（国际法学专业论文）中国企业跨国并购法律风险与防范探微.pdf

学位论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除 了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的 研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明 并表示了谢意。 作者签名： 学位论文使用授权声明 日期：埤f ：越：谬 批麓辫翩躲姆隰一 作者虢蝉翩躲躯霏隰幽出：劣 摘要 2 0 11 年是“十二五”规划的开局之年，开局年之成败关涉未来四年我国经 济发展质量高与低。“十二五 规划在“十一五”的规划基础上，突出了新时期 “走出去 战略的重要性，夯实了“走出去”战略政策，并更加坚定的支持降 低各种风险及构建和完善防范相关风险体系。此处风险中的一个重要表现为法 律风险，“走出去”战略的一个重要有机组成部分为跨国并购，但现阶段我国在 防范法律风险方面出台的法律法规明显不足，同时，企业对预防法律风险重视 不够，二者因素造成中国境内企业近年来跨国并购频频以失败告终的恶果，因 此，如何有效的支持我国企业“走出去”，并在企业和国家层面上化解海外并购 时遭遇的法律风险，是摆在我国面前的一大难题。鉴于此，本文将从以下几方 面着手就我国企业跨国并购法律风险防范研究进行剖析： 首先，本文从跨国并购“走出去”战略的基本问题着手，介绍跨国并购的 涵义及其理论渊源，总结中国企业跨国并购的现实选择和特点，进而对中国企 业跨国并购法律风险的概念界定、类型及成因进行分析。 其次，在“十二五”规划的开局之年和后金融危机大背景下，结合世界主 要经济国家的海外投资立法发展状况，进一步分析我国海外投资立法的现状， 从而发现我国海外投资立法的不足之处，其中包括融资渠道单一问题、外汇管 制问题、海外投资服务机制问题、保险机制问题等，最终得出上述法律问题如 果处理不当会极大的阻碍我国企业成功的开展跨国并购。 最后，结合我国当前的实际情况，并且借鉴欧美等国的现有成熟经验，就 我国跨国投资法律风险防范立法提出相关建议，具体涉及构建统一的对外投资 并购法律制度、改革和健全跨国并购管理机制、完善外汇和金融管理制度、制 定投资税收优惠立法、双边和多边投资立法等，此外，从企业微观层面也提出 了一些法律风险防范建议，包括并购前重视尽职调查、重视知识产权及有效利 用现有救济机制化解法律风险。 关键词：中国企业；跨国并购；法律风险；风险防范 a b s t r a c t 2 0 11m a r k st h eb e g i n n i n go f1 2 t hf i v ey e a rp l a n ，w h i c hi sc l o s e l yr e l a t e dw i t h c h i n e s ee c o n o m i cd e v e l o p m e n ti nt h ef o l l o w i n gf o u ry e a r s b a s e do nt h ellt hf i v e y e a rp l a n ，t h e12 t hf i v ey e a rp l a nf e a t u r e st h ei m p o r t a n c eo f g o i n go u t s t r a t e g yi n t h en e wp e r i o d ，s t r e n g t h e n st h ei m p l e m e n t a t i o no ft h a ts t r a t e g y , s u p p o r t sr i s kr e d u c t i o n a n di m p r o v e st h er e l e v a n tr i s k d e f e n d i n gs y s t e m l e g a lr i s k i sar e m a r k a b l e c h a r a c t e r i s t i c o n eo ft h ei m p o r t a n te l e m e n t so f “g o i n go u t s t r a t e g yi st r a n s n a t i o n a l m e r g e sa n da c q u i s i t i o n s ( m & a ) h o w e v e r , l a wa n dr e g u l a t i o n so fd e f e n d i n gl e g a lr i s k i nc h i n aa r ei n s u f f i c i e n t m e a n w h i l e ，e n t e r p r i s e sd on o tp a ye n o u g ha t t e n t i o nt ot h e l e g a lr i s kp r e v e n t i o n t h u s ，t h et w of a c t o r sc o n t r i b u t et o t h ec h i n a sd o m e s t i c e n t e r p r i s e s f a i l u r ei nt h et r a n s n a t i o n a lm & ai nr e c e n ty e a r s t h e r e f o r e ，t h ec u r r e n t d i f f i c u l t yf o rc h i n ai sh o wt oe f f i c i e n t l ye n c o u r a g eo u re n t e r p r i s e sg o i n gg l o b a la n d m a n a g e t h el e g a lr i s kt h a te n t e r p r i s e sa n dc o u n t r ye n c o u n t e rd u r i n gt r a n s n a t i o n a ln l & a 。 c o n s e q u e n t l y , t h i st h e s i sw i l lc o n d u c tar e s e a r c ho nc h i n a se n t e r p r i s et r a n s n a t i o n a l m & al e g a lr i s kp r e v e n t i o ni nt h ef o l l o w i n ga s p e c t s f i r s t ，t h i st h e s i sb e g i n sw i t ht h et r a n s n a t i o n a lm & a “g o i n go u t s t r a t e g y , i n t r o d u c e s t h ed e f i n i t i o n sa n dt h e o r yo fi t ，c o n c l u d e st h ec u r r e n tc h o i c e sa n dc h a r a c t e r i s t i c so f c h i n a se n t e r p r i s e s m & a ，a n da n a l y z e st h ec o n c e p td e f i n i t i o n ，t y p e sa n dc o n t r i b u t i n g f a c t o r so fc h i n a se n t e r p r i s et r a n s n a t i o n a lm & al e g a lr i s k m o r e o v e r , a tt h eb e g i n n i n go f12 t hf i v ey e a rp l a na n da tt h eb a c k d r o po fp o s t e c o n o m i cc r i s i s ，t h i st h e s i sf u r t h e rd i s c u s s e st h ec u r r e n ts i t u a t i o na n dd e f e c t so fa b r o a d i n v e s t m e n tl a w , i n c l u d i n gt h ei s s u e so fs i n g l ef i n a n c i n gc h a n n e l ，f o r e i g ne x c h a n g e c o n t r o l ，o v e r s e a si n v e s t m e n ts e r v i c em e c h a n i s m ，i n s u r a n c em e c h a n i s ma n ds oo n i t f i n a l l yc o n c l u d e st h a ti m p r o p e rh a n d l eo f t h o s el e g a li s s u ew i l lg r e a t l yh i n d e rc h i n a s e n t e r p r i s et r a n s n a t i o n a lm & a l a s tb u tn o tt h el e a s t ，t a k i n gc h i n a sc u r r e n ts i t u a t i o ni n t oc o n s i d e r a t i o na n dl e a r n f r o mt h em a t u r ee x p e r i e n c eo fe u r o p e a na n da m e r i c a nc o u n t r i e s ，t h i st h e s i sa d v o c a t e s s o m ep r o p o s a l sf o rc h i n a st r a n s n a t i o n a li n v e s t m e n tl a w sr i s kp r e v e n t i o nl e g i s l a t i o n ， w h i c hi n v o l v e st h ec o n s t r u c t i o no fi n t e g r a t e da b r o a di n v e s t m e n tm & al e g i s l a t i o na n d r e f o r m ，i m p r o v et r a n s n a t i o n a lm & am a n a g e m e n tm e c h a n i s m ，p e r f e c tf o r e i g ne x c h a n g e a n df i n a n c i a lm a n a g e m e n tm e c h a n i s m ，l e g i s l a t ei n v e s t m e n ta n dt a xp r e f e r e n t i a l ， b i l a t e r a la n dm u l t i l a t e r a li n v e s t m e n tl a wa n ds oo n i na d d i t i o n ，t h i st h e s i sa l s o p r o v i d e ss o m es u g g e s t i o n sf o rl e g a lr i s kp r e v e n t i o nf r o me n t e r p r i s e sm i c r o - a s p e c t ， w h i c hc o n s i s to fc o n s c i e n t i o u s i n v e s t i g a t i o n ，u p g r a d e e n t e r p r i s e s c o r e c o m p e t i t i v e n e s sa n de f f e c t i v em a n a g el e g a lr i s kw i t ht h ec u r r e n tr e m e d i a lm e c h a n i s m k e yw o r d s ：c h i n a s e n t e r p r i s e ；t r a n s n a t i o n a lm & a ；l e g a lr i s k ；r i s kp r e v e n t i o n i i i 目录 摘要i a b s t r a c l i i 第一章绪论1 1 1 研究背景1 1 2 研究目的和研究意义2 1 2 1 研究目的2 1 2 2 研究意义2 1 3 文献综述3 1 3 1 国外研究现状3 1 3 2 国内研究现状4 1 3 3 研究成果评价5 1 4 研究思路、方法与技术路线5 1 4 1 研究思路5 1 4 2 研究方法一，6 1 4 3 技术路线一6 1 5 可能的创新点和不足7 1 5 1 可能的创新点7 1 5 2 存在的不足8 第二章中国企业跨国并购的法律风险概述9 2 1 跨国并购9 2 1 1 跨国并购的概念界定及理论渊源9 2 1 2 中国企业跨国并购的现实选择1 2 2 1 3 中国企业跨国并购的概况及特点。1 4 2 2 中国企业跨国并购的法律风险1 7 2 2 1 中国企业跨国并购法律风险的界定及特征1 7 2 2 2 中国企业跨国并购法律风险的表现形式1 7 2 2 3 中国企业跨国并购法律风险的成因分析2 2 第三章中国跨国并购法律风险防范立法之不足2 4 3 1 中国跨国并购的立法现状2 4 3 1 1 国内有关跨国并购立法现状2 4 3 1 2 加入的区域或双多边有关跨国并购法律现状2 4 3 2 中国跨国并购立法管理机制不足2 5 3 2 1 跨国并购项目的外汇管制过严2 5 3 2 2 跨国并购管理制度存在缺陷2 6 3 2 3 跨国并购融资渠道单一2 8 3 3 现有的双多边投资保护协定对跨国投资保护不力，2 9 3 4 中国跨国并购立法服务机制不完善3 0 3 4 1 中介机构参与跨国并购投资积极性不高3 0 3 4 2 政府在情报搜集方面为境外并购企业提供服务机制不健全3 1 i v 3 5 中国跨国投资保险机制不完善3 2 第四章完善中国企业跨国并购法律风险防范体系的若干建议3 4 4 1 外国企业跨国并购防范法律风险的成功举措3 4 4 1 1 提供经济法律等信息搜集服务3 4 4 1 2 建立和完善成熟的投资担保制度3 5 4 1 3 实施优惠的税收举措3 6 4 1 4 灵活运用各种争端救济方法3 6 4 2 国家宏观层面的企业跨国并购法律风险防范建议3 7 4 2 1 构建统一的对外投资并购法律制度3 7 4 2 2 改革和健全跨国并购的管理机制3 8 4 2 3 尽快建立和完善跨国并购保险制度3 9 4 2 4 完善外汇和金融管理制度3 9 4 2 5 制定和完善财务税收管理法律法规4 0 4 2 6 完善中国跨国并购的服务机制4 1 4 2 7 尽快修订完善现有的双多边投资保护协定。4 1 4 3 企业微观层面的跨国并购法律风险防范建议4 2 4 3 1 并购前应重视尽职调查4 2 4 3 2 重视知识产权保护4 3 4 3 3 有效利用现有救济机制化解法律风险4 3 结论4 5 参考文献4 6 攻读硕士期间所发表学术论文5 0 后记5 】 v 南京财经大学硕士学位论文 1 1 研究背景 第一章绪论 自1 9 7 8 年改革开放以来，中国经济历经计划经济到市场经济的伟大巨变， 2 0 1 0 年其经济规模超过日本仅次于美国跃居世界第二。拉动中国经济的“三驾 马车”之一的投资，为中国经济的腾飞扮演了功不可没的角色，资本的逐利性 决定了外资来华投资的驱利本性，外资投资于中国的同时，带来了先进的技术、 雄厚的资金、知名的品牌和一流的人才，而中国付出了近十三亿人口的广阔市 场、廉价的劳动力和东道主中国政府承诺的超国民待遇代价，这种“市场换技 术、资金、品牌和人才”的单向模式运行了近三十年。改革开放伊始至本世纪 初，由于受各种条件限制，拉动经济增长的投资主要来源于外资，而中国企业 参与国夕 投资概率微乎其微。但近年来尤其是金融危机以来，形势开始悄然转 变，中国有实力的企业勇敢的迈出国门，积极响应国家倡导的“走出去”战略， 以便在激烈竞争的市场中占有一席之地。据商务部数据显示，过去的2 0 1 0 年全 国吸收外资累积达1 0 5 7 4 亿美元，同比增长近1 7 ，达到了历史最高水平。 同时，我国实现非金融类对外直接投资累积达5 9 0 亿美元，同比增长3 6 3 ， 刷新了对外投资新的最高记录。到2 0 1 0 年底，我国累计非金融类对外直接投资 2 5 8 8 亿美元。2 0 1 0 年我国以收购方式实现的直接投资2 3 8 亿美元，占投资总额 的4 0 3 ，收购领域主要涉及采矿业、制造业、电力生产和供应业、专业技术 服务业等。 以上数据不难得出，2 0 1 0 年中国非金融类对外直接投资流量约占中国当年 吸收外资流量的一半，其中以收购方式实现对外直接投资流量占据了全部对外 投资流量的近半壁江山，有理由相信，跨国并购是目前乃至今后数年内我国企 业对外直接投资选择的一个重要投资方式。据不完全统计，近年来，选择并购 方式对外直接投资的案例有：2 0 0 3 年t c l 并购了法国著名品牌汤姆逊、2 0 0 4 年 联想收购i b m p c 部门、2 0 0 5 年中石油收购哈萨克斯坦p k 石油公司、2 0 1 0 年吉 利收购沃尔沃等，这其中有失败的案例，也有成功的案例，并且失败的案例占 多数，总结失败的一个重要缘由，就是没有娴熟的处理好政治风险、财务风险、 商业风险、文化风险和法律风险等各种风险。笔者以为，法律风险是最重要的 商务部2 0 1 0 年我国吸引外资和对外投资双创历史新 高h t t p ：h e n a n m o f c o m g o v c n a a r t i c l e s j s h a n g w u d f f 2 0 1t 0 1 2 0 1 1 0 1 0 7 3 6 8 9 7 0 h t m l 1 南京财经大学硕士学位论文 风险，因为其他风险都可以转化为法律风险。 当前我国企业跨国并购过程中充斥着诸如知识产权风险、劳工风险、市场 准入等法律风险，如何处理上述法律风险，不仅关涉企业的自身利益，也牵涉 到我国经济的长远利益。纵观我国现阶段的有关跨国并购立法现状，不难总结 出立法的滞后极大的束缚着中国企业跨国并购的步伐，同时，并购企业法律意 识淡薄等加剧了企业并购失败恶果。目前中国企业跨国并购处于探索阶段，本 文以此为背景，总结失败教训、汲取发达国家成熟举措，试图构建一套我国企 业跨国并购法律风险防范体系，以提高中国企业跨国并购成功率，这也是本文 写作的现实意义所在。 1 2 研究目的和研究意义 1 2 i 研究目的 长期以来，我国只重视外国在华投资，理论界也不例外，“十二五”纲要明 确提出“对外开放由出口和吸收外资为主转向进口和出口、吸收外资和对外投 资并重”、“做好海外投资环境研究，强化投资项目的科学评估。维护我国海外 权益，防范各类风险。 的观点，显然，此处的“风险 包括法律风险，上述观 点为我国企业未来开展跨国并购提供了有力的政策支持和理论指导。本文正是 在这样的大背景下，同时，结合近年来在海外并购的我国企业真实实例，试图 构建一套适合我国企业跨国并购法律风险防范体系，以此冀为国家相关部门在 做好海外投资环境研究和防范风险方面出谋划策，这也是本文的研究目的和价 值所在。 i 2 2 研究意义 作为国际直接投资的重要组成方式之一，我国企业跨国并购不仅肩负着履 行国家鼓励企业“走出去”战略以优化国内经济结构转变使命，而且更承担着 企业自身做大做强的光荣而又艰巨的重任。国民经济与社会发展第十二个五年 规划纲要明确指出，我国对外开放将由先前的出口和吸收外资为主转向进口 和出口、吸收外资和对外投资并重，并提出为了维护我国企业和经济合法权益， 必须加快实施“走出去 战略和有效防范风险。 当前我国缺乏世界级的跨国公司，在后金融危机背景下，我国企业应抓住 历史机遇，走出国门跨国并购以壮大自己。但伴随着企业扩大规模的同时，企 2 南京财经大学硕士学位论文 业风险也无处不在，这在企业到陌生的国度进行跨国并购表现的尤为突出，而 众多风险中关系到企业生死存亡的一个风险即法律风险。因此研究预防、分析、 化解和防范法律风险不仅有利于我国企业跨国并购时安全健康的做大做强，有 利于企业贯彻落实国家提倡的“依法经营、规避风险 方针，而且对我国与目 标公司及其所在国建立良好的经贸合作关系具有重要的意义。 1 3 文献综述 关于跨国并购法律风险防范的研究，国外研究通过与国内研究的数量对比， 可以发现，不论是著作，还是期刊、专家座谈会或研讨会形式研究，其数量明 显占据上峰，同时，国外学者作品发表的时间也比较悠久，这折射出国外作品 不仅具备更成熟的跨国并购法律风险防范理论体系，而且其理论体系富有更深 远的现实指导意义，而国内学者只是近年来特别是金融危机以来，发表关于跨 国并购法律风险防范的作品数量才开始呈爆炸式增长，因此，我们完全可以根 据我国的国情，有选择性的借鉴国外娴熟理论体系和实践举措，更好的为我国 企业服务。 1 3 1 国外研究现状 跨国并购相对我国来看，只能算作舶来品和“新鲜事物”，因为它来源于市 场经济成熟的发达国家，这决定了发达国家的大型跨国企业拥有更丰富的跨国 并购实务经验，这些国家的专家和学者从不角度对跨国并购的相关知识研究也 更为深入和彻底。如有的经济学者从整体行业长远健康发展角度研究跨国并购、 有的从失败的跨国并购实例中总结经验，以防后人重蹈覆辙、有的从法学角度 来探讨跨国并购时如何防范法律风险等等。 j o s p e h w i l s o n ( 美) ( 2 0 0 9 ) 的全球化与国家并购监管法的限制主张， 现在的公司在追逐它们的目标利益时很少关注国界问题。但是，商业活动却在 很大程度上受到各个国家司法主权的监管，这点在跨国并购时表现的尤为突出。 j o s p e h 进一步认为，只要是经历过在多重法域进行跨国并购的人都清楚，导致 纠纷和争议的产生往往缘于每个国家反垄断法和并购法的差异。j o s p e h 以法律 和经济角度为切入点，深入的剖析了跨国并购的相关体系，并对如下三方面进 行重点阐述：一是针对学术领域及政府机构内，对国际并购制度的主流观点展 开了系统而又全面的梳理；二是详细剖析了欧美两大最重要且又高度成熟的并 购法律制度；三是对全球化进程下的公共利益及消费者权益进行了独到的研究。 南京财经大学硕士学位论文 m a r t i nd g i n s b u r g ，j a c ks l e v i n ( 英) ( 2 0 0 9 ) 的兼并、收购与买断认 为，在并购时应考虑东道国影响并购交易的新的法律法规、裁定和法院判决， 并主张从税收和法律方面实施周密的并购计划。 d a v i dk l e i n ( 美) ( 2 0 0 9 ) 的资产和财务：并购中的知识产权站在知识 产权角度，通过提供各种方案、方法、实例和实践技巧，指导读者起草各种并 购文书，并采用实际主义的方法和原则，解决和化解并购交易中出现的知识产 权纠纷。 。 p a t r i c k a g a u g h a n ( 2 0 0 4 ) ( 美) 的兼并、收购与公司重组根据交易是 善意的还是恶意的标准，把以现金购买和股权交易的并购方式归为善意并购， 以现金股权收购和股票股权收购的并购方式归为恶意收购。此外，p a t r i c k 对监 管并购的法律总结为三大类，分别为证券法、反托拉斯法和州立公司法，并主 张要更好的全面理解兼并和收购问题，就必须重视这些监管法律。 饭岛秀幸( 日) ( 2 0 0 5 ) 的兼并与收购以法律和实务角度，对兼并和收 购的阶段或方式进行了细化，具体细化为业务转让、股份转让、新股认购、t o b 及企业联合等法律与实务，并对各自隐含的理论内涵进行了详细阐述。 众所周知，外资投资和并购我国历程近三十余载，国内专家学者研究外资 并购相关法律理论趋向成熟，但外国专家学者研究此方面水平毫不示弱。l u t z - - c h r i s t i a nw o l f f ( 美) ( 2 0 0 9 ) 的中国的合并与收购：法律与实践以2 0 0 5 年联想收购i b m p c 业务为实证，大胆的认为中国市场对并购交易的快速发展充 满了信心，并由此加速了中国向世界经济强国迈进步伐，此外，w o l f f 敏锐的觉 察到中国政府近年来对相关并购法律法规做出了重大修改，这为外资和内资在 并购方面提供一个公平的法律环境扫清了障碍。 1 3 2 国内研究现状 自我国改革开放特别是金融危机以来，我国不少企业抓住历史有利机遇， 纷纷走出国门，进行跨国并购，但随之而来的便是面对如何防范法律风险的窘 境，不少企业成功并购后由于不了解东道国潜在的法律风险而不得不面对亏损 惨象。由于我国政府近几年来大力提倡企业依法经营，同时企业管理层不断增 强法律风险意识，在此背景下，如何防范企业跨国并购法律风险应运而生，我 国就有大量学者对其进行了研究，如： 史建三( 2 0 1 0 ) 以信息数据方法，结合我国实际与国际经验，从合理确立 外资中垄断状态的认定标准额、建立外资并购中垄断行为的豁免制度、合理确 立外资并购中垄断行为立法模式三个方面，并提出了相应的法律对策以及思考。 4 南京财经大学硕士学位论文 张晓倩( 2 0 0 9 ) 利用实证研究的方法，对我国企业跨国并购出现的种种法律风 险进行归类和总结，并分别对我国企业跨国并购时面临的来自东道国的法律风 险和来自本国法律障碍进行了系统的分析和研究，进而提出相应对策。徐芳 ( 2 0 0 6 ) 以中海油收购优先尼科案为例，认为我们应积极寻求投资保证、体制 和外交上的支持与救济对策，为我国企业的海外并购铺平道路。袁松( 2 0 0 7 ) 从理论高度分析跨国并购中所遇到的法律风险，并提出了反并购法律风险及其 规避措施。刘贝曦( 2 0 0 9 ) 以联想收购i b m - p c d 一案为例，认为基于本国市场 秩序、国民经济健康发展和国家经济安全考虑，跨国并购必须在国家法律允许 的范围内行事，在这一规制体系中涉及的法律层面极广，包括实体层面和程序 层面，等等。 1 3 3 研究成果评价 纵观已有的研究，可以发现国内外学者对于企业跨国并购的研究主要偏重予 经济学、管理学角度的分析，即便是有法律风险方面的考察，但仅是附带指出或 在提出法律对策等方面过于笼统，没有结合我国和国外法律的差异提出区别性的 对策。大部分学者只是从纯理论或纯案例角度单一研究，即便有理论与案例结合 研究，援引的案例也仅是非典型和非有代表性的案例，研究成果也缺乏时效性。 此外，国内学者热衷于研究外资并购我国企业法律风险防范，对我国企业跨国并 购关注较少。同时，从大部分国内外研究文献来看，只是单一的指出企业要防范 法律风险，鲜有学者指出负责任的政府有责任和义务减轻企业跨国并购法律风 险。作者认为，自2 0 0 4 年联想收购i b m p c 业务以来，部分有实力的中国企业在国际 并购舞台大展拳脚，但也有不少企业最终以失败告终，总结并购失败的重要缘由 是企业缺乏重视法律风险的防范，同时，国家在对外并购立法方面严重滞后和欠 缺鼓励企业对外并购的机制是导致企业跨国并购的另一个重要原因，因此，作者 从国家宏观层面和企业微观层面出发，提出了一些富有建设性和可操作性的建 议。 1 4 研究思路、方法与技术路线 1 4 1 研究思路 本文的研究思路是：站在国际经济法角度，从跨国并购的理论基础和渊源 出发，通过对中国企业跨国并购的成功实例和失败实例进行比对，找寻我国跨 南京财经大学硕士学位论文 国并购相关立法的不足和企业关键决策的失误是导致我国企业跨国并购失败告 终的重要原因，最终从东道国、我国政府和企业三方层面提出一些有益的预防 跨国并购法律风险举措。 1 4 2 研究方法 本文采用如下研究方法有： ( 1 ) 理论与实际相结合方法。通过现有的普世理论来指导实际，同时，又 通过真实的实际案例来升华和完善相关基础理论。 ( 2 ) 规范与实证相结合的方法。在对我国企业跨国并购决策、运行以及风 险控制的进行规范分析的基础上，从我国、东道国和我国企业三个角度进行实 证分析。 ( 3 ) 比较和借鉴的研究方法。通过与外国成熟的防范措施进行对比，并借 鉴现有富有可行性的专家学者建议，试图构建一套更适合我国企业跨国并购时 成功防范法律风险体系。 ( 4 ) 文字与图表相结合的方法。对一些晦涩性段落，附加相关图表进行说 明，以期更好的理解和掌握。 ( 5 ) 法学与其他学科相交叉方法。从金融学、会计学论文中发掘一些以金 融学和会计学视角写出的包涵法律风险及防范的内容，以夯实企业重视防范法 律风险的理论基础。 1 4 3 技术路线 6 南京财经大学硕士学位论文 文 献 综 述 理 论 研 究 实 证 研 究 对 策 研 究 国外研究现状 国内研究现状 研究成果评价 跨国并购及其法律风险的相关概念 中国跨国并购的立法现状 中国对外投资立法体系的缺陷 中国跨国并购的企业自身法律风险防范不足 成功实例 失败实例 结论 法律风险是关 系到企业跨国 并购成功与否 的重要因素 外国企业跨国并购防范法律风险的成功举措 国家宏观层面的企业跨国并购法律风险防范 企业微观层面的跨国并购法律风险防范建议 1 5 可能的创新点和不足 1 5 1 可能的创新点 1 现有大多数理论局限于外资并购我国企业的研究，鲜有专家学者对中国 企业跨国并购的研究，即使有也仅限于有关中国企业海外并购法律环境的简单 罗列，无暇顾及站在企业立场来预防、防范和化解我国企业跨国并购所遭遇的 法律风险，本文试图采取一种逆向思维的方法，通过比较现有成熟的外资并购 法律风险防范措施并加以提炼，以更好的为我国企业服务，这可能是本文的创 新点之一。 7 南京财经大学硕士学位论文 2 目前有关中国企业跨国并购法律风险防范理论，一般来源于国际法或国 际经济法专业的学者和专家，鲜有参考金融学、会计学或国际贸易学等学科涉 及跨国并购相关法律风险及对策的观点，本文试着从上述多学科角度阐述中国 企业相关法律风险，以夯实跨国并购法律风险的理论基础，并提高防范法律风 险的实用价值，这可能是本文的创新点之二。 3 本文区别于现有跨国并购法律风险文章的一个重要特征是，将跨国并购 置于国际投资的系统理论之中，论证中国企业跨国并购的必然趋势，因而更加 突出本文的涉外性或国际性，同时，在提出对策建议时，以往理论作品主要从 我国政府和企业角度出发，而本文从东道国、中国政府和中国企业三方立场， 提出一些三方共赢的举措，这更符合当下我国大力倡导的“和谐世界发展观” 理论精髓，这可能是本文的创新点之三。 1 5 2 存在的不足 自1 9 7 8 年改革开放以来，我国经济经历了蓬勃发展的势头，外资进军中国 市场如雨后春笋般趋势不可阻挡，这也带动了外资并购我国企业有关国家安全、 法律监管等理论的发展，因此，本文存在的主要问题是，资料搜集有一定的困 难，图书馆关于跨国并购法律风险防范资料集中于外资对华并购，而我国企业 对外并购资料匮乏，同时由于英语水平有限，对于外文资料的查询和理解会有 一定的困难。 南京财经大学硕士学位论文 第二章中国企业跨国并购的法律风险概述 2 1 跨国并购 为了更好的理解我国企业跨国并购法律风险的相关状况，有必要先阐述包 括并购的概念、理论渊源等在内的跨国并购有关理论。 2 1 - 1 跨国并购的概念界定及理论渊源 1 并购的涵义 并购( m e r g e r s a c q u i s i t i o n s ) 是兼并( m e r g e r s ) 与收购( a c q u i s i t i o n s ) 的总称，通常简称为m & a 。据大不列颠百科全书名词解释，兼并是指“两 家或更多的独立的企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸 收一家或更多的公司。瞳1 兼并分为狭义的兼并和广义的兼并。狭义的兼并通常 是指指吸引兼并，而广义的兼并除包括狭义的兼并内容外，也包括新设兼并和 创立兼并。另据布莱克法律大词典权威解释，收购是指一家公司在证券市 场上用现款、债券或股票购买另一家公司的股票或资产，以获得对该公司的控 股权。曙1 从二者涵义来看，兼并与收购既有区别又有联系。二者区别体现在最 终法律主体性质不一样。兼并是指兼并方取得被兼并方的所有权，并概括承受 被兼并方的权利和义务，而被兼并方的法律人格主体以被注销的方式消灭；而 收购只是发生经营权或管理权的转移，并不发生被收购方所有权的转移，同时， 被收购方主体在法律上仍然延续。二者联系表现在目的大体一致。都是为了扩 大企业规模和提升兼并方和并购方的综合实力和竞争力。 2 跨国并购的涵义 跨国并购( t r a n s n a t i o n a lm e r g e r s & a c q u i s i t i o n s ，简称为m & a ) ，又称为“海 外并购”( c r o s s b o r d e rm e r g e r s & a c q u i s i t i o n s ) 或“国际并购”( i n t e r n a t i o n a l m e r g e r s a c q u i s i t i o n s ) ，基本含义是指，一国企业为了某种目的，通过一定 的方式，购买外国企业的一部分甚至全部份额的股份或资产，从而对后者的经 营管理实施实际的或完全的控制。h 1 这里的一国企业一般指并购企业，即发动 跨国并购的一方企业，而外国企业是指目标企业，即被并购或接受并购的一方 ”t h e n e w e n e y e l o p e d i a b r i t a n n i c a e n c y c l o p a e d i a b r i t a n n i c a m l o n d o n ：i n e l 9 9 3 v o l u m e8 ：3 4 3 5 “s e eh e n r yc a m b e l l b l a c k b l a c k sl a wd i c t i o n a r y , 5 t he d i t i o n m w e s tp u b l i s h i n g ，1 9 7 9 ：2 3 黄中文跨国并购实务 m 北京：中华工商联合出版社，2 0 0 6 ：1 1 1 9 南京财经大学硕士学位论文 企业，一般成立地在国外或东道国，因而又称为东道国企业。 是否构成跨国并购，一般以是否同时满足以下三个要件为标准：一是主体 的跨国性，并购企业或并购方和目标企业或东道国企业的成立地必须在不同的 国家，虽然各国对成立地的衡量标准不同，但是一般有如下衡量标准：企业实 际管理所在地，企业主要办事机构所在地或企业注册所在地等；二是权利的转 移性，这里的权利包括所有权和管理权或运营权，跨国并购是并购方以购买目 标企业股份或资产为目标，其最终目的是为了控制目标企业所有权或管理权； 二是监管的国际性，由于跨国并购成立于不同的国家，因而并购方和目标企业 的并购行为都必须受至少包括各自所在的国家法律监管，值得注意的是，现在 企业并购行为越来越受到第三国法律的严格监管，特别是在反垄断法领域。 3 跨国并购的性质 从经济属性来看，跨国并购并不仅是一宗简单的买卖关系，同时更是国际 资本流动的一种重要表现形式，而从法律属性来看，跨国并购是一种有关企业 产权的跨国交易行为。 自“二战”以来，日益加强的生产国际化和迅猛发展的跨国公司，吸引着 各国重视和关注国际私人直接投资的发展影响。国际私人直接投资目前是国际 资本流动最重要的有机组成部分，其中跨国并购是国际私人直接投资诸多表现 形式中的一个最重要表现形式。按投资者是政府还是私人，国际投资分为政府 投资和国际私人投资；按投资的性质和方式标准，国际投资又可分为间接投资 ( p o r t f o l i oi n v e s t m e n t ) 和国际直接投资( f o r e i g nd i r e c ti n v e s t m e n t ，简称f d i ) 。 其中，所谓国际直接投资是指外国投资者通过购买有表决权的股份或资产 投资于东道国企业，获得东道国企业的全部或所有的所有权或经营管理权，以 达到最终控制或支配企业的目标。而问接投资仅仅是为了外国投资者的投资回 报或收益，并不参与目标企业的管理或支配。不难看出，国际直接投资和国际 间接投资的实质区别体现在是否以控制或支配目标企业为最终投资目的畸3 。在 有关国际组织机构如经合组织o e c d 文件中，对国际直接投资广泛的分为跨国并 购模式和绿地投资模式( g r e e n f i e l di n v e s t m e n t ) ，后者是指投资者在投资东道国 企业时，不是买断目标企业的股份或资产，而是在东道国企业兴建工厂等实体投 资，这种投资在传统的投资形式中被广泛运用。根据并购股权比例的多少，并购 模式又可分为多数股权并购( m a j o r i t ym a ) 和少数股权并购( m i n o r i t ym & a ) 。 聆1 余劲松国际投资法 m 北京：法律出版社，1 9 9 7 ：3 0 3 5 1 0 南京财经大学硕士学位论文 图2 1 国际投资的分类田3 4 跨国并购的类型 以不同的划分方式为依据，可以将跨国并购划分为不同的类型，实践中常 用的跨国并购方式有如下几种： ( 1 ) 按并购企业是否能获得东道国企业股东或债权人的同意和授权，可划 分为善意收购和敌意收购。 善意收购是指东道国企业的管理层或决策层同意并接受收购请求，并无论 从行动上还是从心态上，都善意的对待该收购，并给予并购行为良好的配合。 西方国家把善意收购也称为“白袍骑士”。 敌意收购是指东道国企业的管理层或决策层不同意或拒绝收购请求，其管 理层或决策层不仅敌意性的对待该收购，同时采取积极的反收购行为来应对收 购。西方国家把敌意收购也称为“黑袍骑士”。 ( 2 ) 按并购方与目标企业的关系，并购分为横向并购( h o r i z o n t a lm e r g e r ) 、 纵向并购( v e r t i c a lm e r g e r ) 和混合并购( c o n g l o m e r a t em e r g e r ) 。 横向并购是指销售或生产相似或相同的产品和服务的两个或两个以上国家 企业之间的并购行为。由于这种相同或相似的产品和服务存在于企业直接竞争 的经营领域里，因而横向并购属于同行业之间的并购行为。 纵向并购是指生产或销售同一产品或服务的不同生产经营环节的两个或两 个以上企业之间的并购行为。其与横向并购最大的区别是并购双方企业之间没 有直接的竞争关系，目的是为了保证企业在供给、生产、流通等方面能平衡发 展。7 1 吲漆彤跨国并购的法律规制 m 武汉：武汉大学出版社，2 0 0 6 ：1 5 田1 马歇尔c 霍华德美国反托拉斯法与贸易法规典型问题与案例分析 m 北京：中国社会科学出版 1 1 南京财经大学硕士学位论文 混合收购是指销售或生产的产品和服务，既不属于相同的行业，也不属于 相似的行业领域，同时，并购企业与目标企业之间的生产经营环节未存在直接 的竞争关系、各环节彼此互相独立的并购行为。 ( 3 ) 按并购企业的出资方式不同，可划分为股权并购和资产并购。 所谓股权并购是指并购企业通过购买目标企业( 主要指股份公司或上市公 司) 一定比例具有表决权的股份，以达到足够决定或支配目标企业的经营权或 管理权。现代企业制度下的公司并购方式主要采用股权并购。 资产并购是指“并购企业购买目标企业的全部资产，从而获得目标企业的 资产所有权”阳1 。通过购买目标企业的全部资产，并迫使并购企业解散或注销 法人主体资格，并购企