（国际法学专业论文）TRIPS弹性条款的解释及其国内实施.pdf

内容摘要 内容摘要 t r i p s 协定是发展中成员和发达成员矛盾冲突和妥协的产物，与w t o 体制 内的其他协定相比，t r i p s 协定存在大量的弹性条款。t r i p s 协定的弹性条款应 当如何解释以及解释应遵守什么样的规则，这些都值得我们进行研究。再者，解 释弹性条款的落脚点是如何实施弹性条款，因此，t r i p s 协定的弹性条款在成员 内如何实施也是我们值得考查的对象。w t o 有关知识产权的争端中，成员方之 间的矛盾集中在如何解释和实施弹性条款的问题上。中美知识产权争端的实质是 两国在t r i p s 协定相关条款的解释和实施问题上发生分歧，笔者认为，从弹性 条款的解释和实施路径看中美知识产权争端案对理解案件的实质和预测该案的 发展趋势具有一定的参考价值。同时，发展中成员方应充分利用弹性条款所具有 的灵活空间，使协定最大限度地满足国内的利益需求。 除前言和结语外，本文共有四章内容。 第一章对t r i p s 协定弹性条款进行了概述。其中包括弹性条款的具体内涵、 弹性条款产生的依据，弹性条款的特征，以及弹性条款的分类。 第二章主要阐释弹性条款的解释规则。维也纳条约法解释规则是解释弹性条 款的基本规则，协定的目的和宗旨在解释弹性条款时具有特殊的地位、同时在解 释弹性条款时应当遵循一定的灵活性，并不得增加或减少成员方权利和义务。 第三章主要分析弹性条款的国内实施规则，并探析了四类不同弹性条款的国 内实施现状。 第四章主要从弹性条款的解释和实施角度看中美知识产权争端的实质及我 国是否违反了t r i p s 协定的相关规定，并对专家组的裁决报告作一个简要的评 析，以期为决策者提供一条粗浅的思考路径。 关键词：t r i p s 弹性条款；解释；实施 a b s t r a c t a b s t r a c t t r i p si sc o n f l i c to u t c o m e sb e t w e e nd e v e l o p i n gm e m b e r sa n dd e v e l o p e d m e m b e r s c o m p a r et oo t h e rc o n v e n t i o n so fw t o ，t r i p sh a sm u c hf l e x i b i l i t yo ft h e t r i p s a r t i c l e s i t sn e c e s s a r yt or e s e a r c hh o wt oi n t e r p r e tt h ef l e x i b i l i t yo ft h e t r i p s a r t i c l e s ，a n dw h i c hi n t e r p r e t a t i o nr u l e ss h o u l db ea p p l y f u r t h e ri i l o r e , t h e f o c u so fi n t e r p r e t a t i o no ff l e x i b i l i t yo ft h et r i p s a t t i d e si si m p l e m e n ti t s o ，i t s i m p o r t a n tt os t u d yt h ei m p l e m e n t a t i o no ff l e x i b i l i t yo ft h et r i p s a r t i c l e s t h e i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yd i s p u t e si nw t oo f t e no c c u ri sl a r g e l yb e c a u s eo ft h e i n c o n s i s t e n c yo ni n t e r p r e t a t i o na n di m p l e m e n t a t i o no ft h ef l e x i b i l i t yo ft h et r i p s a r t i c l e sb e t w e e nm e m b e r s , d o e st h ed i s p u t eb e t w e e nc h i n aa n du s a i nm y o p i n i o n , t r a c kt h ep a t ho fi n t e r p r e t a t i o na n di m p l e m e n t a t i o no ft h ef l e x i b i l i t yo ft h e t r i p s a r t i c l e s ，i t 1 1b ee a s yt ok n o wa b o u tt h ee s s e n t i a lo f t h ed i s p u t ea n df o r e c a s ti t s d e v e l o p i n gt r e n d a tt h es a m et i m e , d e v e l o p i n gm e m b e r ss h o u l dm a k ef u l la d v a n t a g e o ft h ef l e x i b i l i t yo ft h et r i p s a r t i c l e sa n dm e e tt h ed o m e s t i cb e n e f i ta c c o r d i n g i m p l e m e n tt r i p s i na d d i t i o nt o t h ep r e f a c ea n dc o n c l u s i o n , t h i sp a p e rh a sf o u rc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e rd e a l sw i t ht h es u m m a r yo ff l e x i b i l i t yo ft h et r i p s a r t i c l e s i t i n c l u d e st h ed e f i n i t i o no f f l e x i b i l i t yo ft h et r i p s a r t i c l e s ，t h ec a u s e so ff l e x i b i l i t yo f t h et r i p s a r t i c l e s ，t h ec h a r a c t e r i s t i cf l e x i b i l i t yo ft h et r i p s a r t i c l e s ，t h ec l a s s i f yo f f l e x i b i l i t yo ft h et r i p s a r t i c l e s t h es e c o n dc h a p t e re l u c i d a t et h e r u l e so fi n t e r p r e t a t i o no ff l e x i b i l i t yo ft h e t r i p s a r t i c l e s t h er u l e so fi n t e r p r e t a t i o ni nv i e n n ac o n v e n t i o no i lt h el a wo f t r e a t i e si st h eb a s i cr u l e , o fi n t e r p r e t a t i o ni nf l e x i b i l i t yo ft h et r i p s a r t i c l e s t r i p s o b j e c ta n dp u l p o h a v es i g n i f i c a t er o l e si ni n t e r p r e t a t i o no ff l e x i b i l i t yo f t h e t r i p s a r t i c l e s a c c o r d i n gt od o h ad e c l a r a t i o n , i n t e r p r e t a t i o no ff l e x i b i l i t yo ft h e t r i p s a r t i c l e ss h o u l dk e e pt o f l e x i b l e , t h o u g hn e i t h e ri n c r e a s en o rd e c r e a s e m e m b e r s r i g h t sa n dd u t i e s t l 坞t h i r dc h a p t e ra n a l y st h er u l e so fi m p l e m e n t a t i o no ff l e x i b i l i t yo ft h et r i p s t r i p s 弹性条款的解释及其国内实施 a r t i c l e s ，a n de x a m i n e sr e s p e c t i v e l yt h ei m p l e m e n t a t i o ns t a t e so ft h ef o u rt y p l e so f f l e x i b l ea r t i c l e s t h ef i n a l c h a p t e ri n t r o d u c e st h ee s s e n t i a lo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yd i s p u t e b e t w e e nc h i n aa n du s aa n dt h e na n a l y s e st h em e a s u r e so fc h i n aw h e t h e ro rn o r c o n s i s tw i t ht r i p s r u l e s t h ea u t h o rh o p e st op r o v i d ean e wt h i n k i n gw a yf o r d e c i s i o n - m a k e r s k e y w o r d s ：f l e x i b i l i t yo f t h et r i p s a r t i c l e s ；i n t e r p r e t a t i o n ；i m p l e m e n t a t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实验室的 资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内填写课 题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以不作特 别声明。) 声明人( 签名) ：幽风 a 棚夕年午月，多日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“”或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人( 签名) ：蛊易础 叩年妒月，；日 前言 - 上_ l 刖 肓 自1 9 6 7 年保护工业产权巴黎公约修订后，以印度、巴西、阿根廷为代 表的发展中国家和以美国为核心的发达国家在知识产权保护问题上发生严重的 分歧，发展中国家要求在世界知识产权组织框架内建立知识产权领域国际新秩 序，而发达国家要求在关贸总协定乌拉圭回合谈判中将知识产权保护问题纳入到 g a t t 框架内，使之与国际贸易直接挂钩。在乌拉圭回合谈判中，以美国为首的 发达国家对发展中国家采取“胡萝卜加大棒的政策，一方面对发展中国家采取 分化政策，进行一个个击破，另一方面用农业、服装和纺织业等发展中国家的优 势产业为诱饵进行一揽子交易谈判，不遗余力地将知识产权议题纳入到乌拉圭回 合谈判中。发展中国家和发达国家之间的这场有关知识产权的较量中，最终以发 达国家的胜利告终。关贸总协定第8 轮谈判将知识产权纳入谈判议题，并在1 9 9 1 年底形成知识产权保护的“邓克尔文本，1 9 9 5 年最终就国际贸易中的知识产权 保护形成了一份与贸易( 反假冒商品贸易在内) 有关的知识产权协定 ( a g r e e m e n to nt r a d e - r d a t e da s p e c t so fi n t d l o a u a lp r o p e r t yr i g h t s ，以下简称 n m s ) 。至此，t r i p s 协定成为世界贸易组织( m ) 法律体系中极其重要的 组成部分，并与该体系内的 第5 段。 5 t r i p s 弹性条款的解释及其国内实施 益和私益，一是协调发展中成员方与发达成员方之间的利益。对以上两重关系进 行利益平衡和协调是t r i p s 弹性条款产生的内在原因。 首先，利益平衡是t r i p s 弹性条款产生的根本原因。t r i p s 协定作为协调 各成员知识产权制度的国际条约，它必须以国内的知识产权制度为前提和基础， 而国内的知识产权制度是国家在垄断利益与公共利益之间进行的一种法律选择 与整合。一方面，国家通过法律授予知识创新者专有权，这种权利未经权利人许 可，他人不得以营利为目的进行侵犯，从而使创新者获得合法的垄断利益；另一 方面，为了保证公共利益的实现，国家又通过法律授予这种专有权种种限制。因 此，知识产权制度本身具有公益性和私益性的两面，其私益性的一面表现在赋予 权利人高度的财产权益，而公益性的一面表现为追求经济和科技的发展。兼具公 益性和私益性的知识产权制度本质是一种平衡垄断利益和公共利益的制度安排， 其核心的功能和价值是利益的平衡。知识产权制度在平衡公共利益和私益时，往 往面临着复杂的社会政治经济环境以及利益集团的博弈，一项具体的制度该偏重 于公益还是偏重于私益，往往在法律的制定过程中难以平衡与确定，于是，立法 者在制定法律规范时往往借助于原则性或笼统性的规定来模糊处理利益平衡的 棘手问题，以期在具体案例中，将这种最终“平衡权 交给司法机关权衡。无疑， 立法者这种灵活性或弹性的处理方式不愧为一种明智的选择。t r i p s 协定作为协 调各国知识产权制度的国际条约，它必须以国家( 国内) 知识产权制度为前提和 基础。t r i p s 协定的制定同样要考虑到公共利益与私益之间的平衡问题，即如何 在激励智力成果创造者与促进智力成果的使用之间寻找一个合理的平衡点，这一 要求对t r i p s 协定当时的立法者来说，难度不小于国内知识产权制度的制定。 因此，借鉴国内知识产权制度的立法技巧与经验成为当然之选择。 其次，各国知识产权制度的差异性是t r i p s 协定弹性条款产生的重要国际 背景。由于各国的政治、经济、文化发展水平以及法律理论各不相同，各国知识 产权制度存在这样或那样的差异，尤其是发展中成员与发达成员之间的差异更为 明显。如果将知识产权制度放在国际的层面上，则可以看到任何一个国家的知识 产权制度都首先服务于本国的政治、经济和文化目标。啪s 协定要在一百多 。古祖雪国际知识产权法【m 】北京：法律出版社会，2 0 0 2 4 8 。冯晓青知识产权法哲学 m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 2 5 5 6 第一章t r i p s 弹性条款概述 个谈判方内达成各方都较满意的结果，则意味着对不同发展程度成员的知识产权 制度进行协调，集中表现为对发展中成员方利益和发达成员方利益进行平衡。当 各国的知识产权制度难以协调时，t r i p s 协定只能作比较笼统和模糊的规定，对 相关谈判内容进行妥协性安排。 再次，t r i p s 协定涉及的内容极其广泛是弹性条款产生的现实需要。t r i p s 协定是第一个将知识产权保护全面提升和细化的知识产权国际条约，其内容相当 广泛，覆盖几乎到所有类型的知识产权。在巴黎公约和伯尔尼公约对知识产权保 护统一化和国际化的基础之上，t r i p s 协定直接将两公约的内容吸收进去，再将 知识产权保护与w t o 的争端解决机制挂钩，强化了知识产权的执法机制。在确 定知识产权的最低保护标准同时，协定对知识产权的执法程序也进行一定的统一 规范，t r i p s 协定这一广泛而深入细微地国际条约规则，必然不仅要对实体性规 范和标准作出弹性规定，而且在程序性的执行措施中规定许多灵活性的可选择方 案。总之，t r i p s 协定在知识产权国际保护上扩张了实体规则和程序规则的统一， 这种统一必须以t r i p s 协定的弹性条款为代价。 因此，不论从t r i p s 协定本身的协调范围来看，还是从协调的难度和深度 来看，它都比一般的国际条约更需要弹性条款来完成使命，弹性条款在协定中表 现得更为突出而不可忽略 第三节t r i p s 弹性条款的特征 一、无确定的指引作用 与刚性条款相比，由于弹性条款的规定或是原则性的，或是模糊性的，或是 授权性的，其赋予成员方的义务不明确，从而无法确定地指引成员方如何履行义 务。这是因为成员方在适用这些伸缩性很大的条款时，往往根据自身的利益和价 值取向进行判断和理解，不同成员方对弹性条款的解释并不一致，这样，成员方 在对待弹性条款时往往“讨价还价 或“各行其事 。当然，各成员方对弹性条 款的不一致解释和实施极易产生争端，而争端的解决主要取决于争端裁决者对该 条款的解释。由于裁决者的知识、经历及价值观不一样，不同裁决者对同一弹性 条款的解释存在差异，最典型的例证是w t 0 争端解决机构专家组和上诉机构对同 7 t r i p s 弹性条款的解释及其国内实施 一条款的解释常常不一致，存在上诉机构推翻专家组意见的可能。这突出反映裁 决者对自由裁量权的把握尺度不一样。同时，解释者的价值取向会随着社会发展 变化而变化，其对同一弹性条款的解释也会随历史的发展而变化。由此可见，弹 性条款的弹性度大，其本身并没有像刚性条款那样具有确定的指导作用，加之发 生争议后，解释者也无法在事后对成员方的行为作出确定性的评价，因此说弹性 条款没有确定的指引作用。正是由于弹性条款的该项特征，使得w t 0 有关知识产 权的争端案几乎都集中于对弹性条款的争议中。 二、具有极大的发展空间 刚性条款是成员方在某些问题上已经达成了一致，通过国际条约的方式将 缔约方的共同意志固定下来，因此，刚性条款具有稳定性，除非成员方之间的 关系被严重打破，否则稳固的刚性规定不会有太多的发展空间。而t r i p s 弹 性条款是平衡各方利益的结果，是协定缔结时各成员方进行利益妥协的表现， 成员方之所以采用弹性规定只是为了达成暂时的解决方案，其本意是为各方今 后进一步磋商留下空间。从国际关系理论来说，弹性条款的设置是谈判方经常 选择的谈判策略。它不仅有利于成员方在意见分歧很大的情形下达成预期的协 定，而且可以使成员方更积极地参与国际合作，消除成员方的“欺诈”行为。 2 0 0 1 年部长级会议通过的宣言和2 0 0 3 年8 月3 0 日总理事会通过的 t r i p s 协定与公共健康宣言第6 段的实施决定( 以下简称“第6 段实施决定 ) 两项 文件的产生充分说明t r i p s 弹性条款具有极大的发展空间。宣言主要对t r i p s 协定第3 l 条有关强制许可的规定进一步细化和明晰。而第6 段实施决定是针 对宣言第6 段规定的“便捷途径”而形成的， 该实施决定主要为了解决发展 中成员和最不发达成员在实施药品强制许可时本地生产能力缺乏或不足的问 题，以及由此可能伴随的平行进口问题。宣言是对t r i p s 协定的发展，而第6 段实施决定是对宣言的继续发展。 。j 锄w o u t e r s b a r td em e e s t e r t h er o l eo f i n t e m a f i o n a ll a wi np r o t e c t i n gp u b l i cg o o d s - - - r e g i o n a la n d g l o b mc h a l l e n g c s 【r 】n e wy o r k ：i a m v e ni n t e r d i s c i p l i n a r yr e s e a r c hg r o u po ni n t e r n a t i o n a la g r e e m e n t sa n d d e v e l o p m e n t 2 0 0 3 。参见关于t r i p s 协定的公共健康宣言 第6 段 8 第一章t r i p s 弹性条款概述 第四节t r i p s 弹性条款的分类 综观t r i p s 协定所有的弹性条款，依不同的标准可以对弹性条款进行不同 的分类。按弹性条款属于原则性规范还是规则性规范可以将之分为原则性弹性条 款和规则性弹性条款。规则性弹性条款又因为规则是实体规则还是程序规则可将 之分为实体规则弹性条款和程序规则弹性条款。按弹性条款与t r i p s 协定所保 护的知识产权客体之间的关系可将弹性条款分为与专利有关的弹性条款、与商标 有关的弹性条款和与版权有关的弹性条款等等。也有学者将t r i p s 的弹性条款 分为对发展中国家有利的弹性条款和对发展中国家不利的弹性条款。 虽然以上的传统分类有其自身的合理性，但都不能揭示弹性条款的内在特征 及类与类之间的差异。笔者从弹性条款的对应面出发，以弹性条款的内涵和范畴 为标准对其进行分类。从词语的内在含义考查，与“弹性一相对应的是“刚性 ， 即弹性条款对应刚性条款。刚性条款一般其解释和适用伸缩性不大的条款，与此 相对应的，“弹性具有原则性、模糊性、授权性和待议性四个方面的涵义，因 此，笔者将弹性条款分为原则性条款、模糊性条款、授权性条款及待议性条款。 当然，任何分类都有缺陷和不足，以及存在类与类之间会存在交叉，这是难以避 免的，笔者力求分类的明晰。 一、原则性条款 原则性条款是缔约方在垄断利益与公共利益、发展中成员利益与发达成员利 益进行平衡选择后所作的目标性、指导性的规定。由于要在利益之间进行平衡， 成员很难决定平衡点偏向哪一方，只能用极其灵活性的弹性条款作出方向性的指 导。原则性条款为各成员在制定和实施具体制度时保持灵活性提供了判断目标和 价值取向。t r i p s 协定第1 要第l 款规定：成员们应有效地实施t r i p s 协定各 项规定。成员们可以，但没有义务通过法律实施比本协定要求更广泛的保护，只 要这种保护与本协定规定不抵触。成员们应自行决定在其法律制度与实践本协定 规定之适当方法。这一条是对弹性条款的总领性规定，确定了弹性条款在t r i p s 回李扬知识产权协定在我国实施的几个特殊问题研究 a i 吴汉东知识产权国际保护制度研究【q 北 京：知识产权出版社，2 0 0 7 2 6 7 2 7 0 9 t r i p s 弹性条款的解释及其国内实施 协定中的特殊地位。 原则性条款主要有：第1 ( 1 ) 条( 成员义务的性质与范围) 、第7 条( 总目 标) 、第8 ( 1 ) ( 2 ) 条( 总原则) 、第4 1 ( 1 ) ( 2 ) ( 5 ) 条( 实施的一般义务) 、 第6 6 ( 2 ) 条( 对最不发达成员的技术转让政策) 、第6 7 条( 技术合同的原则) 、 第6 9 条( 国际合作的原则) 、第7 0 ( 3 ) 条( 不予保护的客体的原则规定) 、第 7 3 条( 安全例外的原则规定) 等。 二、授权性条款 t r i p s 协定达成了一个最重要的原则最低保护标准原则，即各缔约国依 据本国法对该条约缔约国国民的知识产权保护不能低于该条约规定的最低标准。 在最低保护标准的前提下，t r i p s 协定授权各成员方在最低标准线上对各自的 知识产权提供更高的保护，但这些更高的保护方式对于成员方来说是可以选择 的，它既可以给予知识产权更高的保护，也可以不给予更高的保护。只要其知识 产权制度达到最低的保护标准，成员方就无需履行更高的保护义务。成员方接受 知识产权保护的最低标准，正是各国行使立法自主权的表现。圆授权性条款产生 的另一原因是由于各方分歧太大，既无法达成一个最低的标准，又无法用模糊性 条款加以处理时，立法者即将有关问题排除在协定范围之外，授权各成员方自行 解决，协定第6 条有关权利穷竭问题的规定即是这一情形。依据该条规定，成员 方可以自主决定有关权利穷竭和平行进口方面的相关制度，而不受t r i p s 协定 的约束。 授权性条款集中在知识产权保护的方式、保护期限、保护的主题、以及救济 方式上，主要包括：第6 条( 权利穷竭) 、第1 2 条( 著作权的保护期) 、第1 4 ( 5 ) 条( 表演者、录音制品( 唱片) 制作者和广播组织的保护的保护期) 、第1 5 ( 1 ) 条( 商标的可保护主题) 、第1 8 条( 商标的保护期) 、第2 5 ( 1 ) ( 2 ) 条( 外观 设计的保护方法) 、第2 6 ( 3 ) 条( 外观设计的保护期) 、第2 7 ( 2 ) ( 3 ) 条( 可 获得专利的主题) 、第3 3 条( 专利的保护期) 、第3 8 ( 1 ) ( 2 ) ( 3 ) 条( 拓扑图 吴汉东知识产权国际保护制度的基本原则【a 】吴汉东知识产权国际保护制度研究【q 北京：知识产权出 版社，2 0 0 7 2 4 。古祖雪，罗文芷试析国际知识产权法的基本原则【j 】湖南社会科学，2 0 0 2 ( 4 ) ：1 7 1 9 。f r e d c d c h ，m a b b o t t f i r s tr e p o r t ( f i n a l ) t ot h ec o m m i r e eo ni n t e r n a t i o n f lt r a d el a wo f t h ei n t e r n a f i o n a l l a w a s s o c i a t i o n t h es u b j e c to f p a r a l l dl m p o r t a t i o n j 】j o u r n a lo f h t e m a t i o n a le c o n o m i cl a w , 1 9 9 8 ，( 4 ) ：2 3 1 0 第一章t r i p s 弹性条款概述 的保护期限) 、以及第4 4 ( 1 ) ( 2 ) 条、第4 5 ( 2 ) 条、第4 7 条、第4 8 ( 1 ) 条、 第5 1 条、第6 0 条、第6 2 ( 1 ) 条等授权有关成员方在采取有关民事、行政和刑 事程序救济时依自主权采取的措施。 三、模糊性条款 在t r i p s 协定缔结过程中，由于各成员方的知识产权制度差异太大，各方 的意志和利益相互冲突和斗争严重，难以达成各方都可以接受的方案，但是基于 一定的目的，为了达成协定，于是在协定用语的表述上有意地采用各方均能接受 的模棱两可或含糊其辞的用语和词句，由此出现了模糊性条款。模糊性条款主要 集中在有关对知识产权权利的限制和例外规定上，因为这些条款主要涉及到公共 利益和知识产权人利益的划分，但这二者的界线本来就是一个模糊而难以把握的 棘手问题，各成员国内知识产权制度对此一般都用模糊性条款加以规定，因此 t r i p s 协定对此问题都用模糊性条款加以规定。 模糊性条款主要包括：第1 3 条( 著作权的限制与例外) 、第1 4 ( 6 ) 条( 对 表演者、录音制品( 唱片) 制作者和广播组织的保护例外) 、第1 7 条( 商标权例 外) 、第2 6 ( 2 ) 条( 外观设计保护例外) 、第3 0 条( 专利权保护的一般例外) 、 第3 1 条( 强制许可例外) 、第3 7 ( 1 ) ( 2 ) 条( 集成电路权利限制) 、以及第4 0 条、第5 2 条、第5 5 条、第5 9 条、第6 1 条、第6 2 条等成员方在采取有关民事 和行政程序救济措施时，有关的“合理期限 、“适当场合、“适当措旌等模糊 性措词规定。 四、待议性条款 由于成员方对某些议题存在极大争议，且认识到这些议题随着实践的发展而 有发展变化的趋势，协定明确规定一定时期内对这些议题进行重新审议和谈判， 协定中这类有待于成员方重新审议和谈判的条款我们称之为待议性条款。t r i p s 协定将一些重要而无法达成结果的议题作保留性处理，对此没有加以具体规定， 而是用待议性条款将这些无法确定下来的议题推至后续的谈判中，这样的“缓兵 之计一无疑给成员留下极大的弹性空间。t r i p s 成员在这些待议条款没有取得实 t r i p s 弹性条款的解释及其国内实施 质性后续进展的情况下，完全可以按照自己的意思对相关问题进行处理，而不用 受到协定的约束，而在后续的谈判中，成员还可以积极参与相关规则的制定。协 定中待议性条款主要有：第2 3 ( 4 ) 、2 4 ( 1 ) 条( 地理标志的保护) 、第2 7 ( 3 ) 条( 植物品种的保护) ，第6 4 ( 2 ) 条( 非违约之诉) 。 当然，任何分类都不存在绝对和穷尽，类与类之间存在交叉是不可避免的。 例如，在所有有关对知识产权权利限制的例外规定中，其用语都是用了“可以 ( m a y ) 这个词语，说明成员方可以利用这些例外规定也可以不利用这些例外 规定，t r i p s 协定并没有进行强制性地规定，从这种意义上来说，该条款属于授 权性条款。但是这些例外条款在对知识产权权利进行限制的同时又规定了许多反 限制条件，即对权利限制的反限制。针对这些反限制条件，成员方往往很难达成 一致的意见，因此，这些反限制条件都是用模糊性的措词表述。比如t r i p s 协 定第3 0 条的用语就有高度的模糊性，“有限例外”、“不合理地、“正常利用、 “正当利益”、“冲突 、“损害等词语都是非常模糊的，对其理解的不同将会产 生不同的结果，这非常容易引起争议，所以笔者还是将t r i p s 协定中的例外条 款归类为模糊性条款。 。参见t r i p s 协定第3 0 条。 1 2 第二章t r i p s 弹性条款解释 第二章t r i p s 弹性条款的解释 条约解释是指对一个条约的具体规定的正确意义的剖析明白。依据解释的 主体不同，可以将t r i p s 弹性条款的解释分为t r i p s 成员对弹性条款的解释、 弹性条款的立法解释和弹性条款的司法解释。t r i p s 成员对弹性条款的解释是其 实旌t r i p s 的前提，其解释只对自身的实施状况产生影响，而对其他成员方没 有约束力。因此t r i p s 成员对弹性条款的解释不属于条约解释理论上的“有权 解释”，本文在此不予探讨。弹性条款的立法解释是指对t r i p s 协定享有立法解 释权的主体对弹性条款的解释，依据w t o 协定第9 条第2 款规定，部长级 会议和总理事会拥有对t r i p s 弹性条款的立法解释权。立法解释是对弹性条款 解释的最高阶段，也是弹性条款发展的必然趋势。弹性条款的司法解释是指w t o 争端解决机构在解决知识产权争端时对弹性条款所作的解释。因此处理知识产权 争端的专家组和上诉机构拥有对弹性条款的司法解释权，实践中，t r i p s 弹性条 款的解释主要集中在专家组和上诉机构的争端解决报告中，因此本文所称弹性条 款的解释是指弹性条款的司法解释。 第一节t r i p s 弹性条款解释的必要性 首先，条约解释是条约善意履行的前提条件。缔约方要善意地履行和遵守条 约，就必须正确地理解和明确条约的意思。法律规则的生命在于适用，而适用， 则离不开对规则的解释。一方面，有约必守原则是国际条约法的一项重要的基本 原则，缔约方要善意地履行和遵守条约，就必须正确地理解和明确条约的意思， 因此条约解释是条约善意履行的前提条件。另一方面，在国际条约的缔约过程中， 缔约方会尽力做到将条约的具体权利义务用文字明确清楚地予以表达，以避免出 现歧义或对条约的误解。但是由于立法者的能力有限，不可能预见将来的一切问 题；即使预见到了将来的一切问题，但由于立法的表现手段有限，也不可能在立 法上完全表现；而即使立法上能表现出来，由于语言本身表达能力的局限性等诸 口李浩培条约法概论【m 】北京：法律出版社, 2 0 0 2 3 3 4 1 3 t r i p s 弹性条款的解释及其国内实施 多因素的影响，所缔结的条约难免会出现含义模糊、规定内容过于一般化，以及 条款规定相互冲突等问题。因此，条约解释是所有国际条约无法回避的问题。对 于t r i p s 协定成员来说，弹性条款具有的弹性并不是为成员提供不实施协定的 借口，反而，成员有效实施t r i p s 协定的前提条件是对弹性条款进行相应的解 释。各成员只有对弹性条款作一定的解释之后，才能决定应当如何具体实施 t r i p s 协定的义务，而不至于违反相关规定导致受到其他成员的起诉。 其次，国际知识产权争端的解决需要对弹性条款进行解释。因成员方对弹性 条款有不同的解释，导致各方实施协定时出现许多矛盾和不一致的地方，对这些 实施措施是否符合协定的相关要求各方的认识不一致，从而产生知识产权争端。 在争端解决过程中，申诉方、被诉方对同一条款的解释可能针锋相对，第三方也 可能有独到的见解。此时，争端解决机构作出自己的解释，阐明协定弹性条款的 应有含义，然后判断成员是否违反了t r i p s 协定。在w t o 争端解决机构已处理 的知识产权争端案中，无论是专家组还是上诉机构，其通过的裁决报告大部分篇 幅都是对双方有争议的条款进行详细的解释，在明析条款的具体含义之后，再将 协定的条款适用于成员的实施措施，判断其是否与条款相符。因此，解释弹性条 款是争端解决机构裁决成员方争议的核心和灵魂，撇开弹性条款的解释就无法解 决知识产权争端。 最后，弹性条款解释是协定继续发展的必然趋势和要求。t r i p s 协定中的弹 性条款是立法者意图将缔约过程中难以达成妥协一致的规定进行“冻结，通过 原则性、模糊性、授权性及待议性规定，将缔约时无法一并解决的问题留给以后 的实践逐步明确。争端解决机构对弹性条款的解释不仅澄清了抽象、笼统、含糊 的弹性条款之内涵，厘定成员之间的权利义务和是非界限，而且统一了成员对弹 性条款认识，随着司法解释的发展和成员方意志的统一，弹性条款必然要过渡到 刚性条款，从“弹性”过渡到“刚性 质的飞跃是弹性条款在实践中不断被阐明、 解释而完成的。因此，嗣后对弹性条款的解释是协定发展的必然趋势和要求。 1 4 第二章t r i p s 弹性条款解释 第二节t r i p s 弹性条款的基本解释规则 雏也纳条约法解释规则 一、基本解释规则的确立 世界贸易组织协定中关于争端解决规则和程序的谅解( d s u ) 第3 条第 2 款规定：用以保持成员方在各个涵盖协定中的权利与义务，并按照解释国际公 约的习惯规则来阐明这些协定中的现有规则，世贸组织争端解决机构的各项建议 和裁决不得增加或减少各涵盖协定规定的权利和义务。该条明确了世贸组织争端 解决机构在解释条约时的规则是“按照解释国际公约的习惯规则 。但是d s u 并 未明确“解释国际公约的习惯规则 具体指的是哪些规则，而是留给争端解决实 践去解决。 世贸组织争端解决机制专家组和上诉机构解决的第一起争端“美国精炼 汽油和传统汽油标准案”中，专家组报告对此问题没有明确涉及，但是上诉机构 却把维也纳条约法公约第3 l 条认定为是一项根本的和普遍的条约解释规则。在 日本酒类税案中，专家组也认为，d s u 第3 条第2 款中规定的国际公法解释的 习惯规则，就是指维也纳条约法公约中规定的那些解释规则，并引用了该公约第 3 l 条和第3 2 条的完整约文。 在该案的上诉审中，上诉机构在该案的报告中再 次援引了维也纳条约法公约第3 l 条、第3 2 条的全文。 上述两个案例对d s u 第 3 条第2 款规定的“国际公法解释的习惯规则 的解释，奠定了维也纳条约法公 约第3 1 条和第3 2 条在w t o 条约的解释规则中的基础地位。而后，在w t o 争 端解决机构受理的第一个知识产权案印度专利案中，专家组的报告中指出其解释 应“遵循国际公法的解释惯例”，并且后面的条约解释始终都以 维也纳条约法 公约第3 l 条第1 款为解释的基础。在以后的几起有关t r i p s 协定的争端案中， 专家组和上诉机构在对条约进行解释之前都援引 维也纳条约法公约第3 l 条、 第3 2 条作为其对t r i p s 协定相关条款的解释基础。由此可见， 维也纳条约法 公约第3 1 条、第3 2 条是解释t r i p s 协定应当遵循的基本规则，而弹性条款 。w t d s 2 a b r , p a r a 17 兰w t d s 8 r , w t d s l 0 p , w t d s il r , p a r a 6 7 - 6 8 9w t d s s a b r , w t d s l 0 a b r , w t d s ! ! a b r , p a r a 1 0 - 1 1 t r i p s 弹性条款的解释及其国内实施 作为t r i p s 协定的重要组成部分，因此维也纳条约法解释规则也是解释弹性条 款应遵循的基本规则。 二、基本解释规则在弹性条款解释中的运用 ( 一) 善意解释规则的运用 依据公约第3 1 条第l 款的规定，解释t r i p s 弹性条款应当遵循善意解释规 则。善意解释规则来源于“约定必须遵守 的古老信条，缔约者在条约缔结过程 中要遵循善意订约原则，条约缔结后缔约者要善意地遵守，当然其解释也应当遵 循善意的规则。而善意的解释则意味着解释者要本着诚实信用原则，不偏不倚地 对各方利益进行平衡，偏坦于任何一方的解释都不是善意的解释。善意解释规则 在整个条约的解释过程中具有基础性地位，它应当贯穿于整个弹性条款的解释过 程中。解释者应始终遵循这一项根本规则，才能确保最终弹性条款解释的正确合 理与否。 印度专利案是善意解释原则最典型的反例，该案中，专家组在阐述可适用于 解释t r i p s 协定的标准时，援引了维也纳条约法公约第3 1 条第1 款的规定， 得出了两项可适用于解释t r i p s 协定的标准，一是“t r i p s 协定必须以善意解 释，并按照其用语之通常意义、上下文、目的和宗旨解释，专家组认为善意解释 要求保护由本协定所规定的知识产权保护延伸而来的合法期望之保护( t h e p r o t e c t i o no f l e g i t i m a t ee x p e c t a t i o n s ) 。一即在专家组看来，解释t r i p s 协定的“善 意 含义是协定项下知识产权的“合法期望的保护”。我们知道，t r i p s 协定以 知识产权权利人和利用人之间的利益平衡为出发点的，这种利益的平衡也可以归 结为发达国家利益与发展中国家利益的平衡。解释者善意地解释该协定，必须要 同时考虑知识产权权利人和利用人之间的利益、发达国家与发展中国家之间的利 益，而不能偏费于任何一方，专家组认为的善意内涵是“协定项下知识产权的合 法期望的保护 ，这是明显偏向于保护权利人的利益一方，实质上满足了保护发 达国家一方的利益需求。这一专家组自身标榜的“善意解释 并非真正的善意， 恰恰相反，它反映了专家组只考虑如何保持乌拉圭回合达成的有利于发达国家成 母参见维也纳条约法公约第3 l 、3 2 条 。w t d s 5 0 r , p a r a 1 4 1 6 第二章t r i p s 弹性条款解释 员利益的安排。专家组的这一“善意解释在上诉机构遭到了否定。上诉机构 认为：“该专家组错误地适用了维也纳条约法公约第3 1 条。该专家组错误地 理解了在国际公法解释惯例上下文的合法期望概念。条约各方的合法期望反映在 条约本身的用语中，条约解释者的任务在于审读条约用词以决定各方的意图。这 应根据维也纳条约法公约第3 1 条规定的条约解释原则进行。但是这些解释 原则并不增减条约中本来没有的用词，或塞进条约本无意图有的概念。 虽然上 诉机构没有明确指出“善意解释 的含义，但是从以上表述中可以看出善意解释 应当考虑条约各方的意图和利益，而不能偏费于一方的利益和要求。 ( 二) 通常意义解释规则的运用 维也纳条约法公约第3 l 条第l 款要求探求条约从其用语按照上下文并参照 条约的目的和宗旨所具有的通常意义。因此，探求条约用语的通常意义是条约解 释的首要因素。说到通常意义人们会想到使用字典意义，尤其是对于弹性条款里 面的许多模糊性词语，解释者通过查字典而确定其通常的意义是常用的方法。据 说，w t o 秘书处、法律