（国际法学专业论文）关于我国外派船员权利保护问题的研究.pdf

中文摘 要 摘要 目前，我国船员达1 5 0 万，其中内河船员1 0 0 万，海船船员5 0 万，但我国关 于船员的权利义务问题却没有相应系统的规定。2 0 0 7 年中华人民共和国船员条 例正式生效，该条例还是侧重于船员管理方面，对船员的权利义务问题有涉及， 但不是很多。其中专门针对外派船员的有关规定就更少。为了充分利用我国的船 员资源，在推行船员“走出去策略的同时，我们还应该加强对外派船员的权利 保护问题，从而使我国在世界船员劳务市场上占据更大的份额。 加强对我国外派船员权利的保护，不仅仅是保障人权的需要，也是缓解我国 国内就业压力，拓宽我国船员外派劳务市场，增加我国外汇的需要。本文从完善 我国有关船员立法的意图出发，分析了目前我国外派船员权利保护的现状，在外 派船员劳务合同方面，针对劳务合同关系、中介机构、劳务合同纠纷进行分析； 在船员工资报酬方面，主要分析了被拖欠工资的追偿问题；在外派船员人身伤亡 损害赔偿方面就主体问题、- 责任基础及赔偿范围等问题进行了分析；文章还讨论 了外派船员的遗弃问题。最后，文章对完善我国外派船员的权利保护问题提出了 相关的建议，主要体现在立法方面、中介机构的规范方面、加强双边合作方面、 建立海员管理协会和建立应急基金方面。 船员作为一类弱势群体，虽然船员条例已经出台，但我们仍需加快船 员法的立法进程，将对船员的保护提升到法律层面，同时建议在船员法中 专设一章，对外派船员的权利义务问题进行系统规定，从而加强对我国外派船员 的保护，也有利于我国航运事业的发展。 关键词：外派船员；船员劳务合同；船员人身伤亡；船员遗弃 英文摘要 as t u d yo nt h er i g h t sp r o t e c t i o no fo u r c o u n t r y sf o r e i g n s e a f a r e r s a b s t r a c t c u r r e n t l y ，c h i n ah a sa l m o s t1 5 m i l l i o ns e a f a r e r s ，a m o n gt h e m ，o n em i l l i o na t e i n l a n dw a t e r ss e a f a r e r s ，t h er e m a i n i n g5 0 0t h o u s a n da r es a i l o r s ，b u tn o wi nc h i n a ，t h e r i g h t sa n dd u t i e so fs e a f a r e r sh a v en os y s t e mp r o v i s i o n t h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a s e a f a r e r s a r t i c l e sc a m ei nt of o r c ei n2 0 0 7 ，b u tt h ee m p h a s i so ft h i sa r t i c l e si so nt h e m a n a g e m e n t ，t h ep r o v i s i o no fs e a f a r e r s r i g h t sa n dd u t i e si sn o te n o u g ha n dc o m p l e t e n o wc h i n ah a sn o tm a n yp r o v i s i o n so fs e a f a r e r s ，s a yn o t h i n go ft h ef o r e i g ns e a f a r e r s i no r d e rt om a k eb e s to ft h er e s o u r c e sa b o u tc h i n e s es e a f a r e r s ，w ec a r r i e do u tt h e m e a s u r eo f “s t e po u t “，a tt h es a m et i m e ，w es h o u l ds t r e n g t h e nt h ef i g h t sp r o t e c t i o no f f o r e i g ns e a f a r e r s ，t h e nt oo c c u p yab i gs c a l ei nt h ew o r l d ss e a f a r e r ss e r v i c em a r k e t ， w h i c hi sa l s og o o df o rt h ed e v e l o p m e n to fc h i n e s es h i p p i n g t os t r e n g t h e nt h er i g h t sp r o t e c t i o no fc h i n e s ef o r e i g ns e a f a r e r s ，n o to n l yt or e q u i r e t h eg u a r a n t e eo fh u m a nr i g h t s ，b u ta l s ot oe a s et h ee m p l o y m e n tp r e s s u r e ，t ow i d e n i n g t h ec h i n e s es e a f a r e r ss e r v i c em a r k e t ，t oi n c r e a s e f o r e i g ne x c h a n g e b a s e do nt h e i n t e n t i o no fp e r f e c t i n gc h i n e s el e g i s l a t i o na b o u ts e a f a r e r s ，t h i sa r t i c l ea n a l y s i st h e c u r r e n ts i t u a t i o no ff o r e i g ns e a f a r e r s r i g h t sp r o t e c t i o n ；i nt h ew o r kc o n t r a c to ff o r e i g n s e a f a r e r s ，t h ea u t h o ra n a l y s i st h er e l a t i o n sa m o n gw o r kc o n t r a c t ，i n t e r m e d i a r y ，d i s p u t e o fw o r kc o n t r a c ta n ds oo n ；i nt h ea s p e c to fw a g e s ，t h ea u t h o rm a i n l ya n a l y s i sh o wt o r e c o v e r yt h ed e f a u l tw a g e s ；i nt h ea s p e c to ff o r e i g ns e a f a r e r si n j u r y ，t h ea u t h o ra n a l y s i s t h em a i np a r t si nt h ed a m a g e s ，t h eb a s i co fl i a b i l i t y ，t h ee x t e n to ft h ec o m p e n s a t i o na n d s oo n ；t h i sa r t i c l es t i l ld i s c u s st h ea b a n d o no ff o r e i g ns e a f a r e r s a tl a s t ，a u t h o rr a i s e s s o m er e c o m m e n d a t i o ni nt h ep e r f e c t i o no fr i g h t sp r o t e c t i o no ff o r e i g ns e a f a r e r s , m a i ni n l e g i s l a t i o n ，t os t a n d a r dt h ei n t e r m e d i a r y ，t os t r e n g t h e nt h ec o o p e r a t i o no fb i l a t e r a l ，t o e s t a b l i s hs e a f a r e r s m a n a g e m e n ta s s o c i a t i o na n de m e r g e n c yf u n d a saw e a k n e s s ，t h o u g ht h es e a f a r e r s a r t i c l e si sc a r r i e do u to ns e p 1 辄，2 0 0 7 ，w es t i l l n e e dt os p e e du pt h el e g i s l a t i o np r o c e s so fs e a f a r e r s l a w ，a n ds p e c i a l i z e dt oe s t a b l i s ha c h a p t e ra b o u tf o r e i g ns e a f a r e r s t h e r e b y ，w ec a ns t r e n g t h e nt h ep r o t e c t i o no ff o r e i g n s e a f a r e r sa n dt ob e n e f i tt h ed e v e l o p m e n to fc h i n as h i p p i n g k e yw o r d s ：f o r e i g ns e a f a r e r s ；w o r kc o n t r a c t ；p e r s o n a li n j u r y ；a b a n d o n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成博士硕士学位论文 = =羞王我垦处拯盟虽拯型堡垃闷壁丝婴宜：。除 论文中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已 经公开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：莹1 红嘶弓月) 1 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密( 请在以上方框内打“，) 做储戳：絮蒹如。嚣笔貔参穆 日期：如譬年岁月，f 日 关i j 我国外派船员权利保护问题的研究 引言 中国在历史上是一个航海大国，航海强国，1 9 7 9 年，第一批2 9 名中国船员走 向国际船员劳务市场，从此开辟了中国船员外派之路，中国外派业务迅速发展起 来。目前我国平均每年有四万多船员活跃在国际船员市场。但就人口资源的比例 而言，目前，我国拥有1 5 0 万船员，其中海船船员5 0 万人，据国际船员研究中心 2 0 0 5 年提供的数据，在国际船员劳务市场占有份额第一名是菲律宾，达到4 2 ， 乌克兰第二名，达7 3 ，印度第三名，达6 8 ，而人口世界第一的中国在国际船 员劳务输出市场份额是第四位，只占有2 ，可见我国远洋船员的培养和输出依旧 有很大的空间。 随着世界经济的快速增长和国际贸易量的剧增，为海运业的发展带来了不可 多得的机遇。海运作为全球最高效、最安全、最环保的大宗远程运输方式，承担 着9 0 的国际贸易运输量。而海上运输业又不同于陆上众多的普通行业，俗话说“行 船跑马三分险”，从事远洋运输工作的船员尤其要经历海上各种风险的考验和经 验的积累，才能对海上工作、生活应付自如，再加上各航运发达国家生活普遍比 较安逸和富足，人们从事船员职业的积极性和热情不高，许多普通的船员劳务都 要从发展中国家输入。 我国是拥有丰富劳动力资源的发展中国家，而且我国已经被列入充分和完全 履行s t c w 7 8 9 5 公约的“白名单，这说明我国船员已经取得外派至l j 世界各国的 通行证，但现阶段我国没有制定专门的船员法，海商法、劳动法、合 同法等都没有对船员劳务外派的有关事项做出专门规定，而舛派船员服务于他 国籍船上的特性迫切需要对其权利问题加以明晰。在国+ 际层面，由于国际劳工组 织( 以下简称i l o ) 过去制定的海事劳工公约和建议书的许多劳工标准一直未能得 到及时更新，无法有效保护现代船员的根本利益。i l o 理事会于2 0 0 1 年决定制定 一部新的综合海事劳工公约，并于2 0 0 6 年2 月2 3 日在日内瓦举行的第9 4 届国际 海事劳工会议上通过该2 0 0 6 年海事劳工公约，我国是1 4 0 多个加入国之一， 1 浅析中国远洋船员外派高健郑士君中国水运理论版编辑部 引言 同时我国也于2 0 0 7 年制定了中华人们共和国船员条例( 以下简称为船员条 例) 。 综上，外派船员的权利保护问题是不容忽视的，本文将从外派船员的现状出发， 探讨我国外派船员的劳务合同、工资报酬、人身伤亡等问题，并结合国际上的有 用经验，为我国外派船员的权利能得到更好的保护提供意见和建议。 关丁我闺外派船员权利保护问题的研究 第1 章外派船员概述 1 1 外派船员有关概念 1 1 1 船员概念 关于船员的定义，各国规定不尽相同，概括起来，有两种类型：一是合并规 定方式，即把船长和其他各级、各类海员统称为船员。如日本船员法第l 条 “船员是指在船上服务的船长、船员及其预备船员。韩国船员法第3 条第1 款“船员是指在船上为了取得工资而提供劳务的人，包括船长、海员和预备船员。” 另外一种是以英美为代表的分别规定方式，即把船长、船员分别规定。我国海 商法( 以下简称c m c ) 第3 1 条规定：“船员，是指包括船长在内的船上_ 切 任职人员。”船员条例第5 条“本条例所称船员，是指依照本条例经船员注 册取得船员服务簿的人员，? 包括船长、高级船员、普通船员。由此可见，我国对 船员的界定也采用合并规定的方式。 船员概念中还有一个必须澄清的问题即是船员与海员的关系问题。韩国船员 法第3 条( 1 ) 、( 2 ) 、( 3 ) 款的规定，i l o 所制定的公约中使用的均是“海 员这个概念。但在我国，c m c 中使用的是船员这个概念，而对外经济贸易合 作部1 9 9 9 年发布的“关于印发外派海员协议范本的通知”中使用的却是海员这个 概念，对船员和海员这两个词往往不加区分的使用，因此本文中仅以船员称呼， 除非明确指出，本文中的船员是指包括船长在内的海上一切任职人员。 1 1 2 外派船员的概念 顾名思义，外派船员是指船员范围内的特殊群体，是指通过具有外派劳务经营 权的的船务企业( 在我国指船员劳务中介) 向境外的船舶所有人、经营人派出的 船员2 。根据( 1 9 9 2 年交通部外派海员管理办法第3 条的规定，外派海员是指由 外派单位根据有效海员劳务合同，派到外籍船务公司担任船上职务并提供劳务服 务，由船东支付劳务费用的我国船员。 2 外派船员雇佣合同法律问题的研究彭先伟瞿国忠江西警官学院学报第2 0 卷第5 期( 2 0 0 5 - 9 ) p 8 2 第1 章外派船员概述 1 2 外派船员特征 外派船员作为船员的一种，首先当然得具备船员的一系列条件，如取得船员 资格，受船舶所有人雇佣或聘用，服务于船上等，同时作为一种特殊类型的船员， 外派船员又具有一般船员所不具有的特性。 1 2 1 服务于外国籍的船舶之上 该外国船舶的界定就是悬挂非中国国旗的船舶。这是外派船员最基本的特性， 也是要对其加强保护的原因，因为船舶被视为一国的领土，在外国籍船舶上工作， 即是对外劳务，再加上船舶这个特殊的流动工作场所，必须对相关问题进行研究， 以更好的保护其上船员的权益。由于现在方便旗的泛滥，可能会出现真正船东其 实是中国人，但其所有的船舶悬挂的却是他国国旗，最常见的就是方便旗。按照 常理，中国船员在中国人所有的船舶上工作，不应视为外派，但在航运界，现在 普遍认为该类船员的身份是外派船员，只是在一些特殊的情况下会考虑船舶所有 人的国籍问题，如在考虑合同的法律适用问题的时候，这将在下文予以介绍。 1 2 2 具备外派船员所必须具备的一系列证书 船员由于服务于船上的特性，必须掌握一定的技能，而作为外派船员而言， 还必须具备外派的通行证，如本身证件的要求( 船第条例第6 条规定“以海 员身份出入国境和在国外船舶上从事工作的中国籍船员，应当向海事管理机构申 请中华人民共和国海员证 。) ，语言的要求和身体素质的要求等。 1 3 外派船员的类型 一国船员到悬挂另一国国旗的船舶上从事船员工作，必须通过一定的方式方能 实现，综观现今世界做法，不外乎下述几种类型： 1 3 1 船员自身与船舶所有人签订劳务合同 此种情况下，船员是劳务合同的主体，所有关于劳务合同都是由船员与船舶 所有人双方协商的，对船员来说，这是其最能控制其权利的外派类型。 1 3 2 船员通过其所属公司的安排到他国籍船上工作 关丁我国外派船员权利傈护问题的研究 此时又分两种情况，一是其所属航运公司由于人员富余而安排外派，另一种 就是现在越来越多的船员管理公司，其所经营的业务就是招募船员，然后将他们 外派到他国籍的船舶上从事船员职务。 1 3 3 社会闲散船员通过船员劳务中介机构安排到他国籍的船舶上工作 在国外，船员可以直接自由的和他国的船舶所有人签订船员雇佣合同， 船 员条例第2 9 条第2 款也规定“船员以个人名义与境外船员用人单位订立劳动合 同时，可以通知船员工会组织，并可以使用船员工会组织推荐的劳动合同示范文 本。”但在我国船员劳务外派则必须通过外派企业( 船员劳务中介机构或是船员 劳动服务机构) ，因此，我国的外派船员仅具有1 3 2 和1 3 3 节中所讲述的类型。 第2 章对外派船员权利进行特殊保护的原冈 第2 章对外派船员权利进行特殊保护的原因 2 1 对外派船员进行保护的原因 劳动者作为弱势群体，对他们进行特殊保护是必须的，如我国劳动法就有 不少条文体现了对劳动者的特殊保护。同理，外派船员作为一类特殊的劳动者， 尤其可能还涉及到他国的有关规定，更有些特殊原因的存在使得对其进行特殊保 护不容疏忽。 2 1 1 外派船员服务于他国籍船舶上的特点 外派船员服务于他国籍船舶，这是外派船员的显著特性，也是对其予以特殊 保护的重要原因。这主要是因为各个国家提供的社会保障、保护不同的原因。船 员如果服务于我国船舶之上，适用中国法律不容置疑，而中国的法律或政策，即 使作为一名船员也有很多途径可以获取。可服务于外国船舶却不同，即使是一名 法律工作者，也不会说他对任何国家的航运法规或政策就了如指掌。在出现纠纷 时，能不能适用到中国法律来解决本身就很难定论，因为法律适用涉及到连接点 的问题，在外派船员劳务情况下，船员国籍国这个连接点不是经常适用，而是应 该适用外国法律，我们对此又有多少了解? 所以有必要专门研究外派船员的权利 保护问题，最大限度扩大适用船员国籍国这个连接点，同时完善我国相关的法律 规定，以便在出现问题时，我国外派船员的权利能得到很好的保护。 2 1 2 方便旗原因 非方便旗国家一般均要求悬挂本国国旗的船舶必须配备本国船员，或者半数以 上本国船员，但船长、轮机长等高级船员必须由本国人来担任，我国船员条列 也有相关的规定。但由于航运发达国家现在愿意从事船员工作的人日渐减少，为 了方便配备船员，船舶所有人不得不选择在方便旗国家登记，因为方便旗国对悬 挂其国旗的船舶配员方面并无过多的干涉，并且在很多情况下，条件都很宽松， 包括对安全的要求、税收的管理等等。 现实情况是现在悬挂方便旗的船舶数量日增，很多外派船员服务于这些船舶 关于我国外派船员权利保护问题的研究 上，但方便旗国对该类船舶并不予以严格的监督和检查，这样将导致被派到这些 船舶上的外派船员的权利得不到很好的保护，现实情况也确实如此。 2 1 3 劳务供应国的原因 必须对外派船员权利进行特殊保护还有一个原因就是供应国的态度问题。就我 国而言，缺乏长远的海员劳务输出规划，对外劳务合作基本上是政府行为，从事 对外劳务合作的企业还有不少并不是真正意义上的经济法人实体和市场竞争主 体，对外劳务合作的管理还存在政出多门的问题3 。外经贸部、外交部、公安部、 交通部各据一块，处理着与外派船员相关的问题。在法规方面，虽然已经引起国 家高度重视，现在船员条例已出台，但还是缺乏正式的关于对外劳务合作的法 律，船员劳务市场存在机构众多，竞争无序，船员权利缺乏保障。 同时，由于我国现有船员人数1 5 0 万人，其中内河船员1 0 0 万，海船船员5 0 万4 ，但在世界船员外派劳务市场上所占的份额却不高。目前我国正积极推行船员 誓走出去”策略，不能排除某些情况下，为了达到船员外派的目的，国家不能坚 持应有的立场，对外派船员应享有的权利和保障问题未予争取，甚至是自动放弃。 正式上述所列原因使得对外派船员的权利保护刻不容缓。 但是，由于受我国传统计划经济的影响，目前我国调整船员权利义务关系的法 律规范大都散见于有关的法律、法规和规章中，基本上是以单行规范性文件的形 式出现，并且只有管理性的规定比较健全，涉及劳动合同、劳动保护、社会保障 等方面的内容则非常零散且不全面，在外派船员权利保护方面更是缺少相应的调 整规范。为了与我国船员“走出去 策略相配合，对我国外派船员的权利保护问 题的研究也相应的应该同时进行。 2 2 加强对我国外派船员权利保护的意义 2 2 i 保障人权的需要 3 船员法律保护若干问题的研究 2 0 0 5 年上海海事大学硕士论文楼昶 船员条例释义第一条 第2 章对外派船员权利进行特殊保护的原冈 人权是泛指人性中固有的那些权利。如果没有这些权利，人就不能生活得像个 人。它是使人能够充分发展和利用其作为人的品质、智力、才能、良知及满足精 神需要等的基础，这是人最基本的权利。现在关于人权保障的问题是社会的热点， 我国宪法修正案也将人权的保障问题列入其中，可见人权之于一个人、一个国家 的重要程度。从我国积极参加i l o ( ( 2 0 0 6 年海事劳工公约的起草及其通过后的 讨论准备工作可以看出，对外派船员权利问题加以保护，对其基本生活条件和工 作条件进行保障，也是人权保护的内容之一。 2 2 2 扩大我国船员外派市场的需要 正是由于船员法律保护方面的空白和不完善，加上航运事业固有的艰苦性和风 险性，而如今船上和岸上工资差距一直在急剧缩小，以致现在从事船员职业的人 越来越少，再加上外派船员工作上和生活上的困难更多，愿意从事该职业的人数 也在剧减。 而我国作为发展中国家，劳动力资源、船员资源丰富的国家，劳务输出是一项 很重要的服务贸易形式，现在我国也在推行船员“走出去”策略。要扩大船员外 派市场，前提必须是具备外派船员的条件并且愿意成为外派船员的人存在，而左 右他们意愿的因素中，其中重要的一项就是作为外派船员，权利保障方面是否全 面。 2 2 3 缓解国内就业压力的需要 由于扩招的影响，从2 0 0 3 年开始每年急需就业的人数年年递增，大学生就业 形势越来越严峻。一方面是大数额的大学生毕业后找不到工作，另一方面，在船 员外派劳务市场上，却缺乏高素质的可以“走出去”的人才。2 0 0 6 年4 月1 9 日 至2 0 日，以“高素质海员 为主题的“2 0 0 6 年深圳国际海事论坛”上，国家海事 局公布了其对补充高级海员队伍的思路，即吸收非航海院校的工科毕业生，尤其 是来自中西部农村的大学毕业生，作为中国海员队伍的新组成部分5 。在这个思路 还未实施的时候，国际海事组织( i m o ) 秘书长埃夫西米澳斯米特罗普洛斯就 5 中i 影 1 - 派海员空间大但存在制约因素 v c v v v g 。6 1 b c l l 关于我国外派船员权利保护问题的研究 对此评价说“中国吸收非航海院校毕业生充实海员队伍，是有益的尝试。6 这不 仅仅是向广大农村招募海员以来的又一次拓展海员来源的重大变革，同时对我国 严峻的就业形势起了相应的缓冲作用。 2 0 0 7 年1 1 月初，在具有吸收工科毕业生培养成高级海员资质之一的大连海事 大学，第一批工科出身高级海员走向了工作岗位，他们都找到了适合自己的满意 的工作，这对以后此项培训的大力开展将会起助推作用。 2 2 4 增加我国外汇的需要 劳务外派是增加一国外汇收入的重要来源，占据船员劳务外派市场龙头的菲律 宾，每年大约就有近2 0 的外汇收入来自起外派船员。外派船员的工资一般分为 船领薪和家汇薪两部分，船领薪是船舶所有人直接支付给船员，至于家汇薪，无 论是船舶所有人直接给船员家属，还是船舶所有人将薪酬给劳务中介或船员所在 公司，由他们再支付给船员家属，该报酬最终均来自外国的船舶所有人，而且现 在外派船员的工资货币单位通用的都是美元。 因此，对我国外派船员权利加以保护工作的完善，将直接关系到我国船员参与 外派的积极性，从而也将对我国劳务外派的外汇收入有一定的影响。同时，我国 是航运大国，航运业在我国国民经济中占有重要地位，可以说，我国海运业的发 展对我国对外贸易的发展和国民经济的健康运行有着重大影响。在对外派船员权 利保护重视的同时，必将对船员整体的权利保护问题进行深入探讨。而船员作为 海运业第一线的工作者，是船舶运输行业的最主要的劳动者，在海运生产中起着 十分重要的作用。另外，船员也通常被认为是我国海军的重要后备力量之一，在 海上防卫方面也会起到相当重要的作用。从公共政策盼角度考虑，保护船员这一 群体豹合法权益有重要意义：此举不仅保护船员本身的权利，而且也能够服务于 我国的公共政策，即使是船东也正是依赖于从事这一行业的人们最终获益一。 6 中国外派海员空间大但存在制约因素w w w 。6 1 b c n 7 船员法律保护若干问题研究2 0 0 5 年上海海事大学硕士论文楼昶 第3 章外派船员权利保护的现状及存住的问题 第3 章外派船员权利保护的现状及存在的问题 3 1 外派船员权利保护的现状 对外派船员的权利保护问题，各国的重视程度不一，欧美发达地区生活富足， 愿意从事航运事业的船员人数剧减，更别说愿意从事外派船员职业的人数了，而 且他们国内的航运法规比较健全，在外派船员的权利保护方面很完善，对此从i l o 制定相关公约的通过情况就可以看出来：相当多的有关船员权益保障的公约和建 议书的制定和通过是在二十世纪六七十年代以前，那时的船员劳务输出规模还不 是很大，而且大多是欧美国家之间的船员劳务输入和输出，如很多英国船东喜欢 雇佣挪威船员8 。而对于菲律宾来说，船员外派业务是其国内的一大产业，对此相 关的法规和机构设置就会完善很多，本节将对国际社会、其他国家以及我国对外 派船员权利保护现状进行阐述。 3 1 1 国际上有关外派船员的保护现状 国际上的船员立法是通过国际组织来制定的，其中起主要作用的是i l o 和 i m o 。i l o 自1 9 1 9 年成立以来就船员劳动关系方面，包括工资、劳动时间、社会 保障等方面制定了7 0 多项公约和建议书。这些公约和建议书中有些已经生效，成 为各国制定船员法的依据，而未生效的那些成为各国制定相应规定的重要参考： i m o 制定的国际公约主要涉及船员安全及船员资格制度方面，包括( 1 9 7 4 年海上 人命安全公约( s o l a s 公约) 和( 1 9 7 8 年海员培训、发证和值班标准国际公约 ( s t c 、公约) 及其修正案。上述i m o 制定的公约虽不调整船员劳动关系，但在 维护作为海上劳动场所的船舶安全和船员的适任资格方面，起着相当重要的作用， 并与i l o 的有关条约一起对船员关系的调整起到支持和保障作用9 。 但由于过去的海事劳工公约和建议书多是针对某个单一事项制定的，其批准条 件不一，在实施与监督方面的要求更是参差不齐，加上这些公约和建议书大多没 有相应的法律修改机制，因此对公约和建议书的内容进行修正很困难。随着海运 8 船员法律保护若干问题研究2 0 0 5 年上海海事大学硕士论文楼昶第8 页 9 船员法律保护若：f f n l 题研究2 0 0 5 年上海海事大学硕士论文楼昶第9 页 关丁我围外派船员权利保护问题的研究 业的不断发展和行业结构的深刻变化，过去i l o 制定的海事劳工公约和建议书中 的许多劳工标准一直未能得到及时更新，已无法有效保护现代海员的根本权益。 为了改变上述状况，i l o 理事会于2 0 0 1 年决定制定一部新的综合海事劳工公约， 并于2 0 0 6 年2 月2 3 日在日内瓦举行的第9 4 届国际海事劳工会议上通过。有业界 人士认为，i l o 的2 0 0 6 年海事劳工公约是继s o l a s 公约、s t c w 公约和( ( 1 9 7 3 年国际防止船舶造成污染公约( 下称m a r p o l 公约) 之后海运业的第四个“支 柱性”国际公约1 0 。新公约将对保护全球海员的根本利益和促进国际海运业的健康 发展产生积极而深远的影响。 在国际船员立法方面，除了上述i l o 和i m o 发挥着重要作用外，国际运输工 人联合会( 1 1 r f ) 在外派船员的权利保护方面也有着重要影响。主要体现在涉外船 员劳务方面，1 1 r f 为方便旗船员制定“丌fs t a n d a r dc o l l e c t i v ea g r e e m e n t ( 标准 集体协议) 和“肝u n i f o r mt c cc o l l e c t i v ea g r e e m e n t ( t c c 集体协议) m 本身只是一个工会组织，其协议范本、标准和文件本来对各个国家和未加入其会 员组织的船东和船员不具有强制力，但其作为世界上最著名的运输业工人的工会 组织，许多国家的海员工会均为其成员，其协议范本可以通过船舶所有人与船员 间协议并入条款并入到涉外船员劳务合同中适用。尤其针对的是方便旗船舶，其 有权对会员船舶进行检查，在未达到其所要求的标准时，组织罢工是其制裁的主 要手段，对船东特别是方便旗的船东有相当的影响| 。 3 1 2 其他国家国内立法及其保护措施 i 世界各海运发达国家，为了促进海运经济的发展，也无不通过立法的方式， 制定本国的船员法，调整海上劳动关系，藉以保护船员的权利。英国和美国是较 早在船员立法方面作出规定的，刚开始是以判例的形式，随后又制定了商船法， 对船员利益做了相当完善的保护。美国有学者甚至认为有关美国船员的法律规定 加评析与探讨i l o 新海事劳工公约 1 1 中国涉外海员劳务机构法律问题研究 中国航海2 0 0 6 - 0 2 张晓p 4 8 大连海事大学2 0 0 3 年硕士论文李勇第2 5 页 第3 章外派船员权利保护的现状及存在的问题 是所有法律规范当中最全面、最完善的，有关船员权利和义务等涉及船员利益保 障的法律规范应有尽有，简直可以说是船员法律保护的仓库1 2 。 日本的船员法经历了从劳动者管理法到劳动者保护的历史过程，制定了从就业 保障到劳动保护等无所不包的船员法，已经形成了以船员法为核心的完整的 海上劳动法体系。 韩国也制定了自己的船员法，其第1 0 0 条关于登记制度以及登记机关的规 定，第4 8 条关于支付工资的规定，第4 9 条关于参加保险的规定等都对船员的权 利予以很好的保护掐。韩国1 9 8 9 年修订了就业保障与促进法规定减免外派船 员所得税，对外派船员实行全家医疗保险，对专门受雇公司的船员解决建房问题1 4 。 印度对外派船员减少所得税，印尼、巴基斯坦、斯里兰卡、缅甸、越南等主要船 员输出国都在法律和政策上给与类似的鼓励1 5 。：、 丹麦海事局“船员权利与义务 小册子简明概括了丹麦船员法的条款，主 要针对外国普通船员： 菲律宾对船员管理公司、船员劳务代理人和中介机构涉外船员劳务经营人实行 强制的市场准入制度，：对涉外船员劳务合同实行强制备案制度，有效防止船员劳 务欺诈的劳务纠纷1 6 。并且有1 9 8 5 年颁布的海外就业规则和条例对船员劳务 外派工作进行指导。 3 1 3 我国有关立法及保护行动 严格意义上讲，我国国内没有一部单行法律来调整船员的社会关系，c i v i c , 中 只有部分关于船员的法律规定，并且仅是规定了船员的任用资格和船长的职责权 限，而交通部及其所属部门制定的一些行政规章，即使是2 0 0 7 年刚颁布的船员 1 2 船员法律保护若干问题研究2 0 0 5 年上海海事大学硕士论文楼昶第7 页 1 3 韩国船员法第1 0 0 条一“要求在船上工作的人必须在船员登记机关登记。”、“要求雇佣船员的人 必须在船员登记机关登记。”、“只有船员登记机关才可以介绍工作” 4 船员法律保护若干问题的研究2 0 0 5 年上海海事大学硕士论文楼昶第l o 页 1 5 船员法律保护若干问题的研究2 0 0 5 年上海海事大学硕士论文楼昶第l o 页 1 6 关于中国外派船员权益保障的若干思考沈琦航海技术2 0 0 5 0 5第6 9 页 关丁我旧外派船员权利保护问题的研究 条例，对船员和船舶所有人的劳务关系问题也没有多做规定，更侧重于船员的 行政管理方面。 台湾地区t 9 9 9 年6 月2 3 日修订的船员法第2 5 条规定“外国雇佣人雇佣 中华民国船员，应向交通部申请，经审核许可，始得雇佣，其许可办法由交通部 定之1 7 。同对台湾地区还存在着外国航商借调中华民国船员赴国外服务办法、 “交通部”依航业法第3 8 条修订颁布外国船舶运送业雇佣中华民国船员办 法和外国籍船员雇佣许可及管理办法。这些规定对台湾地区的外派船员权 利保护问题均提供了依据。台湾地区海商法第6 1 条规定“海员在受雇港外， 其雇佣契约终止时，不论任何原因，船长有将其送返原港的义务，包括运送、居 住、食物及其他必要费用的负担1 8 。 根据我国c m c 第2 6 8 条关于涉外关系的法律适用的规定，我国已经批准加入 一钧i l o 公约对我国的船员自然是强制适用的，对于那些我国未批准加入的大部分 讼约，由于涉外船员劳务的国际性质，通过船旗国、港口国等联结点有时候也可 以适用。 3 2 船员劳务合同方面存在的问题 船员劳务合同，顾名思义，是指船舶所有人、经营人与船员之间为建立雇佣劳 动关系而达成的书面协议。 关于劳务合同与劳动合同的区分问题，已有很多的文章对此进行过论述坶，本 文不再多作讨论，由于涉外劳务的特点，再加上我国船员外派的特别要求，外派 船员与船舶所有人之间很少有正式的合同关系存在，即使有，我国意义上的劳动 合同是适用我国劳动法的，因此学术界比较认同的是涉外船员劳务的概念。 本文也将从劳务关系着手分析问题。 海商法船员法林舁格赖琦恩宏声海事商务法律事务所1 9 9 9 年出版，第1 2 页 埔台湾海商法徐平林智婷编著 中国广播电视出版社1 9 9 3 年p 8 5 1 9 关于船员劳务合同有关法律问题的研究马丽大连海事大学2 0 0 3 年硕士论文 船员劳务合同及相关法律救济制度研究孙光大连海事大学2 0 0 4 年硕士论文 船员劳务合同的法律研究徐佳大连海事大学2 0 0 4 年硕士论文 第3 章外派船员权利保护的现状及存在的问题 随着国际船员劳务市场的进一步扩大，船员劳务合同的重要性也越来越被重 视。英国1 9 7 0 年制定了被称之为“船员宪章”的1 9 7 0 年商船法，日本有维护 船员合法权益的船员法，我国c m c 对此却没有专门的规定，就目前船员外派 实践来看，劳务合同方面存在的问题主要体现在以下几个方面。 3 2 1 劳务中介机构不规范 依据我国现行的有关法律及其他文件的规定，我国的船员外派必须通过劳动 服务机构进行。中国的船员劳务外派市场分为两大阵营：其一是由商务部批准的 5 8 家拥有劳务许可经营权的成员公司，如：中远、中海、华洋海事及沿海各地的 国际公司等。再者就是几百家由民营、个体境外船东组成的一支不可轻视的船员 劳务外派公司队伍2 0 。我国境外就业中介管理规定对船员劳务中介的资质和中 介机构的权利作了详细的规定，一些不具备相应资质的公司纷纷以船员管理公司 的名义经营船员外派业务，由于各船员外派机构取得外派资格的途径不同，致使 派出单位成员结构复杂，水平不一，管理混乱，从而导致： 各船员劳务机构相互压价，相互保密，不通信息，严重影响了船员劳务 市场的健康发展；一方面，众多船员劳动服务机构的存在，由于受利益的驱使， 导致船员劳动服务机构之间的恶性竞争，相互压价。最终让外国船舶所有人或船 舶管理公司从中渔利。另一方面，船员劳动服务机构能够作为劳务合同的主体， 其在与外派船员签订劳务合同时，又能够把自己的损失转嫁给处于弱势地位又无 法律保障的外派船员2 1 。有的外派机构在派出船员时为了能达到将船员派出的目 的，不愿向船员详细介绍船舶所有人及船舶的有关情况，有意欺瞒船员。因此有 些船员上船后因工作环境及劳务费等问题而与船舶所有人发生争执，使船员与船 东的距离越来越远，因而不能有效的完成合同。 乱派船员，使外派船员队伍质量难以保证，影响国际声誉。许多船员劳 务中介机构为了赚取更多的代理费，而将一些实际上不适任、素质差的船员介绍 给船舶所有人，滥竽充数，严重影响了中国外派船员的国际形象： 2 0 论国际船员劳务市场及中国船员劳务外派大连远洋对外劳务合作有限公司顾剑文v c v c v l r d b 5 6 m 饥 2 1 论我国船员劳务外派法律制度的完善与规范楼昶天津航海2 0 0 5 加1 p 3 6 关丁我国外派船员权利保护问题的研究 各劳务机构所派出的船员待遇不统一，影响了外派船员的劳动积极性2 2 。 我国现今不规范的船员劳务中介机构，明显不能适应市场经济体制的要求， 同时也不符合一个文明社会的法制要求，更不利于我国参与世界船员劳务输出市 场的竞争。其结果是严重损害了外派船员的利益，扰乱了我国船员劳务输出市场 的秩序，打击了外派船员的工作积极性，造成船员的大量流失，以致整体船员后 备力量的不足和国家有限的教育资源的巨大浪费，并在国际船员劳务输出市场上 造成了恶劣影响，为我国进一步开拓国际船员劳务市场增加了难度。 3 2 2 合同关系复杂 上面提到过，根据我国现有的法律及文件规定，船员劳务外派必须通过具有资 质的外派机构才可以进行，因此，目前我国外派船员与船公司建立的劳动关系主 要有下面两种情况：船员与所属公司建立的直接劳动合同关系，以及船员通过劳 务中介机构同船公司建立的雇佣劳务合同关系。第一种情况下，船员与国内公司 存在合同关系，是公司的员工，此时合同关系还是很简单，合同关系复杂的情况 主要体现在第二种劳动关系上，即船员通过中介机构同船公司建立雇佣合同关系。 o = 从理论上讲，船员作为劳务的提供者，是劳务输出的主体，在劳务合同关系中 应处于中心地位，而船员劳务中介机构只是外派船员与船舶所有人订立合同的媒 介，是促使外派船员与他国籍船舶所有人间形成劳务合同关系的催化剂，它起的 仅仅是桥梁的作用，法律地位应属于合同的居间人范畴。根据我国合同法第 2 4 2 条的规定，居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同 的媒介服务。船员劳务中介机构既非劳动力的所有者，也非劳动力的雇佣者，其 并不能参与外派船员与船舶所有人签订船员劳务合同的过程，也就不能成为船员 劳务合伺法律关系的主体，只能以居间人的身份促使船员与船舶所有人劳务关系 合意的达成，从而获得劳务报酬。 但在我国实际的船员外派劳务市场上，船员劳务中介机构的法律地位与上述理 论上所阐述的情形并不吻合，其并非仅仅处于居间的地位起着桥梁和媒介的作用， 忿综论船员外派的有关问题范少勇广州航海高等专科学校学报1 9 9 7 0 2p 6 0 第3 章外派船员权利保护的现状及存在的问题 而是分别与船员和船舶所有人签订合同，其与外派船员签订的是“聘用合同”， 与船舶所有人签订的是“供应合同 ，外派船员与船舶所有人之间并没有直接合 同的存在，船员劳务中介机构不仅赚取佣金，还通过让渡船员劳动力的占有权和 使用权，从而赚取这两个合同的价格差2 3 。这样的结果是我国外派船员的权利义务 问题是由船员劳务中介机构决定的，包括服务的船舶、服务期限、工资数额及支 付方式等等。并且事实上，不是所有的船员劳务中介机构都承担外派船员的保险 和福利待遇。外派船员的地位并非是其员工，聘用合同有名无实，外派船员的权 利得不到保障，不仅使外派劳务合同关系复杂化，使得外派市场也混乱不堪。 3 2 3 外派协议范本存在的问题j 由于我国现阶段还没有制定专门的船员法，c m c 、劳动法、合同法 等都没有对船员劳务外派合同作出专门规定，船员条例第2 8 条第1 款规定“船 员用人单位应当与船员依照国家有关劳动合同的法律、法规以及中华人民共和国 缔结或者加入的有关船员劳动与社会保障国际条约的规定，订立劳动合同，可 是没有相应的合同范本的出台。外派船员协调机构为规范外派船员经营单位的经 营行为，维护外派船员的合法权利，于1 9 9 5 年公布了外派船员协议范本，同 时参照国际通行做法，又公布了海外雇主与外派船员协议范本以及国内经 营公司与外派海员协议范本，对中国船员工资待遇的最低标准和船员