（国际法学专业论文）关于提单并入条款的英美法比较及对我国司法实践的启示.pdf

摘要 f 针对我国关于租约中仲裁条款并入问题的司法判例尚未统一和明确的现 状：本文先后介绍了提单中并入条款的一般规定；英国法关于提单并入条款的 规定；美国法关于提单并入条款的规定：并在本论文中分析了我国关于租约仲 裁采剪并入提单的司法审判不一致的主要方面及各种现存的观点，旨在提供一 些可供借鉴的他国经验，为司法的统一尽棉薄之力。，_ ；3 r - ，f 7 在提单并入条款的一般规定方面，本文首先是j 陶便单并入条款作为一条普 通的合同条款，从合同条款解释的一般原则出发进行分析。其次，本文将并入 条款分为一般并入条款和特别并入条款，这种分类不仅是由于条款本身所涵盖 的内容不同，更重要的是因为英国法与美国法对此有明显不同的规定。 英国法关于提单并入条款的规定已经比较稳定。本文在分析英国典型案例 的基础上对这些规定逐一予以分析。首先，通过m e r a k 案、a n n e f i e l d 案的分析 介绍英国法对一般并入条款和特别并入条款的规定；其次，通过m i r a m a r 案、 r e n a k 案的分析揭示英国法对意图被并入提单的租约条款作语言调整的规定； 最后，通过s a n n i c h o l a s 案阐明英国法在并入条款未指明提单意图并入哪一份租 约时的处理方式。 美国法与英国法虽属于同一法系，但在推定并入条款的有效性等方面却有 很大的不同。本文中介绍了两国对此问题的一般区别，分析了美国法对提单一 般并入条款的具体规定；美国法对租约指定方法的要求：美国法对意图并入提 单的租约仲裁条款的要求。从对以上内容的分析可以看出美国法对提单并入条 款的规定更加灵活，同时也更不稳定。法官常常为追求个案中的公平而打破既 定的规则，因此，在同一问题上往往同时存在正反两个方面的诸多案例。 本文 力求详尽地介绍反映不同观点的判例，以达到根据实际情况灵活借鉴的目的。 鉴于海牙规则常常被适用于提单，本文同时介绍了英美法下的提单并入条 款与海牙规则的关系。f 该部分涉及海牙规则是否允许使用仲裁解决争议：仲裁 条款可否规定短于一年的仲裁时效；如果仲裁条款没有仲裁时效，海牙规则规 定的一年诉讼时效过后，当事方可否提起仲裁等。r 有人的问题，现存的观点不一致；第三，对被并入提单的仲裁条款的准据法的 选择方式不一致。 在比较英美法，结合我国司法审判实践的基础上，本文的结论部分提出了 解决司法实践中对并入条款解释与认定分岐的建议。 ， 【关健字l 提单，并入，租约，仲裁条款，英美法 _ 一一 要形持主的单的款提致条的 一 入方不并租判对非 审判束 法审约司法以 的司单 单 ，提 提 一 入 入第并 并 ：波欹面以 条方可 裁个否仲三是约在款租申条对集裁国要仲硪仁对 析点二 分观第 章存 ：文现致 ，十 一 后各不最及求面要方式 a m e r i c a na n de n g l i s hc a s e l a wo ni n c o r p o r a t i o nc l a u s e i nb l a n di t sr e v e l a t i o nt oo u rc o u n t r y a b s t r a c t t h i st h e s i sf o c u s e so nt h et o p i c s a sf o l l o w s ：f i r s t l y ，g e n e r a l r u l e so fi n c o r p o r a t i o n c l a u s e si n b l ；s e c o n d l y ，r e g u l a t i o n s o fa m e r i c a na n de n g l i s h c a s el a w r e g a r d i n g i n c o r p o r a t i o nc l a u s ei nb l ，a n df i n a l l ya n a l y s i s o ft h ec o n t r a d i c t i o no ft h ej u d i c i a ld e c i s i o n s o f o u rc o u n t r yi nt h i sa r e a 1 t h e a i mo ft h ea r t i c l ei s t o p r o v i d ee x a m p l e s a n dr e d u c e i n c o n s i s t e n c y g e n e r a ir u l e so f i n c o r p o r a t i o n c l a u s e si nb l - a s ac o m m o nc o n t r a c tc l a u s e ， i n c o r p o r a t i o nc l a u s ei n b ls h o u l db ea n a l y z e dw i t hg e n e r a lc o n t r a c t u a lc o n s t r u i n g r u l e s t h ea r t i c l ea l s oc l a s s i f i e si n c o r p o r a t i o nc l a u s ei n t ot w oc a t e g o r i e s ，g e n e r a ll n c o r p o r a t i o n c l a u s ea n d s p e c i a li n c o r p o r a t i o nc l a u s e t h e c l a s s i f i c a t i o ni sn o to n l yi na c c o r d a n c ew i t ht h e d i f f e r e n ta r e at h e s et w ok i n d so fi n c o r p o r a t i o nc l a u s e sr e s p e c t i v e l yc o v e r sb u ta l s oo fg r e a t s i g n i f i c a n c ei ni n t r o d u c i n ge n g l i s hc a s el a w a n da m e r i c a nc a s el a w e n g l i s hr u l e s - - e n g l i s h c a s el a wo nt h i ss u b j e c ti sq u i t em a t u r e w ew i l l r e a c ht h e e s s e n c eo fi ti nt h i sc h a p t e rb yr e a d i n gt h el e a d i n gc a s e ss u c ha st h em e r a k 19 6 5 】a n dt h e a n n e f i e l d 19 7 1 ，w h i c hr e f l e c tt h ea t t i t u d e o fe n g l i s hc o u r tt o w a r d sg e n e r a li n c o r p o r a t i o n c l a u s ea n ds p e c i a li n c o r p o r a t i o nc l a u s e ；t h em i r a m a r 19 8 4 】a n dt h er e n a k 19 7 8 ，w h i c h r e v e a lt h ev e r b a l m a n i p u l a t i o nr e g u l a t i o n s o n i n c o r p o r a t e d c l a u s e sf r o mc p ；t h e s a n n i c h o l a s 【19 7 6 】，w h i c hg i v e sr e s o l u t i o nw h e nt h ei n c o r p o r a t i o nc l a u s ef a i l st op o i n to u t t h ec pm e a n tt oi n c o r p o r a t e a m e r i c a nr u l e s - - t h i s p a r t f i r s tm a k e sac o m p a r i s o nb e t w e e n e n g l i s h r u l e sa n d a m e r i c a nr u l e sw i t hr e g a r dt oi n c o r p o r a t i o nc l a u s ei nb l t h e ne x p o u n d st h er e g u l a t i o n so f a m e r i c a nc a s el a wo ng e n e r a li n c o r p o r a t i o nc l a u s ei nb l ；t h er u l e so fi d e n t i f y i n gt h e i n c o r p o r a t e dc p ；t h ev a l i d i t yo ft h ei n c o r p o r a t e da r b i t r a t i o nc l a u s ef r o mc p h a g u er u i e s h a g u er u l e sb e i n ga l w a y sa p p l i e dt ob l i ts e e m sn e c e s s a r y t os t u d y t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ni n c o r p o r a t i o nc l a u s ei nb la n dh a g u er u l e s t h i sc h a p t e rc o v e r s t h et o p i c sa sf o b o w s ：w h e t h e rh a g u er u l e sp e r m i tt h ea p p l i c a t i o no fa r b i t r a t i o na sam e t h o d o fs e t t l e m e n to fd i s p u t e s ；w h e t h e ra r b i t r a t i o nc l a u s ec o u l ds t i p u l a t eat i m eb a rl e s st h a no n e y e a r ；w h e r ea r b i t r a t i o nc l a u s ef a i l st op r o v i d et i m el i m i t a t i o n w h e t h e rt h eo n e - y e a rt i m eb a r i nh a g u er u l e ss h o u l d a p p l y c h i n e s ec u r r e n ts i t u a t i o n - t h e r ej st h r e e m a j o r c o n t r o v e r s i e s w h i c hr e s u l tj n i n c o n s i s t e n c yi nj u d i c i a ld e c i s i o n s t h e ya r et h er e q u i r e m e n to nt h ef o r n lo fi n c o r p o r a t i o n c l a u s e ，t h ev a l i d i t yo fi n c o r p o r a t i n gt h ea r b i t r a t i o nc l a u s ef r o mc p i n t ob la n dm e a n w h i l e r e s t r i c t i n gt h eb lh o l d e ra st h et h i r dp a r t ya n dt h em e t h o do fi d e n t i f y i n gt h ep r o p e rl a w o f i n c o r p o r a t e da r b i t r a t i o nc l a u s e c o n c l u s i o n - - as u g g e s t i o n b a s e do nt h er e f e r e n c et oa m e r i c a na n de n g l i s hc a s el a w a n dt h ea n a l y s i so fc u r r e n ts i t u a t i o no fo u ro w nc o u n t r y ，i so f f e r e di nt h i sp a r t y i n gz h u ( i n t e r n a t i o n a ll a wd e p a r t m e n t ) d i r e c t e db yp r o f j u nh o u k e y w o r d sb i l l so fl a d i n g ，i n c o r p o r a t i o nc l a u s e ，c h a r t e rp a r t y ，a r b i t r a t i o nc l a u s e a m e r i c a na n d e n g l i s hc a s el a w 论文独创性声明 3 7 3 s 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经发表或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 日期： 砂砌调 l j 本人同意上海海运学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论 文在解密后遵守此规定。 作者签名： 导师签名： 日期： 丝二三绌 j 一 厂1 前言 提单中的并入条款被人们称为海商法中的“灰色地带”。 我国目前的司法实践表明，法院在有关提单中并入条款的形式要求、解释 及效力方面的判决是不稳定的。而在提单对租约仲裁条款的并入问题上，这种 不稳定尤为突出。这样就使这一灰色地带更显灰暗。 在英美法国家，提单中并入条款的有关规则已经通过一系列的判例予以明 确。但在同属于英美法系的国家之间，如英国和美国之间，对这一问题的解释 和规定又有很大的不同。 本文针对我国的司法实践在提单并入租约仲裁条款的领域存在不统一判决 的现状，希望通过对英美法在这方面的规则的介绍、比较及分析，提供一些可 供借鉴的他国的经验。 第一章提单并入条款的一般规定 第一节提单中的并入条款的含义 在海上货物运输中，货物在装货港由出租人接管或装船后，承租人或发货 人通常要求出租人、船长或出租人的代理人签发提单用以结汇。这种提单通常 被称为根据租约签发的提单。 根据租约签发的提单，当其在承租人手中时，一般不具有海上货物运输合 同证明的性质。出租人与承租人之间的权利义务依租约为准，除非租约另有相 反的规定。如出租人根据提单，对货物运输所负的义务或对货物灭失、损害所 负的责任，超过租约相应的规定，则承租人应偿付出租人对第三者货主承担赔 偿责任而受的额外损失。提单在非承租人的发货人或收货人手中，如果提单以 出租人、船长或出租人的代理人的名义签发，则在出租人与提单持有人之间存 在以提单为证明的海上货物运输合同关系，出租人是货物的承运人，提单是确 定双方权利义务关系的依据。如果提单以承租人或其代理人的名义签发，只要 提单持有人知道承租人是货物承运人，出租人与提单持有人之间不存在运输合 同关系。如货物在运输期间，由于出租人未尽适当的谨慎使船舶适航，或由于 船长、船员管理货物中的过失或其它原因造成灭失或损害，出租人对此灭失或 损害负有侵权责任。 根据租约签发提单，出租人通常又是承运人。出租人为使其根据提单对货 物运输承担的义务和享有的权利尽可能与租约的规定一致，常常在提单中订入 援引租约某些规定的条款，称为“并入条款”( i n c o r p o r a t i o n c l a u s e ) 。例如：“租 约中的所有条款、条件、和负责事项，均适用于本提单，并视为并入本提单。” 其结果使非租约当事人的发货人或收货人，实际上受租约的约束。提单之中之 所以有并入条款，原因在于：租约中的出租人常常又是提单的承运人，即使根 据租约和提单本身的规定和签发情况认定提单承运人是承租人，但对货主而言， 实际承运人仍是船东。所以在租船运输中，依据租约签发提单时，船舶所有人 2 具有双重身份：对于非租约当事人的提单持有人而言，他是承运人并受提单的 约束；对于承租人，他是出租人受租约约束。当提单持有人与承租人是一人时， 调整船东与租船人关系的依据仅是租约，提单仅作为货物收据，而当提单持有 人为非租船人时，船东则受两份合同的约束。船东为可避免两份合同的不一致 而使自己承担额外风险，往往在根据租约签发的提单中订入“并入条款”，以保 护自己的权益。 第二节提单并入条款的解释原则 对于一个合同而言，并入条款只是一条普通的合同条款。并入条款实际上 是对合同内容的扩充。并入条款是否有效，被并入的部分能否作为合同的一部 分适用于当事人，对当事人应怎样适用，要回答这些问题，究其根本，还是要 从英美合同法的一般原则出发，对并入条款及其指向的另一合同的条款结合本 合同内容作出综合分析，从而进行取舍和调整。让我们从英美法的一般解释原 则出发，结合并入条款问题的特殊性，分析英美法对提单并入条款及其指向的 租约条款所作的解释。 第一：整体解释原则在提单并入条款及其指向的租约条款解释上的表现。整 体解释原则是指将合约作为一个整体予以解释。其中涉及到合约中各相关条款 间的协调与超越问题。对于有并入条款的提单，这一原则的应用表现在：合约 主体中的明示条款超越并入条款的内容。比如提单上记载有“运费预付”，而并 入条款规定“运费按照租约办”，那么无论租约如何规定都无关紧要，因为提单 的记载具有优先适用的效力。对于并入条款指向的租约条款，这原则的应用 表现在：并入条款指向的租约条款不得与提单的明文规定相抵触。如果提单上 记载有重量、质量、状况的不知条款，同时又有一句并入条款。而租约中规定 “质量由船长与第三方检验机构共同检验后装船，并以检验报告为最终的证 据”。租约中的条款虽然按照“与标的事物直接相关”的原则可以被并入提单， 论提单中的并入条款沈晓明法学评论1 9 9 6 年第2 期 但由于其与提单记载内容冲突，将被视为没有并入一 第二：同类解释原则在并入条款及其指向的租约条款解释上的表现。所谓 同类解释原则是指当合约条文先列举了些特定的事项，其后再用概括性的用 词附加上一般事项时，后者的解释只能局限于前者列明的同类性质的事项。这 完全是出于公道。我们可以作这样的假设，如果在两三个具体事项后加一个空 泛、概括的用词就希望该条文变得包罗万象，显然是不会被法院接受的。订约 时必须将事项讲清楚，让双方有足够认识，以便决定是否接受该条款。不能用 空泛的用词来表述。在对并入条款及其所指向的租约条款进行解释时也一样。 常有并入条款这样规定：运费及其他条件按租约办理( f r e i g h ta n da l l o t h e rc o n d i t i o n sa sp e rc p ) 。这里的“其他条件”的范围仅限于租约 内的有关支付运费的其他条件，不涉及租约内其他性质的条件。 第三：针对欲得利一方解释原则在并入条款及其指向的租约条款解释上的 表现。所谓针对欲得利一方解释原则是指如果一项条款制定得比较含糊，那么 对于含糊不清之处要做出不利于试图依赖于该条款得利的一方的解释原则。由 于并入条款的订立是为了保护船东的利益，因此，应对含糊不清的并入条款做 出不利于船东的解释。这里包含了“条款明确性”原则的精神。要求订约方必 须对令其得益的条文有明确的表达。如果表达含糊，那么他自己必须负责，不 可能期望法官在解释条文时采用有利于他的解释。在并入条款解释方面的体现 有：如并入条款规定“一切条件按租约办”( a l l o t h e r c o n d i t l 0 n s a s p e r c h a r t e r p a r t y ) ，它包含的内容仅指收货人提取货物后，船东交付货物时 履行的有关权利、义务等内容。并不能将保护船东利益的关于卸货港的所有条 款都予以一一涵盖，如：如果卸货港不能立即使用就要求船期损失的条款就不 能并入提单。在并入条款中，“条件”( c o n d i t i o n s ) 一词的解释是十分局限 的，比规定( t e r m s ) 一词狭窄得多，本文的第二部分将作进一步详述。 第四：尽量使合同文件有效解释原则在并入条款及其指向的租约条款解释 上的表现。尽量使合同文件有效解释原则，指对于当事方写进合同中的语句，文 4 字要尽量给它们以解释，赋予它们含义，以便使当事人的意愿得到充分反映a 如果 随意说一条条款已被超越，或不合理、没有意义，从而使之无效，其实就是删 除了双方同意了的一些条款，从而在一定程度上背离了解释合约是要从合约中 寻求当事人意愿这一精神。这一原则在解释并入条款与并入条款所指向的租约 内容方面都有表现。 首先在并入条款方面，英美法要求提单并入条款清楚地表明欲并入的租约 的日期，以免在多份租约并存的情况f 发生混乱。趄现实中，出于操作上的原 因，许多提单的并入条款都没有写明想要并入的租约的订约日期，即并入的是 哪份租约并不明确。英国法院本来遇上不明确、不肯定的并入时，会认为双方 根本不知道所并入的是什么文件，并会推定双方没有形成意思表示一致而判决 该合并无效。但在提单对租约的并入方面，英国法院却想尽办法去判断默示合 并的究竟是哪份租约，从而尽可能认定提单并入条款的效力，其原因和具体方 法将在本文第二部分作进一步详述。 其次，在并入条款所指向的租约内容方面，尽量使合约有效原则亦有体现。 例如英国法院曾有权威性判决：租约中使用的仲裁条款如规定仲裁条款的时效 为三个月，如c e n t r o c o n 租约，而提单规定仲裁条款并入，同时又规定适用 海牙规则。显然，并入的仲裁条款时效与海牙规则的一年诉讼时效产生了冲突。 法院认为仲裁时效违背了提单中规定适用的海牙规则第三条第八款的内容，因 而无效。可见法院并未判定整个仲裁条款无效，而仅是其中的仲裁条款的时效 部分无效，体现了尽量使合同文件有效的解释原则。更有说服力的表现是在英 国1 9 6 5 年提出的“语言调整”概念的应用方面。为了使租约的内容在提单内能 有效适用，该办法不惜对租约本身的用语做出调整。其实该办法是对严格按合 同解释原则的例外，但却体现了尽量使合约文件有效的原则。有关内容将在第 五点中作进一步详述。 第五：严格按合同解释原则在并入条款及其所指向的租约条款解释上的表 现。严格按合同解释原则，指法院只能严格依照合同的规定来对双方的争议进 行裁判。毕竟，合同的规定是最客观的证明。如果不按照合约本身去解释而是 任由双方在订约时的不同理解来主观臆断就会带来解释上的混乱。 5 在提单中的并入条款所并入的租约内容方面，这一原则最好的体现就是： 有部分法官( 如h a m i l t o n 1 8 8 9 案q b e s h e r l 法官) 主张，如果用一般并入条 款将租约并入提单，就是将租约中的条文一字一句地搬入提单，就好像它们是 原本就被写在那里的一样，这样读下来，如果发现租约中有任何内容放在提单 中有前后不一致的地方，那这些内容就是无意义的，不应被并入提单。可晚这 方法即严格按照租约本身来对提单当事方的争议进行裁判。如租约规定：“船东 和租船人之间的任何争议由仲裁解决”，那么因为提单的当喜人是船东和作为提 单持有人的收货人，那么这条仲裁条款就不能适用于解决提单纠纷。这种解 释方式至今为美国法院所采用。但由于在提单中并入租约本身有特殊性，之所 以要并入就是因为租约与提单的当事方是不一致的，如果一致，即当事方均为 船东与租船人，那么就可以直接适用租约了，事实上此时的提单只是对货物的 收据而不是运输合约。租约中的大部分条款一定是以船东与租船人为当事人的， 这样一来，要合并到以船东与提单持有人为当事方的提单中，必然会在语言上 有障碍。按照严格按合同解释原则，并入将是无意义的。鉴于此，英国法律对 此原则作了例外。如在m e r a k 1 9 6 5 案中，r u s s e l l 法官对上诉院判决的评议中 提到：“该案表明与装船、运输、交付货物直接有关的条款，可以用一般并入条 款并入提单，为使其适用于提单，租约中的这些条款可以在语言上做调整。”按 照这种语言调整的方法，就可以将刚刚提到的“船东和租船人之间的任何争议 由仲裁解决”的租约条款调整为“船东和收货人之间的任何争议由仲裁解决”， 以适用于提单。r u s s e l l 法官的这句评议最终在a n n e f i e l d 案中被正式确定下来， 并由r e n a k 案的判决将之推广到对并入条款的适用上，由此也形成了与美国之 间的差异。但这种语言调整并非在r u s s e l l 法官评述中提及的一切条款中都能适 用，英国法就有m i r a m a r f l 9 8 4 案确定了语言调整亦须以合理性为基础。这点 在介绍合理性原则时会再展开。综上所述，在并入条款所并入的内容上，仍以 严格按合同解释为原则，但鉴于现实操作性的需要也可以有所例外，其中自然 以“语言调整”为典型。 至于对并入条款本身，与其说适用严格按合同解释原则，还不如说用限制性 的解释方法。例如提单中的并入条款规定“所有规定、条件、条款都并入提单” ( a l lt e r m s ，c o n d l l l o n s ，c l a u s ea sp e r c h a r t e rp a r t y ) ，这样 6 广泛的用词是不能涵盖租约中所有条款的。如果适用严格按合同解释原则，租 约中所有的条款，只要其内容本身没有与提单冲突的地方，都可以并入提单。 然而在英国并非如此。因为毕竟合并是一种隐晦，粗糙并容易令合约一方或双 方不警觉、看漏的订约做法，所以解释起来应去限制而不是去扩大。所以在英 国，在合约合并的解释上还受到一套“与标的事项直接关联”( d i r e c t g e r m a n e t o s u b i e c tm a t i e r ) 或“附属性条款”( a n c i l l a r yc l a u e s t e r m s ) 理论的限制。前者指 租约巾的内容只有与提单主题直接关联时，即租约条款与提单“装船，运输以 及交付货物”直接相关利，才可以用般并入条款并入提单。否则，必须用明 确的文字在提单中专门说明才可以有效地并入提单。后者的“附属性条款”指 与合约双方执行权利义务无关的，不论有没有它合约都可获执行的内容。如合 约中的仲裁条款，管辖权条款，时效条款等。它们亦是与提单无直接关联的内 容，所以不能用一般并入条款并入。如要达到并入的目的，就要在提单中明确 说明欲将此租约条款并入的意图。可见，对并入条款的解释，特别是一般并入 条款的解释，是对严格按合同解释原则的例外。 上述为英美合同法固有的解释原则，在解释提单并入条款及其所指向的租 约内容时还必须注意公平合理的原则。在英美法定约自由的大原则下，只要不 违反公共政策、法律或公约的强制性规定，同时又用清楚、明确的措辞说明， 那么任何不合理、不公平的条款都可以有效。显然，一条措辞笼统抽象的一般 并入条款是达不到“用清楚、明确的措辞说明”这一标准的。所以，除非并入 条款中另外做了清楚明确的说明，不公平、不合理包括不寻常的内容都不能用 并入条款并入提单。例如上文中提到，为了使租约内容适用于提单，英国法规 定可以将其中与提单“装船，运输以及交付货物”直接相关的租约条款作“语 言调整”。这里我们要补充一点，那就是这种“语言调整”是要受合理性原则约 束的。英国法院判处的m i r a m a r 1 9 8 4 案就是一例。在该案中法官认为：如将“由 租船人支付滞期费”调整为“由收货人支付滞期费”，仍然可以使租约内容适用 于提单，但出现的结果将是违背商业常理。因为有不少租约只约定了一段时间 给予货方进行装卸作业，并不区分装贷与卸货的时间，在这种约定下，自然也 没有装货滞期费与卸货滞期费的区分。船东在提单合约下如果有权利为欠下的 7 滞期费而去留置货物，不用去区分是装港还是卸港欠下的滞期费，这对于作为 提单持有人的收货人来说是极为不公平的。又有哪个头脑清醒的商人会接受这 样一份负债情况不明的提单呢? 因此，对本案的判决是不可以将“由租船人支 付滞期费”调整为“由收货人支付滞期费”，即收货人不必支付滞期费。 不过任何原则都有例外，g a r b s 1 9 9 2 案就动摇了人们对并入条款合理性 解释原则的信心。在该案中，租约中有一条规定：“租方同意包裹上的色渍是可 接受的，并且同意将干净的包裹载放在有污染危险的船舱中。”该案提单中伺- 一 条广泛的并入条款。由于货物受到污染，双方提请仲裁。被告船东认为，提单 持有人不能因为货物受污染而向船东索赔。最后仲裁庭判租约的这一条款为不 寻常条款，提单中的并入条款并未用清楚、明确的措辞说明并入意图，仅一条 广泛的并入条款是不能将其并入的。但高院在上诉中推翻了仲裁庭的裁决。g o f f 法官认为收货人如果接受了一份有如此广泛并入条款的租约提单而不先去了解 其中的条款内容，这将是危险的，因为他将要受到约束，只要租约的条款内容 是涉及装卸与运输同一票货物，这也包括了不寻常的条款。虽然g a r b i s 案只 是一个特例，但它足以提示我们：在很大的程度上，公平合理性原则依赖于法 官的自由裁量权，因此不十分稳定。当事人要想保护自身利益还是要在订约时 仔细阅读条款内容，接受合约前认真询问有关条款不明确、不清晰部分的含义， 自己对自己的接受行为负责，不可完全依赖公平合理原则的拯救。 上述英美法对合同条款的一般解释原则，将对理解英美法中关于对租约的提 单并入条款方面的规定有一定的参考作用。 第三节提单并入条款的种类 并入条款从大体上可以分为两类：一般并入条款和特别并入条款。 所谓一般并入条款，指用笼统的措辞，如规定、条件、条款等，表示将租 约并入提单的意图，并末明确指明将租约中特定的某条款并入提单的条款。正 因为其本身用词的不明确性，在英美法中其具体的适用范围是以法院的判例确 8 定的。在一般并入条款中，根据其使用的措辞不同，其所达到的并入效果也是 不同的。 第一种情况：并入条款为“一切条件按照租约”( a l l c o n d i t i o n s a s p e r c p ) 。合同中具有实质性重要作用的条款才是“条件”。按英国判例，这里的条 件范围更小，仅指：( 1 ) 与收货人履行其权利义务有关的条件；( 2 ) 与卸货交 货有关的条件。比如：租约中的滞期费条款，货物装卸率和滞期及速遣费率条 款，船东对亏舱费的留置权条款，装卸港使用泊位数条款，货损货差责任条款 等都可以通过“条件”一词予以涵盖，从而被这一并入条款并入提单之中。反 之，上述两类条件以外的其它条款，如租约中的除外条款以及规定此租约下签 发的提单所载明的装货数量是最终证据的条款等，都不能用“条件”二字涵盖 而并入提单。如果提单并入条款在“条件”一词之前又加上了特定事项，如“运 费及其它一切条件按照租约”( f r e i g h ta n da l lo t h e rc o n d i t i o n sa s p e rc p ) ，这种形式则是一般并入条款与特别并入条款的混合体。这时根据同 类解释原则，“条件”一词的涵盖面则更为狭窄，仅包括了租约中有关运费支付 的条件，租约中其它性质的条款并不包括在这一并入条款之中。 第二种情况：并入条款为“一切规定、条件、条款按租约”( a l lt e r m s c o n d i t i o n sc l a u s e sa sp e rc p ) 。它的涵盖面就要广得多。因为根据英 国判例，“规定”一词要比“条件”一词涵义广泛。它就足以包括如租约中的除 外条款以及规定此租约下签发的提单所载明的装货数量是最终证据的条款等。 即因为“规定”一词，上述条款无需在并入条款中特别说明就可并入提单。对 “条件”与“规定”涵盖面上的不同，也确实有过争议。但对这种差异的认定 已经存在了一百五十多年了，是上议院通过无数判例认定的。每一次尝试赋予 “条件”一词更广泛的涵义，以作为“规定”或“条件”的同义词时，法院总 是驳回这种意图。看来在起草并入条款时，要好好考虑一下用词。 特别并入条款是指用清晰、明确的语言表明要将租约中特定的条款并入提 单中的条款。 特别并入条款是英国法和美国法在提单并入条款方面的区别之一。美国法 并没有强调特别并入条款。因为在美国，条一般并入条款就足以将诸如仲裁 9 条款之类的租约内容并入提单了，无需将其特别在并入条款中指出a 所以美国 法下，有无特别并入条款并不重要。然而在英国法下，并入要受“与标的事项 直接关联”( d i r e c tg e r m a n et os u b j e c tm a t t e r ) 或“附属性条款”( a n c i l l a r y c l a u e s t e r m s ) 理论的限制。正如前文所述，前者指租约中的内容只有与提单主 题直接关联时，才可用一般并入条款并入提单。否则，必须用明确的文字在提 单中专门说明才可有效地并入提单。后者指与合约双方行使权利义务无关的， 不论有没有它合约都可获执j r 的内容，它们亦是与提单无直接关联的内容，所 以不能用一般并入条款并入。如要达到并入的目的，就要在提单中明确说明欲 将此租约条款并入的意图。所以英国法下，特别并入条款的使用十分重要。 第二章英国对提单并入条款的规定 第一节英国法对一般并入条款和特别并入条款的态度 在英国，早在1 9 1 2 年上议院就通过判例2 推定了只有用明确的语言，即只 有特别并入条款，才能将租约仲裁条款苷j 提单。直至1 9 6 5 年这一规则才被 m e r a k 案3 的判决突破。但对于该案是否足以打破这一规则，我国的学者却有不 同的看法，所以我们先来分析一下这一案例。 该案有一定的特殊性：此案中使用了两份n u b a l t w o o d 租约，第一份订于1 9 6 1 年4 月2 1 日，当事人为货主和二船东。该租约第十条规定：在本租约下所出的 提单须使用租约载明的格式，并入租约的所有规定、条件、条款包括第三 十二条即仲裁条款。第二份租约与第一份的内容一致，当事方为二船东与船东。 此后船长出具了提单，其中规定并入1 9 6 1 年4 月2 1 目的租约，并规定“前述 租约的所有规定、条件、条款、除外条款包括第三十条适用于本提单，并视为 并入本提单”。提单当事人为货主与船东。 比较上述提单与租约文句，不难看出有一个细小而又重要的差别：租约提 到第三十二条即仲裁条款要并入提单，但提单提到的却是将租约的第三十条并 入。其实租约第三十条条款的内容与提单并无多大关系。这到底是怎么回事呢? 原来在1 9 5 6 年之前使用的n u b a l t w o o d 旧版格式租约中的仲裁条款是第三十条， 而在新版的格式租约中仲裁条款排列到第三十二条。显然，如果寻求双方内一t l , 合意的话，双方意图并入的是新版租约的第三十二条仲裁条款。提单上之所以 写并入第三十条实系误述。 m e r a k 案的争议因此就在于，在上述情况下，仲裁条款可否认定为有效并 入。 一审时，法官认为可以并入。 首先，法官依据a d a m a s t o s 案4 的观点：如果用一般并入条款将租约并入提 2n o i y h c o 。l t d p o r t s e a s t e a m s h i pc o 1 9 1 2 3m e r l t k 1 1 9 6 4 12l l o y d sr e 05 2 7 a d , m m s l o s s h i p p i n gc o m p a n y , l i dea n g l o - s “o op e t r o l e u mc o m p a n y , l t d 1 1 9 5 8 1ll l o y d sr e p 7 3 单，只有那些读起来与提单主题不协调，前后不一致的内容将被排除在外，不 予并入。因此审理该案的法官认为，如果租约中的仲裁条款在提单的上下文中 读起来全无意义，那么提单中的一般并入条款是不能将其并入的；但如果租约 中的仲裁条款对于提单是有意义的，比如它涉及收受、运输、交付货物及运费 支付等事项，那么提单中的一股并入条款完全可以并入此种仲裁条款。法官认 为本案中的仲裁条款是属于后者，应该可以用一般并入条款并入。 其次，本案的法官认为提单中的一般并入条款足以并入租约仲裁条款。西 为本案提单中提到的要并入第三十条显然是误述，这不应阻碍双方将仲裁条款 并入的意图的实现。事实上双方均知道意图并入的是第三十二条仲裁条款，也 知道提单上的并入条款有误述，因为双方所属的租约内容一致，都规定了第三 十二条仲裁条款并入提单。 法官的这种解释似乎存在不妥。首先，根据严格按合同解释原则，法院只 能严格依照合同的规定来对双方的争议进行裁判。合同的规定是最客观的证明。 如果不照合约的字面去解释而去寻找双方订约时的合意就会导致混乱。本案提 单上写明的是“租约三十条并入”，法官不应去推测当事人的本意。其次，法官 只应根据提单判案，无权依据当事人先前各自参与的两份租约的内容来解释提 单。根据英美合同法一般原则，应该根据合同文字的通常语义予以解释，而不 是根据合同当事方在合同订立之前的种种作为。 m e r a k 案最终被上诉。上诉法院的法官之间存在着不同的意见。 一种观点认为：合同的字面条款“第三十条并入”是超越一切的，因此不 可以根据双方的真实本意将之解释为“第三十二条仲裁条款并入”。 另一种观点认为：原被告双方是两份内容一致的租约的当事人，这一点相 当重要。因为这可以证明：他们双方对提单实质上意图并入的是仲裁条款是相 当清楚的。在此，法官引用了e v a n s 案5 的结论：在一些案件中，如果提单受让 人通过提单以外的途径，十分清楚的获知提单中的陈述是不正确的，它就不能 声称自己是完全依赖提单的表面记载。所以，部分法官认为可以根据原告已有 的对租约的认知，用第三十二条仲裁条款取代提单上误述的第三十条并入提单。 两种观点存有共识：他们认为根据提单的一般并入条款，租约必定要被并 5 e v j m s v 3 a m e s w c b s l c r & b r o s ，l l d ，i 】9 2 3 】3 4 c o m c a s 1 7 2 1 2 入。即使有些条款最终不能被并入，但在判断是否并入以前，应该先将租约的 条文看一遍，这就一定会读到第三十二条仲裁条款。而第三十二条仲裁条款则 规定了其本身要适用于该租约下签发的提单，所以仲裁条款的并入是必然的。 综上所述，从一审和上诉审法官的各种观点可以看出：本案中允许用提单 一般并入条款并入租约仲裁条款的关键在于在租约的仲裁条款中明确提到了 该仲裁条款适用于租约及该租约项下签发的提单。 本来，m e r a k 案只是“只有特别并入条款才能将租约仲裁条款并入提单” 大原则下的例外，但1 9 7 1 年的a n n e f i e l d 案6 却将其作为一般规则确定了下来。 说起该案，在分析提单中并入租约仲裁条款方面也是不得不提的。 在该案中，提单有一条一般并入条款。双方对其可否视为并入了租约仲裁 条款产生了争议。 自1 9 1 4 年直到1 9 7 0 年本案发生的三十六年间，一直认为此种并入条款是 不能被视为并入了租约仲裁条款的。其中以n e j o s 案7 为代表。如果要推翻这一 结论，无疑需要一个强有力的案例。 a n n e f i e l d 案原告律师抓住的是m e r a k 案中一般并入条款成功地将仲裁条款 并入的事实，想以此作为推断本案的依据。但他忽视了两案关键的差异，即 a n n e f i e l d 案中租约的仲裁条款只提到：“在本合同下产生的争议，适用仲裁。” 没有清楚地指明“租约下签发的提单适用仲裁”。所谓“本合同”可否指提单呢? 根据h a m i l t o n 案的观点：租约的条件必须被一字一句的放到提单中来读，就好 象他们原本就是被写在那里的。这样读下来，如果发现租约中有任何条件放在 提单里有前后不一致的地方，那么这些条件就是无意义的，不应被并入提单。 所以，这样读起来，“本合同”应被理解为提单。但是这一主张没有得到该案法官， 著名的d e n n i n g 爵士的认同。d e n n i n g 爵士认为h a m i l t o n 案中的观点并没有设 立一条普遍适用的解释原则。在本案中爵士更倾向于在租约中阅读这些条款， 而不是将其直接放进提单。然后再将条款的规定适用于提单。这种解释方式更 接近在m e r a k 案中使用的方法。 最终，d e n n i n g 爵士总结了一个对后世影响深远的观点：租约中与提单的 6 a n n e f i e l d 【1 9 7 1 11l l o y d s r e p 1 7 8 7n e j o s 【1 9 3 6 l l o y d s r e p9 0 1 3 主题有关联的条款，如与装船、运输、交货有关的条款，能