那样的可流通性，这种 迅捷性、确定性和可流通性是信用证机制的追求目标，所以各国成文法或判例都 认为独立性原则不得轻易被打破。欺诈例外是目前唯一被广泛接受的信用证独立 性原则的例外，所以要分析违法性例外，有必要首先对欺诈例外有一定了解。 “欺诈例外”( f r a u de x c e p t i o n ) 被多数国家的立法和判例所普遍接受，是 因为存在着这样的情况：开证申请人或者开证行已经发现或知晓受益人或第三方 事实上对开证申请人或开证行进行了欺诈，但是受益人提交的单据却和信用证的 条款或条件严格相符，并且欺诈的情形十分严重而不是微小的瑕疵，如果此时再 一味坚持信用证的独立性原则，就会使丌证申请人或开证行面临遭受欺诈的危 险。考虑到作为国际贸易中广泛运用的结算手段，基础交易项下交易各方和信用 证项下交易各方往往处于不同的国家和司法管辖范围，开证申请人或开证行在遭 受欺诈后，往往面临无法获得司法上足够有效救济的困境。出于利益权衡的考虑， 各国接受在符合特定条件时适用欺诈例外，即：当受益人恶意地提交伪造的单据 或者在所提交的单据中做出虚假的陈述，构成实质上的严重欺诈时，开证行可自 行决定止付信用证，或者当丌证行不愿意止付时，也可由开证申请人向有管辖权 的法院申请采取禁令( i n j u n c t i o n ) 或类似措施阻止信用证的兑付。 欺诈例外率先见于美国的判例，在“里程碑式”的判例，即s e z t j n 案中， 国l a n d m a r k c a s e ，见于英国u n i t e dc i t ym e r c h a n t sv r o y a lb a n ko f c a n a d a ( 1 9 8 2 2a l le r7 2 0 ( h l ) ) 案中上议院法官l o r dd i p l o c k 的评论。 4 第一章概述 美国纽约州法院因受益人欺诈而对信用证给予禁令止付。此后虽然u c p 在历次 修订中都没有加入欺诈例外，但是各国在判例中多次适用了这一例外，而诸如 u c c l 9 9 5 等成文法也对其做了具体规定。 然而独立性原则对于信用证机制如此重要，适用欺诈例外的结果，微观上会 使银行信誉遭受损失，宏观上则会削弱国际贸易支付的确定性和迅捷性。法律对 此很难作出平衡却不得不作出平衡， 其必然要求就是严格限定欺诈例外的适用 条件。以u c c l 9 9 5 为例，该法典第5 篇规定构成信用证独立性原则例外的欺诈 必须是“实质性的 ( m a t e r i a l ) ，尽管实质性的具体标准并不确定。该欺诈必须 仅仅在单据中被发现并且必须由受益人向开证行或开证申请人作出，同时还不得 出现该篇所规定的四项豁免情形。锄 一、违法性例外 第三节违法性例外概述 根据现有的相关判例和理论，信用证独立性原则的违法性例外是指：据以开 立信用证的基础合同，如果违反相关法律的强制性规定，并且这种违法性达到一 定程度，就可以打破信用证独立性原则，使银行有权以此主动拒绝兑付信用证项 下的款项，或根据法院颁发的止付令中止或终止对信用证项下款项的支付。包括 u c c 在内的各国国内法和国际惯例的立法者并没有将可适用的例外情形延伸至 基础合同的违法性。他们仍然认为信用证政策而非其它公共政策具有相对较大的 重要性，所以仍然需要限制开证行的抗辩权以免信用证独立原则被削弱，在确定 针对信用证支付的抗辩范围时，完全没有考虑保证，担保和其它担保安排所适用 的法律。 但是如前所述，欺诈例外已经使信用证独立性原则不再绝对，违法性 。美国：s e z t j nv h e n r ys c h r o d e r c o r p o r a t i o n ，【1 9 4 1 】3 1n y s2 d6 3 1 圆国际商会i c c 的态度：1 9 8 0 年1 2 月9 同会议针对孟买一银行咨洵的回答肯定了欺诈例外。 凹金赛波，李健信用由f 法律【m 】北京：法律 i ：版社，2 0 0 4 2 0 7 回包括：l ，要求兑付交单人是开证行的被指定人，改任善感的付出了对价日朱被通知单据存在伪造或欺 诈；2 ，该人是保兑行，而该保兑行已经善意地根据开证行在信用证中的保兑授权执行了保兑；3 ，该人足 信用证项下开立汇票的正当程序持票人，而该汇票已经过开证行或一个被指定银行的承兑；4 ，该人是负 有延期付款义务开证行的被指定人的受让人，该信用证权益的受让人在开 | e 行或被指定人的付款义务发生 后止付了对价而扶得j ，单据日也没有得到伪造和实质性欺诈的通知。见u c c i 9 9 5 第5 篇1 0 9 条。此外英 美的判例中还有另一些豁免情形。该等豁免情形对违法性w j 5 b 的町适用性将在本文第三章讨论。 b a r n e s ，j i m 1 1 1 eu c pi nc o u r t ”i l l e g a l i t y ”a se x c u s i n gd i s h o n o u ro fl co b l i g a t i o n s 【j 】d ci n s i g h t 2 0 0 6 ， 1 2 ( 2 ) h t t p ：w w w i c c b o o k s c o m h o m e t i c p c o u r t l l l e g a l i t y a s p x ，2 0 0 7 一1 0 2 6 5 信用证独立性原则的违法性例外英美法视角的考察 例外目前还没有被明确广泛的认可并不代表其适用不存在合理性和必要性。 有学者认为，( 在那些明确信用证项下款项止付情形的可适用于信用证义务 的法律以，即令信用证本身违法的法律以外) 适用违法性例外看起来会比适用欺 诈例外更具有挑战性，因为这将适用更多样的、并且与信用证目的更没有关联的 公共政策。但是作为用于投资保证、禁止竞争协议的补偿、违约金等目的的信用 证，相较于欺诈条款，更容易受制于违法性例外之抗辩。 有一点需要说明的是，基础合同的违法和信用证本身的违法是不同的。信用 证的独立性原则是将基础合同关系和信用证支付机制分隔开，但是并没有把其支 付机制独立于其本身的违法性。在某些情况下，例如：有些国家的法律对开证行 的资格、开证金额有严格限制，还有的国家因贸易制裁或外交危机而颁布法令禁 止本国银行向特定外国的受益人开立信用证，如果信用证违反这些限制或法令， 则会导致该信用证本身的违法，并因这种违法而使信用证无法正常执行。如果 信用证本身违法，则其效力已经受到影响，这就与信用证独立性原则无关了，所 以不在本文的讨论范围之内。 二、基础合同的违法 因为如今出现的支持基础合同违法性例外的理论和判例主要出现在英国和 美国，所以此处有必要以英美法中的合同法理论作为解析基础合同违法性问题的 基础。 根据英美合同法理论，按照违反的法律性质不同，合同违法的情形可以分为 两大类：违反成文法( s t a t u t e ) 或普通法( c o m m o nl a w ) 。普通法上的违法主要 是指违反“公共政策”( p u b l i cp o l i c y ) ，这类违法性范围广泛，其法理在于那些 “效果上违反公序良俗或总体上有害于社会的合同不应得到支持”，固也可以概括 为“法院不会强制执行与公共利益相违背的合同”。 这其中包括：超额赔偿 条款；约定从事犯罪、侵权或者欺诈第三人的合同；偷漏税赋的合同；损害司 法审判、腐化公共服务的合同；不道德性行为的合同；以及对交易的不合理限 b a r n e s ，j i m t h eu c pi nc o u r t ”i l l e g a l i t y ”a se x c u s i n gd i s h o n o u ro fl co b l i g a t i o n s 【j 】i ) ci n s i g h t 2 0 0 6 ， l2 ( 2 ) h t t p ：w w w i c c b o o k s c o m h o m e u c p c o u r t l l l e g a l i t y a s p x ，2 0 0 7 - 10 - 2 6 。黄亚英信用证独立性的欺诈例外1 j 违法例外【j 】法学杂志，2 0 0 3 ，( 3 ) ：1 2 m c k e n d r i c k ，e w a n c o n t r a c tl a w , 4 me d i t i o n 【m 】法律 ；版 影印版，北京：法律出版社，2 0 0 3 2 6 2 固r i c h a r d s ，p a u l l a wo f c o n t r a c t ，5 山e d i t i o n 【m 】法律出版社影印版，北京：法律出版社，2 0 0 3 3 2 6 6 第一章概述 制等。成文法上的违法可能出现两种情况：如果某一合同被成文法所明确禁止， 则毫无疑问立法机构的意图是这种合同不可强制执行( u n e n f o r c e a b l e ) ；而如果 成文法仅是暗示地禁止某类合同，则法院还必须对该成文法进行研究，以确定立 法机构禁止该类合同的意图是要达到何种效果。无论是违反普通法或是违反成 文法，都有可能构成一般性违法或刑事违法。 此外，合同的违法还可分为缔结的违法和执行的违法：如果该合同的缔结本 身就是被法律所禁止的，则其会被视作违法，并且其效力状态是自始无效( v o i d a bi n i t i o ) 反之，某一合同的缔结本身可能是合法的，但是仍然可能因为合同执 行方式的违法而导致合同的违法，此时该合同的效力状态并不能一概而论。在 s tj o h ns h i p p i n gc o r p o r a t i o nv j o s e p hr a n kl t d 案中，该案法官也指出确定合同 是有效还是无效的标准在于探究立法原意是要惩罚违法方还是要使合同本身无 效。而且，如果非过错方试图强制执行合同，并且对另一方的违法行为并不知情， 法院通常会判令合同有效。 合同的违法有多种形式，严重程度各异，总体来讲，违法合同都是不可强制 执行的。十八世纪时m a n s f i e l d 法官在h o l m a nv j o h n s o n 案中确立的一条基本规 则是，没有人能够在知晓合同的违法性情况下仍然要求执行该合同；而且，也不 能要求收回在该合同项下转移的任何金钱或财产。如果某一合同的有效将导致犯 罪行为，或者造成“挑战公众良知”( a f f r o n tt op u b l i cc o n s c i e n c e ) ，则其效力无论 如何不能被支持。 然而如果不考虑合同双方各自的过错一概而论，对非过错方 是明显不公平的，法院可能允许向非过错方提供一定形式的救济。比如某一合同 本身是合法的，但是合同一方有利用该合同以达到某种违法目的之企图( 如下文 将介绍的m a h o n i a 案) ，或者试图以某种违法的手段来执行该合同，这样的情形 下，无过错方如果对另一方的违法企图毫不知情，则应可以要求补偿损失，或者 得到其在该合同下的应得的利益。在某些情况下，即使合同当事方有过错，法院 也可能考虑其过错程度，仅剥夺其期待利益，而允许其获得原有财产的返还( 如 下文将介绍的u n i t e dc i t y 案) 。 m c k e n d d c k ，e w a n c o n t r a c tl a w , g t “e d i t i o n 【m 】法律出版社影印版，北京：法律出版社，2 0 0 3 2 6 3 2 6 7 o 同上，第2 6 2 页。 英美法国家的实体刑法发展大多从普通法开始，但是越米越有成文法化的趋势。日前多数刑法同时见于 普通法和成文法中，往往成文法的相关规定具有更高的效力，在美国，成文法已经成为定罪量刑的主要依 据之一。 r i c h a r d s ，p a u l l a wo f c o n t m c t ，5 血e d i t i o n 【m 】法律 l j 版社影印版，北京：法律出版社，2 0 0 3 3 3 7 同本页注，第2 7 9 页。 7 信用证独立性原则的违法性例外一英美法视角的考察 第二章违法性例外规则的基本机理 一、侵染( t a i n t ) 理论 第一节理论分析 在美国，在近期的判例中有法官认为，当受益人的欺诈十分过分时，信用证 的独立性原则将不再起作用，这是因为独立性原则已经被欺诈所侵染( t a i n t e d ) 。 在广为引用的判例i n t r a w o r l di n d u s t r i e si n c v g i r a r dt r u s tb a n k 中，法院认为， 如果受益人的行为“如此严重地侵染了整个交易，从而信用证开证行的义务独立 ( 于基础合同) 的整个机制所设立的立法目的将不再起作用 。叫有学者将之概 括为：存在清楚和有说服力的欺诈证据证明该欺诈如此严重以至于使信用证独立 性原则彻底被侵染了。 欺诈例外的这项法理依据可以在一定程度上适用于基础 合同违法性例外。欺诈的结果是买方不能获得其期待的货物而又必须偿还银行垫 付的信用证下货款从而导致损失。而基础合同的违法可能导致的结果甚至比欺诈 更为严重，因为其更有可能危害社会利益，包括国内社会公共利益( 如下文将要 讨论的g r o u pj o s i 案和m a h o n i a 案) 和国际礼让( 如下文将要讨论的u n i t e dc i t y 案) ，也就很有可能比欺诈造成对信用证独立性原则的更大侵染。既然欺诈可以 侵染独立性原则使之不应再有绝对性，那么基础合同的违法似乎更有理由突破这 一原则从而保护相关利益。当然，这一论断不能够轻易做出，下面的举例分析将 更加详细地从利益权衡的角度支持这一理论。 二、举例分析 ( 一)基础合同具有一般违法性 买方甲同意从卖方乙处购买一批价值二十万元的货物，同时约定，如果乙 不能在约定的时间内交付货物，则乙需要向甲支付十万元的违约金，乙为此申请 了一份不可撤销的备用信用证以保证违约金的支付。过后，乙果然不能按时交货， 。美国：4 6 1p a 3 4 3 3 3 6a 2 d3 1 6 ( 1 9 7 5 ) r o o y , f r a n s d o c u m e n t a r yc r e d i t 【m 】k l u w e rl a wa n d t a x a t i o np u b l i s h e r 1 9 8 4 11 6 转引自：金赛波，李 健信用证法律【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 5 4 2 第二章违法性例外规则的基本机理 并且确实给甲造成了损失，但是甲的损失只有一万元，远低于原先约定的十万元， 于是乙要求止付信用证项下的款项，理由是当初约定的违约金远高于实际损失， 该违约金条款构成了普通法上的违法。 上述假设情形中，甲在订立合同时可能预见到，即使乙不能按时交付货物， 他也可以从别处按照高于合同价格一万元的价格购买到同样的货物，那么他们约 定的十万元就过分的超出了对损失的合理估计，而甲也获得了九万元的超额补 偿。根据英美的很多判例和u c c 的相关规定，国违约金的设计是要使非违约方的 状态达到好比合同被正常执行，而非使其达到优于其应在合同正常执行时能达到 的状态。如果违约金条款约定的违约金数额并非对某一方损失的合理预计，即超 额赔偿( o v e r - c o m p e n s a t i o n ) ，就构成违法。 然而以基础合同中存在超额赔偿条款之违法性为理由要求止付信用证的请 求，一直是被法院以独立性原则拒绝的。在n e w y o r kl i f ei n s u r a n c ec o v h a r