（国际法学专业论文）国际商事仲裁当事人制度研究.pdf

内容提要 内容提要 仲裁作为a d r 最主要的方式之一，在世界各国司法改革的浪潮中，逐渐被 推到历史的前台。仲裁当事人是仲裁机制中的基本要素。在仲裁制度中，当事 人有着举足轻重的作用，本文主要从仲裁当事人的法律形态、表现形式两个方 面对仲裁当事人作简要分析。除前言和结语外，全文共分为三章。 前言。该部分主要是介绍研究仲裁当事人的必要性，并阐述若干仲裁的基 本理念，为全文的论述奠定基调。 第一章概括地论述了不同法律形态的仲裁当事人的能力问题，重点分析了 非法入团体和国家在仲裁中的特殊能力和地位。文章认为应当允许非法人团体 以自己的名义参与仲裁程序，而对国家作为仲裁当事人的能力也应当得到认 可，但各国对之有着不同的规定，应当谨慎对待国家成为仲裁当事人问题。 第二章对仲裁协议当事人作为仲裁当事人时，基础合同和仲裁协议变更、 转让对仲裁当事人的影响问题作了论述，分析了不同类型的变更和转让对仲裁 协议的不同影响。文章认为仲裁协议可以有效变更，并向后发生法律效力，而 仲裁协议的转让分别依据当事人约定或法律规定对当事人发生法律效力。 第三章论述了非仲裁协议当事人作为仲裁当事人的法律问题。主要分析了 代理制度、利他合同和交叉请求中非仲裁协议当事人成为仲裁当事人的法律障 碍，反对扩张仲裁协议的相对性原则，认为遵循仲裁的发展趋势和借鉴外国的 有关仲裁制度“名义借用”制度，可以有效解决目前仲裁当事人制度所面 临的难题。 结语。该部分对文章作了总结，反思文章的不足之处。 关键词：仲裁诉讼仲裁协议当事人 前 言 前言 在现代社会诉讼直被视为是社会冲突的最后救济手段，是公平和正义 的象征。但是，随着社会、经济的发展，司法所扮演的社会角色越来越复杂， 所承担的社会任务也越来越繁重，逐渐难以适应社会现实的需求。“当前，困 扰西方国家民事司法运行的问题，归结起来主要是诉讼迟延和诉讼成本过高这 两个方面。”当事人之间发生纠纷，如若求助于司法，往往会“陷入”无限 的时间和财力“泥沼”，难以自拔。为了重塑司法权威，便利民众“接近正义” ( a c c e s st oj u s t i c e ) ，世界各主要国家因此掀起了司法改革的浪潮。 在司法改革过程中，纠纷解决程序出现了“私化( p r i v a t i o n ) ”的趋势。 随着现代国家向民主化法治化和现代社会向多元化发展，以及经济的全球化， 国家权力在不断地、逐渐地向社会让出地盘，由国家权力内部的分权，发展到 国家向社会分权。权力的多元化和社会权力本身的多元化，标志着民主新世纪 的到来。社会权力的出现和日益扩展，也标志着国家至上、国家权力至上的神 话走向解体，人类的社会权力开始逐渐复归于社会，还权于民，由对社会权力 的否定到否定之否定。国家，即使是民主的法治国家，也只能保障国家有序运 转，并不能完全维护社会的公益和公正，表现在司法领域，那就是国家司法权 的行使机关无法满足社会的需求，甚至与社会需求背道而驰，亟需民间社会利 用其资源与社会权力，给予补救，重新认识产生于民间的各种替代性纠纷解决 方式( a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ，简称a d r ) ，并对之进行改造，以解 决所面临的国家权力危机。将本应属于社会主体的权力，从被国家“吞食”的 国家权力中分离出来，归为社会自主、自治权力。这样民间社会不再只是被控 制、被支配的“顺民”，或只是坐等“替民作主”的“父母官”救济的“子民”。 而能运用自主的社会权力，解决社会成员自身的一些问题，也减少了国家权力 的负担；并可以使权力适度分散，改变国家权力过度集中的局面。 仲裁正是 在这种背景下兴起的，从各国的实践来看，仲裁机制基本上发挥了其应有的作 ：齐树沽主编：民事司法改革研究厦门大学出版社2 0 0 0 年皈第8 页 ，警脚卿仰：史z y l 讴r e z i y a i a r r i s 0 i l ，h n 璩n 伽l a lc 0 1 姗e 而a 1a r b 蜘o n ，j o r d a p u b l i 如i l g l i i l l i t 札1 9 9 9 ，p p l 3 1 5 。 9 郭道珲：论社会权力与法治社会) ，中外法学) 2 0 0 2 年第2 期第2 1 2 2 2 3 页。 2 国际商事仲裁当事人制度研究 用。 尽管许多国家都在进行司法改革，但是，诉讼和法律的基本特征及其性质 决定了诉讼并不是一种完美的纠纷解决机制，或者说。诉讼机制存在着它自身 难以克服的弊病。诉讼是“最后的救济手段”，它必须适应各种纠纷或者至少 是大部分纠纷的解决需要，也就是说，它必须能够涵盖各种纠纷解决过程中可 能出现的各种程序问题，做到以一套( 或有限可数的若干套) 诉讼程序杜绝所 有的程序不正当现象，也就是英国沃尔夫勋爵在其题为接近正义( a c c e s st o j u s t i c e ) 的最终报告( f i n a lr e p o r t ) 中所指出的，诉讼规则需要“为可能 发生的每件事情提供具有技术性和复杂性的结果”。o 用数学的语言来描述， 大致就是“诉讼程序是所有纠纷解决程序的最小公倍数”。很明显这个最小公 倍数必然要大于或等于各个要索诉讼作为最后的救济手段，决定了诉讼程 序得为多种多样的纠纷提供救济，纠纷的多样性，就意味着这里所谓的“最小 公倍数”经常性地大于各个要素从而产生不必要的耗费。 例如，对于两 个实力悬殊的诉讼当事人，正当的纠纷解决机制应该注意“弱者保护问题”； 而对于两个实力相当的诉讼当事人，正当的纠纷解决机制应该充分发挥当事人 的能动性，允许当事人自主协商，由当事人自主解决纠纷，即诉讼中的当事人 意思自治。但是，由于诉讼程序是概括地适用于所有的纠纷解决，不可能事先 对特殊的案件作出特殊的、具体的安排，相反，它是对所有的纠纷解决作出事 先的、概括的安排，这就决定了诉讼程序既要包括“弱者保护问题”，也要涵 盖“诉讼中的当事人自治问题”，当我们把诉讼程序应用于上述两个纠纷时， 就不可避免地产生了程序浪费：在当事人实力相当时，有关“弱者保护”的程 序其实并不必要：在当事人实力悬殊时，有关“当事人意思自治”的程序也并 不紧要，因为有关意思自治的程序很可能为实力雄厚的当事人所利用，从而成 为弱肉强食的美丽口号，而在实际上，弱方当事人即使发挥了最大的能动性也 是无法与对方相对抗的。程序浪费带来相应的时间和人力、物力浪费。 日本学者棚濑孝雄也指出，执行法律与法律实现的背离，有两个方面的原 因：“第一是规制目的的设定或者过分或者不足。法律总是以一般的状况为前 提，再根据一定的目的给企业课以一般的义务，但就每一个企业来说，它们各 0a c c st oj u g 慨，f i n a im 州，c h 印虹2 0 ，p 缸a3 o 这里笔者无意否认诉讼存在的价值问题，应该说诉讼虽然存在它自身无法克服的弊病但仍在一定 范围内具有不可替代的作用换句话说诉讼与仲裁各有优势，二者不具有可替代性。 前 言 3 自的具体情况却是千差万别。有时候法律的要求等于给企业加上了过分的负 担，却未必能为实现规制的目的作出什么贡献；相反，有时候对于进行具体的 规制完全是必要的措施，却因为尚未形成整个产业共通的闯题而没有被法律明 确地规定，因而无法实行。本来，这种过分或不足，只要法律采取一般规定的 形式就是不可避免的闯题”第二是还原主义的有害影昀。“本质上不适于 法律强制的要求无论其本身如何重要却难以包含在法律规定之内。要求超 出了对于产业界是最低限度的共通义务，即使通过法律的强制，现实中的实现 也是不可能的。” 而仲裁可以为纠纷解决带来诉讼机制本质上所无法提供的优势。关于仲 裁的性质，有各种不同的学说，但不论哪一种学说都承认仲裁具有当事人自治 的因素：司法权理论认为仲裁来源于当事人之间的协议，但受国家的监督和管 理；契约理论认为仲裁是基于当事人的意志和同意创立的，具有契约性：混合 理论认为契约与司法因素是相互关联、不可分割的，仲裁具有司法性和契约性 的混合特征；自治理论则主张仲裁是超越契约和司法权的，它具有自治性。 仲裁作为一种崭新的纠纷解决制度，它的根据在于“当事人意思自治原则”， 它以当事人的合意为基础，授权第三人以“一裁终局”的方式解决其私法权利 纠纷。磷仲裁的选择、仲裁庭的组成、仲裁程序以及仲裁的法律适用等，都是 当事人自主合意决定的结果。因此，当事人就有条件在事先对他们之间可能出 现的纠纷的解决或在纠纷发生后就纠纷解决作出具体的安排。基于经济原则 的作用，我们可以合理确信当事人不会选择超出需要范围的不必要的程序，从 而也就可以避免或减少浪费。“在许多国家法律体系下，仲裁都是个合意程序， 较之于诉讼更有优势：无须提交法院即可相对迅速地解决纠纷，而且费用相对 1 日1 棚獭孝雄著：纠纷的解决与审判糊度，王亚新译。中国玫法大学出敝社1 9 9 4 年舨，第1 3 8 一1 3 9 页 竺r o i i a l db e r n 缸e i i l d 础w 0 0 d h a i l d b 0 0 ko f f b i 嘲i o np r 删崦s u 瞅h h x w e l ll i i l l i t e 噍1 9 9 3 ，p 3 管肖永平著：中国伸辘法教程 ，武汉大学出版社1 9 9 7 年敬，第7 页。 时齐树洁、方建华：台湾地区“仲裁法”的最新发展及其借鉴意义福建政法管理干部学院学报2 0 0 1 多第2 期t 第3 4 3 6 页 9 “人是其自剥的理性最大化者，人们会对激励作出反应，即如袅一个人的环境产生变化，而他通过 改变其行为就能增加他的满足，那他就台那样去做。”即当事人的自愿行为只会增加而不会减损自身的 利益t 或只会减损更少而不会减损更多自身的利益。仲裁以仲裁合意为基础，而合意是当事人的意思表 示一致a 具有法律效力的台意必须是自愿的意思表示一致，受胁迫、欺诈或乘人之危作出的意思表示不 具有法律效力。是故，伸裁是当事入自愿选择的结果反映了各方当事人利益最大化的追求。所以我 们可以合理确信当事人不会选择不必要的程序参见【美l 理查德a 波斯纳著：法律的经济分析 蒋兆靡译中国大百科垒书出版社1 9 9 7 年敝，第4 页。 4 国际商事仲裁当事人制度研究 较低。”随着各国司法制度的弊端逐渐凸显，传统的纠纷解决机制难以适应 维护公平、正义的法律秩序的需要，仲裁的优势在世界各主要国家逐渐得到了 重视，不但在一国国内而且在国际经济交往中，成为多元化纠纷解决机制中不 可或缺的方式之一。 如上所述，仲裁的根据在于“当事人意思自治”，这就意味着先有仲裁合 意才有仲裁。仲裁协议是整个仲裁制度的基石，有仲裁协议的存在，当事人才 可能对相对方提起仲裁，因此，对仲裁协议和当事人的界定和判断成为仲裁程 序启动的前置和必要条件。另外，仲裁作为已有纠纷解决机制的补充，在得到 各主要国家的重视之后，也亟需立法对它进行规范，通过立法对仲裁作出界定， 确定仲裁的法律地位，赋予仲裁相应的法律效力。仲裁法正是规范仲裁制度的 法律规范。“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的”，。法律 的调整对象是人的行为，通过影响人的行为，从而影响社会关系，最终形成法 律所期望的社会秩序。法律的调整对象是人的行为，决定了运用法律进行调整 的前提是主体的存在，即只有明确了主体才能对行为进行定性，才能划分不同 的法律部门，才能在不同的领域制定法律、适用法律。仲裁法也不例外。它是 对仲裁中各当事人的行为所进行的调整。制定仲裁法、适用仲裁法及仲裁实践 也都需要明确仲裁当事人的内涵和外延。但是，目前就笔者的了解范围而言， 关于仲裁当事人制度的论述极其有限。我国仲裁法对当事人制度的规定非 常简单，中国国际经济贸易仲裁委员会( c i e t a c ) 和中国海事仲裁委员会( c 姒c ) 的仲裁规则也只是简略地一带而过。本文拟在现有研究的基础上，对仲裁当事 人制度作进一步的分析探讨，以期抛砖引玉，促使更多的人关注、研究这个问 题，从而对我国仲裁协议当事人制度的完善有所裨益。 必须说明的是，本文所论述的仲裁是指双方当事人通过合意自愿将有关争 议提交第三者即仲裁人或公断人审理，由其依据法律或依公平原则作出裁决， 并约定自觉履行该裁决所确定的义务的一种制度。 0 j g m 朗- i l l s ，m 咖6 饼i a l d i 甲船s c m m 瑚也c 明l h i d g e u i i i y e 冈t y p 璐r1 9 9 9 p l l 2 o 马克思恩格斯全集，第1 卷，第1 6 一1 7 页 o 李双元、谢石松著；国际民事诉讼法概论) ，武汉大学出版社2 1 年第2 版第4 9 l 页。 第一章当事人能力概述 第一章仲裁与当事人能力 仲裁协议是其当事人为了解决纠纷而达成的合意。具有双重性质。一方面。 仲裁协议是当事人之间私法上的法律行为，因此，当事人签订“仲裁协议的能 力适用合同法原则”o ；另一方面，即使我们认定仲裁协议具有公法契约的性 质 ，上述基本条件依然应该得到遵循，因为公法契约也得准用私法上与公法规 定不相抵触的有关契约成立、生效要件的规定。所以，依据仲裁协议进行仲裁 的当事人必须具有民事权利能力、民事行为能力，对当事人的行为能力加以规 定是各国法律的共识，具有行为能力瑕疵的主体所签订的仲裁协议无效。鲫 同时，虽然仲裁较之诉讼具有许多优势，但不论是诉讼抑或仲裁，其根本 目的都在于维护当事人的正当权益，都是为了维护法律所确定的社会秩序，矫 正被扭曲的法律关系。它们之间在功能上具有一致性，这就决定了仲裁与诉讼 在程序上都应具有正当性。美国联邦屉高法院大法官杰克逊指出：“程序的公 正和合理是自由的内在本质。如果有可能的话，人们宁愿选择通过公正的程序 实施一项暴厉的实体法，也不愿选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实 体法。”谬这是最低限度的公正，这也正是仲裁裁决具有强制执行力而其他a d r 程序的结果不能得到强制执行的理由、根据所在。 对于正当程序，实践和理论上有着不同的界定。正当程序是指“要求一切 权力的行使在剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事 人具有要求听证的权利。” 根据布莱克法律辞典的解释，正当程序是指： “依据己确立的、关于私人权利的保护和强制执行的规则和原则所进行的法律 w a i i d f c wt 慨e d 由l e k 锄h 旧；d d a hai 慨b c a la p p r c ht oa 埘的t i 鲫l a w ，b l a c k 或。雎p r c 鹞l i i n i t e d 1 9 9 9 ，p 8 6 台湾在实务上就认定仲裁协议为“公法契约”。参见杨祟森等合著：仲裁法新论，台湾仲裁协会1 9 9 9 年版，第5 3 5 8 更。 铮德国、我国台湾地区的行政立法都有类似的规定台湾地区行政程序法 第1 3 5 条仿效德国立法例， 规定“行政契约准用民法规定之结果为无效者行政契约无效”：第1 4 3 条茼时规定：“行政契约本法 未规定者，准用民法相关之规定” 啦乔欣著：仲裁投研究仲裁程序公正与权利保障) ，法律出版社2 0 0 1 年版第7 9 页 。转弓l 自陈瑞毕：) 附事审判原理论 北京大学出版社1 9 卯年版，第5 7 页 心王名杨：( 美国行政法，( 上) ，中国法制出版杜1 9 9 5 年版第3 8 3 蕊。 6 国际商事仲裁当事人制度研究 程序，它包括在裁判前获得通知和公平听证的权利。”1 9 7 4 年，美国最高法 院大法官j u s t i c e1 j i i i t e 在w 0 1 f fv m c d o n n e l l o 一案中指出：“法院一贯认 为，在个人被剥夺财产或利益之前的某个时间，某种形式的听证是必须的。” 综上，不论对正当程序的表述有何不同，一般认为正当程序的基本要素有四： 合理的告知、获得听审的机会、提出主张和进行抗辩等。 其中听审权被认为 是最重要的，甚至被认为是正当程序的最低限度要求。 正当程序要求纠纷解决程序必须为利害关系当事人提供听审的机会，允许 当事人参与仲裁程序囝，这就意味着一方面纠纷解决在程序上必须保证有关当 事人的参与，另一方面必须是利害关系人真正地参与整个纠纷解决过程，即当 事人必须在精神上和意识上能对自己的行为后果有正确的认识和能够作出正确 的判断，换句话说，正当程序要求程序参与人应具备必要的权利能力和行为能 力。诉讼权利能力是指能够享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的资格，。 它解决哪些人可以成为纠纷解决主体的问题。“如果一个人要现实地作为某一 具体诉讼中的当事人，就得通过进行具体的诉讼行为去实现。但是由于智力等 方面的因素，不是每个人的行为都能使其诉讼权利能力得以实现，这便是诉讼 行为能力要镌决的问题。”囝二者正是关于谁是当事人、当事人对纠纷解决行 为的认识和判断的基本要求。所以，根据正当程序原则，适格的仲裁当事人必 须具各诉讼权利能力和诉讼行为能力。许多国家、地区在立法和实践上也都作 出了这样的要求，我国台湾地区仲裁法第j 2 条明文规定：“法院关于仲裁 事件之程序，除本法另有规定外，适用非讼事件法，非讼事件法未规定者，准 用民事诉讼法。”“当事人签订仲裁协议的能力适用合同法原则。普通法基本原 则是所有的人都应受他们签订的合同的约束。这个基本规则也有一些例外。不 到1 8 岁和有精神病的人只有受限制的能力。”s jh c b l a c k ，b l a c k s l a wd i 嘶o n a 吼w 缸g r o u p ，1 9 9 9 p 5 1 6 “t h e c o n d u c t o f l e g a lp f o c 缸喀s a c o 删m g t o e s 诅l 缸i s h e dn n e sa l l d 娜嘶蛐kf b f 吐l ep r 懈“帆船d 铷f 0 咖i 印to fp 打坩c e 打g i i 括，妇l u d i t l gn o l i a n d 血o g h t t o a f h 打h 龆矗n g b e f b 砖a 研h m a 王w i m 血o p o 哪t o d e c i d e m e 辩” 谢4 1 8 us5 3 9 5 5 7 5 5 8 ( 1 9 7 4 ) 洪进元：论宪法的正当程序原则，法学研究) 2 0 0 1 年第2 期第5 l 一5 9 页。 j 王锡锌； 正当法律程序与“最低限度的公正”基于行政程序角度之考察 ，法学评论2 0 0 2 年 第2 期第2 3 2 9 页 5 刘荣军著：程序保障的理论视角，法律出版社1 9 9 9 年版第1 4 9 一1 5 l 页。 5 柴发邦主编：民事诉讼法学，北京大学出版社1 9 8 8 年版第1 0 2 页 o 张晋红著：民事诉讼当事人研究，供西人民出版社1 9 9 8 年敝第4 3 页。 oa 】1 d r e w d d a l e k 盯哪t 1 e d d a l c g u p 哦p 8 6 第一章当事人能力概述 7 当事人能力是指在纠纷解决过程中，能以自己的名义请求对自己与其他当 事人间的私权纠纷提起仲裁、诉讼或作为仲裁、诉讼相对人的资格。它是成为 当事入的必要条件，缺乏当事人能力将不得作为当事人参与诉讼程序。它与实 体法上的民事权利能力具有密切的联系。但是，当事人能力是在民商事纠纷解 决程序中作为当事人的资格，是程序法上的概念，面非实体法上的概念，与民 事权利能方之间存在着诸多不同。通常情况下，实体法上的权利能力是程序法 上的权利能力的基础，具有民事权利能力的人同时具有当事人能力。台湾地区 民事诉讼法第4 0 条第l 项规定：“有权利能力者，有当事人能力。”但是 在特殊情况下，没有民事权利能力的人，诉讼法仍赋予其当事人资格，承认其 具有当事人能力，如合伙体，这是由“如何达到诉讼的合理效果的诉讼独有的 观点决定的。” 一、自然人的能力 民事权利能力，是指作为民事主体能够在民事法律关系中享有权利和承担 义务的资格。它是民事主体从事民事活动的前提条件，没有民事权利能力，自 然人将无法参与大多数社会活动。在市场经济条件下，社会分工细密，任何个 人都无法生产出满足自己所有的生活和再生产所需要的物资，社会交换成为市 场经济条件下人的属性，剥夺自然人的民事权利能力，实际上就是剥夺其生存 和发展的基本权利，可以说民事权利能力是人权的个基本组成部分。基于对 人权的尊重，各国的私法立法都承认和规定了自然人的民事权利能力，允许当 事人依据法律规定，自由订定契约，实行意思自治，而且在现代社会，各国立 法普遍认为自然人的民事权利能力不可剥夺。同样，各国立法上对当事人行为 能力的限制一般也仅限于当事人的意识和精神不能对法律行为作出正确判断的 情况。当事人的民事能力是实体法上的能力，它只规定了当事人可以享有权利、 承担义务和责任，但对于实体权利、义务和责任承担问题的程序保障并未作出 规定，还需要赋予当事入以程序能力，即当事人能力，借以保障其实体法权利 的实现和实体义务、责任的切实承担，因此，自然人的当事人能力在各国得到 了普遍认可，并且，当事人能力与其实体权利能力始终保持一致。 d 【日1 兼子一、竹下守夫著：民事诉讼法( 新版) 。白绿钮译法律出版社1 9 9 5 年舨。第3 1 页 8 国际商事仲裁当事人制度研究 总体而言，由于在内国商事仲裁中，只涉及一个国家的法律制度，对于自 然人的程序行为能力不会发生太大的争议。但是，在国际商事仲裁中，由于仲 裁经常地涉及不同国家的当事人，而各国对于自然人的程序行为能力在具体规 定上有所不同。比如，自然人的成年年龄，中国规定为1 8 周岁，日本规定为 2 0 周岁，而意大利规定为2 2 周岁。因此，在某一个具体的仲裁案件中，自然 人的程序行为能力适用不同国家的法律将可能产生不同的结果。目前，在国际 私法学界和立法中，对于自然人是否具有行为能力的问题，一般依其属人法予 以确定。属人法主要包括本国法和住所地法，究竟应采用“本国法”，还是采 用“住所地法”作为属人法。将取决于各国依自己的社会和历史的条件所作出 的法律规定。“以属人法作为人的行为能力的准据法，对于保护欠缺行为能力 的人来说，是很合适的。但是，严格贯彻属人法原则，对内国交易的安全有时 不利，因为在一国境内与外国人进行交易时，很难了解对方当事人依其属人法 是否有行为能力，从而决定其行为是否有效。因此，为了保护内国交易的安全， 不少国家对属人法的适用都有一定的限制”，即自然人如依其属人法或缔约地 法有行为能力，便应被认为有行为能力。对自然人的行为能力的这个限制， 不但得到了大陆法系国家的首肯，而且已经为英美法系国家判例所接受。圆我 国立法也对此作了确认。脚 如果在国际商事仲裁领域里对当事人订立仲裁协议的行为能力问题循同以 上原则，即不单依据当事人的属人法确定其缔结仲裁协议的行为能力，同时还 依据仲裁协议缔结地法确定其缔结仲裁协议的行为能力，一些仅依当事人属人 法为无效的协议有可能依缔约地法而成为有效协议。由此，仲裁将不会因此而 不能进行，仲裁裁决也不会因此而得不到承认和执行。 二、法人的能力 法人的权利能力和行为能力，自其成立时始，至其终止时消灭，二者是同 时产生和同时消灭的。对法人而言，其之所以能够与自然人相提并论成为民事 。韩德培主编：国际私法新论) ( 普通高等教育。九五”国家级重点教材) ，武汉大学出版杜1 9 卯年敝 第2 3 6 页。 o 董立坤著：田际私法论) 法律出版社1 9 9 8 年版，第2 0 7 2 0 8 页 圆参见中华人民共和国民法通则) 第1 4 3 条：中华人民共和国最高人民法院关于贯彻执行( 中华人 民共和国民法通则) 若干问题的意见( 试行) ) 第1 7 9 一1 8 l 条。 田韩健著：现代国际商事仲裁法的理论与实践 法律出版社2 0 0 0 年修订版第6 5 页 第一章当事人能力概述 主体，是为了达到个人能力所无法或难以达到的目的事业，法律特别授予法人 参与民事活动的资格，因此法人的权利能力是不同于自然人权利能力的一种特 殊的权利能力，法人只能参加为达到法律或章程规定的目标所必须的法律关 系，超越该范围实施的行为应属无效。在这段期间和法律、章程规定的范围 内，法人有享受权利和承担义务的能力，“于此范围内有当事人能力。”。而法 人的成立、解散和经营范围等事项应受有关法律的制约 ，即存在法律适用问 题。同自然人一样，法人的权利能力和行为能力的法律适用问题，“国际上通 行的作法是依其属人法的规定，也就是法人的国籍或住所所属国的法律的规 定。”在内国仲裁中，法人的当事人能力问题不会引发困难。但是，在国际 商事仲裁中，法人的当事人能力问题，同自然人一样适用不同国家的法律将会 带来不同的法律结果。 对于如何确定一个法人的国籍，国际上并无一致的做法，各国及其学者提 出了下列不同主张：成员国籍主义，即资本控制主义，认为法人成员的国籍就 是法人的国籍，因为法人成员的国籍和这个法人为其服务的那个国家通常是一 致的：设立地主义，即登记地主义，认为法人的国籍应依其设立地而定，凡在 内国设立的法人即为内国法人，凡在外国设立的法人即为外国法人；住所地主 义，认为法人的住所是法人的经营管理或经济活动中心，法人的国籍因而应依 其住所地而定：准据法主义，认为法人都是依一定国家法律的规定并基于该国 明示或默示认许而成立的，所以法人的国籍应依法人设立时所依据的法律确定 之；实际控制主义，主张法人实际上由哪国控制，即应具有哪国国籍；复合标 准说，即综合法人的住所和设立地决定其国籍。总之，国际上对于如何确定法 人的国籍尚无统一的标准，各国在实践中总是根据自己的利益和要求确定标 准，并随情势的变化而变化。对于法人的住所，也有不同的主张：管理中心所 在地说，它认为法人的管理中心是法人的首脑机构，决定法人活动的大政方针 并监督其施行，就应该以法人的主事务所所在地为法人的住所地；营业中心所 在地说，即以法人实际从事营业活动的所在地为法人的住所地，原因是法人运 用自己的资本进行营业活动的地方，是该法人实现其经营目的的地方与该法 。享职元、温世扬主编：比较民法学武汉大学出版社1 9 9 8 年版第1 2 8 页。 国杨建华主编：民事诉讼法论文选辑( 上) ，台湾五南图书出版公司1 9 8 4 年版第1 8 7 页。 9pmn 矾jjf a 删，p f i v a t en e 仃谢。啮l 乙a w tl o n d o nb u n e m 啪s ，1 9 8 7 ，p 9 0 l o 韩德培主编，前引书第2 4 l 页。 1 0 国际商事仲裁当事人制度研究 人的生存有着重要的关系，而且，法人的营业中心地相对来说比较稳定；法人 住所依其章程之规定说，由于法入的登记，一般应在其章程中指明住所，因此， 法人的住所，应依章程的规定，而在章程无规定时，则以主事务所所在地为法 人的住所。o 解决法人权利能力和行为能力的法律冲突问题，国际上通行的做法是依法 人属人法的规定，也就是依法人的国籍或住所所属国的法律的规定。但是，如 前所述，各国对法人的国籍或住所的确定有很大分歧。一般说来，外国法人只 有在内国法所许可的范围内，才享有权利能力、行为能力。才能从事民商事活 动。超出范围，即使依法人本国法可以享有，在内国还是不能享有。也就是说， 外国法人在内国的权利能力、行为能力的范围实际上必须重叠适用其本国法 和内国法，受到其本国法和内国法的双重限制和制约。这同样也是国际上的通 行做法。 如上所述，各国对于法人权利能力的规定有异于自然人的权利能力。即自 然人享有的权利能力是一般性的权利能力，而法人的权利能力范围“因其自身 地位和社会职能的不同而各自相异”， 受到法律或章程的限制，只能在法律 或章程规定的耳的或宗旨范围内享有权利、承担义务。超出其权利能力所为的 行为，没有法律效力。但是，随着社会经济的发展，市场的发育和成熟，交易 越来越普遍。成为一种日常性、经常性的活动，而且在先进的科学技术的支持 下，逐渐跨越时空的限制，尤其是在电子商务条件下，交易是在虚拟的网络空 间内进行，难以对当事人作出确切的辨认。在这种情况下，如果仍然采取传统 的作法，要求交易相对方先根据法律或章程规定确定法人的权利能力，然后再 与法人进行交易，显然已经落伍，不适合市场经济的发展需要。“其结果，超 越法定权限的规定证明对不审慎的人是个陷阱，并时常使在其不知其缺乏资格 的情况下与该公司诚意交易的人遭遇严重困难”。谢因此各国法律普遍放宽了 对上述法人权利能力的范围和内容的限制，承认在一定条件下，法人超出权利 能力的行为有效。“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同 。韩簿培主编前引书，第l 一l 鹏页 2 韩德培主编，前引书，第2 4 l 页 3 江平主编：法人制度论，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版第2 0 页 ；【荚1 ag 盖斯特著：英国合厕法与案例) 张文镇等译，中国大百科全书出版杜1 9 9 8 年舨，第2 l o 页 第一章当事人能力概述 l l 无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除 外。”o 英国是越权原则的发源地，由于这一原则过于苛刻，因此受到了来自许多 方面的批评，英国的许多届公司法修改委员会都建议废止越权原则。眢英国1 9 8 5 年公司法规定，“即使合同的目的在公司组织章程规定范围之外，该公司仍受 合同约束。” 1 9 8 9 年的公司法则迸一步对越权原则进行了重大改革，第1 0 8 条规定：“公司的能力不受公司章程的限制。”一公司所进行的一项行为的有效 性不应因据其章程缺少此项权利而被质疑。任何善意地与公司进行交易的当事 人均可要求强制执行仲裁条款。 当然，一旦公司终止存在，它作为当事人一 方的仲裁就告终止 。美国1 9 2 8 年统商事公司法也规定，公司具有自然人 所有的能力，排出了把公司作为限制行为能力者的历史的谬误。 1 9 6 9 年的统 一商事公司法第7 条还规定不得把公司缺乏能力作为认定公司行为或财产转让 无效的原因。1 9 9 1 年的示范公司法则作了更彻底的改革( 这一公司法目前已 为大多数州接受) 。该法3 0 l a 规定公司的目的是：“从事任何一项合法业务， 除非在公司的组织章程中写明了其更为有限的目的。”据此，我们有理由相信， 在美国，仲裁协议的法律效力不会因此受到质疑。 三、国家的钱力 国家向来就可以和自然人、法人或另一国家，依据民事法律，成立法律关 系，取得民事权利，承担民事义务。在现代国际社会，国家也越来越多地参与 了国际经济活动。在经济活动中，不可避免地国家也可能和其他当事人发生纠 纷，这些纠纷也有可能会通过国际商事仲裁的方式解决，从而出现国家作为仲 裁当事人的现象。 国家的商事活动，是由它的机关和负责人代表进行的。只是有的机关按照 国内法的规定，已是独立的法人，有的则不是。前者因可以独立行使民事权利 和承担民事义务，其活动效果不直接及于国家，国家对其债务不负责任。而后 最高人民法院关于适用( 中华人民麸和国合同法) 若干问题的解释( 一) 第1 0 条 陈洪玲：论英美法上的法人越权原则) 当代法学2 0 0 2 年第1 期第9 9 9 i 页 s 酬o n3 5 a ( 1 ) o f 吐七c 咖1 p a i l i 罄a c t1 9 8 5 y t w s av f i l l a g r o h o l d i i i g s a f l 9 9 2 j q b 6 1 0 a i i d r c w h 雠龇k e 椎i n 啦d d a l c ，乳甲f a p 8 6 卞耀武主编：当代外国公司法法律出版杜1 9 9 6 年舨，第8 3 4 8 3 5 页 1 2 国际商事仲裁当事人制度研究 者因不是独立的法人，它经国家授权，以国家名义为法律行为，由此产生的民 事权利和义务，将由国家直接享有和承担。换而言之，在前种情况下，国家机 关是法律关系的主体，而在后种情况下，国家机关不是法律关系的主体，国家 才是这一法律关系的主体。在内国仲裁中，国家参与经济活动，更多地表现 为某个具体公法人的民事法律行为。 国家可以作为当事人参与国际经济活动，但国家毕竟是个集合体，在生物 学意义上，不具有活动能力，没有自己的行为，也不可能以自己的意识参与任 何活动。它只是法律上拟制的人它的意识其实是其集合体的意识，它的行为 也必须由它的成员作为代表才能作出。所以，首先必须确认哪些组织或个人可 以代表国家，可以成为国家定义的一部分。什么是国家，这是国家作为法律关 系的主体必须明确的问题。其关键不是国家的概念，而是作为行为者，谁可以 代表国家从而成为国家定义的一部分。根据联合国国际法委员会起草并于1 9 9 1 年二读通过的国家及其财产的管辖豁免条款草案的规定，国家是指：( 一) 国家及其政府的各个机关；( 二) 联邦国家的组成单位；( 三) 受权为行使国家 主权而行为的国家政治区分单位；( 四) 国家机构或部门和其他实体，只要它 们受权为行使国家权力而行为：( 五) 以国家代表身份行为的国家代表。圆 其次，仲裁协议与法院管辖之间存在着互相排斥又互相联系的关系。在国 际社会，仲裁协议是对法院诉讼程序的一种限制，法院无权受理某一仲裁协议 所涉及的事项。 从这个意义上讲，排除国内法院的干预以及避免由此引起的 国家豁免问题是国家与外国自然人或法人签订仲裁协议的主要动机之一。美国 学者德劳姆指出：“经济开发协定中仲裁条款的主要目的是，将可能出现的争 议不仅从东道国而且也从包括投资者所属国或其他国家的国内法院管辖移出， 并为双方当事人提供一个中立的场所以便在此提出他们的请求。”然而，在 仲裁协议和法院管辖之间还存在着某种内在的联系。这是因为著不是在所有的 。韩健著前引书第7 3 7 4 页 o 王铁崖主编：国际法( 9 5 规划现代化高等学校法学教材) ，法律出皈社1 9 9 5 年版，第l ，l 页 固例如，台湾地区仲裁法) 第4 条规定：“仲裁协议，如一方不遵守另千亍提起诉讼时，法院应依他 方声请裁定辱止诉讼程序，并命原告于一定期问内提付仲裁。但被告已为本案之言词辩论者，不在此限 原告逾前项期间未提付仲裁者，法院应以裁定驳回其诉。第一项之诉讼经法院裁定停止诉讼程序后， 如仲裁成立视为于仲裁庭作成判断时撤回起诉”再如，英国1 9 9 6 年仲裁法第9 条规定第( 1 ) 、( 4 ) 款的规定：( 中华人民托和国民事诉讼法 第2 5 7 条、中华人民共和图仲裁法) 第5 条的规定： 一德劳姆；国家台同和跨国仲裁 ，载美国国际法学报) 1 9 8 1 年第7 5 卷，第7 9 8 页转引自袭刃韧 著：国家豁免问题的比较研究，北京大学出版社1 9 9 4 年皈第2 4 9 页 第一章当事人能力概述 1 3 情况下仲裁都能完全脱离内国法院的管辖。在一定的条件下或范围内，内国法 院对特定的仲裁及其裁决具有监督的职能。在大多数国家里，作为一种民间的 解决争端手段，仲裁仍然脱离不了作为国家权力一部分的法院司法权的监督和 控制。事实上，仲裁结果的有效性在很多情况下取决于法院的支持和提供的法 律保障。缺乏司法机关强制力的支持，仲裁将因此而真正成为一种“民间的 纠纷解决方式”，毫无约束力可言。仲裁作用的发挥将只能依靠双方当事人 的自愿和仲裁员的公正与声望。o 如上，仲裁离不开国家强制力的象征诉讼的支持。但是，根据国际惯 例，“平等者之间无管辖权”或“平等者之间无统治权”，国家作为主权者，无 论大小都是平等的主体，不受其他国家的管辖，即享有国家豁免权，国家主权 豁免的基本原理就是任何国家未经其同意都不受诉讼程序的约束， 即首先表 现为国家的司法豁免权。在国际商事仲裁程序中，国家所享有司法豁免权将直 接关系到司法对仲裁的监督和干预。 根据国际社会的立法 与司法实践及各国学者的普遍理解，国家所享有的 司法豁免权一般包括以下三个方面的内容： 管辖豁兔，管辖豁免是指末得到 一国的明确同意，不得在任何其他国家法院以该外国国家为被告或者以该外国 国家财产为诉讼标的提起诉讼。在这种情况下，法院一般是拒绝对涉及外国行 为或其财产的案件行使管辖权来给予管辖豁免。不过，当国家作为原告在他国 法院提起诉讼时，对于被告提起的同本案直接相关的反诉，原告国家不得主张 管辖豁免：诉讼程序豁兔，诉讼程序豁免的含义是：即使外国国家放弃司法管 辖的豁免权，同意作为被告参加诉讼，或作为原告在当地法院中提起诉讼，它 仍享有其他诉讼程序上的豁免。例如，在未征得外国国家同意之前，不得对它 的财产采取诉讼保全措麓，不得强迫它出庭作证或提供证据以及其他诉讼行 叫姜兆东：外国国家豁免规则与有关国际商事仲裁的诉讼，载中国国际法年刊1 9 8 7 年卷第9 7 页。 。在仲裁发展的早期，仲裁是一种民间性、自治性的解决纠纷的手段。在此期间，国家将仲裁视为私人 领域，立法无意过问，法院也不加干预仲裁完全是在国家司法制度外发展演化的处于一种绝对的自治 状态。 诺扛伟、李洁：论人民法院与仲裁机构的新型关系，载法学评论1 9 9 5 年第4 期第3 2 3 9 页。 wn 、v a sf _ 璐tr e c o g i i i z e d ma r n e f l c a n j u 印n i d e n c ei 1 1t h ce a d y l 8 ( 1 0 s1 a i l d f 诎c a ，t h es c h o o n e re x c h a n 辨v m c f 甜如n1 1us ，( 7c l a n c h ) 1 1 6 ( 1 8 1 2 ) s j e 盘e yj a b s o n ，t i y i n 罢t of i tas q u a r cp e gi n t oar o u n d 1 0 1 e ： 9 ef o 一趼s o v e 嘣g nh 锄吼i d 嚣a c ta n dh u 叫lr i 曲t s o l a 石蚰s ，1 9w h i n i e rlr c v7 5 7 o 如美国的t 外国主权豁免法( t i l ef o 商辨s o v 目证9 1 1h n m u n i t i e sa c t ) 。 鼬李玉泉主编：国际民事诉讼与国际商事仲裁，武汉大学出版社1 9 9 4 年版，第4 6 页。 4 国际商事仲裁当事人制度研究 为；强制执行豁免，强制执行豁免是指即使一国同意在他国法院中作为被告或 主动作为原告参加诉讼，在未征得该国同意时仍不能根据当地法院的判决对它 实施强制执行。根据国际惯例和实践，司法豁免权也是可以放弃的，司法豁免 的放弃，是指某国家对其特定行为不援引司法豁免权，并表示愿意“服从” 另一国法院的管辖，换句话说，放弃是指某一外国国家对内国法院行使管辖权 所表示的一种“同意”。放弃豁免也是国家行使主权的一种方式。国家在某些 情况下，基于某种需要也确实会放弃司法豁免权，只要这种放弃符合一定的条 件，在法律上也是有约束力的，即放弃必须是自愿的、明确的和具体的。外国 国家放弃豁免的结果就是内国法院可以对之行使司法管辖。必须指出的是，国 家放弃了管辖豁免，不等于放弃其他豁免权，仍然可以主张程序豁免和执行豁 免。 由于仲裁协议和法院管辖之间存在著一种既互相排斥又互相联系的关系， 这就决定了仲裁协议和放弃管辖豁免之间的关系也必然是比较特殊的关系。一 方面，如果国家和外国自然人或法人之间有仲裁协议，那么这首先表示当事人 之问准备将有关争议提交给与国内诉讼相区别的方式仲裁来解决。在这种 情形下，当事人原则土就不得将争端提交法院解决。这样，国家与外国私人签 订的仲裁协议具有排斥和回避法院管辖的一般性作用，因而。对有关当事国来 说，仲裁协议显然不属于明示放弃司法豁免的形式。 但另一方面，由于国内法院对仲裁具有某些监督的职能，或者说仲裁协议 本身就有使某些特定事项服从法院管辖的创设作用，所以，一般情形下在有关 履行仲裁协议、程序以及执行裁决等方面都不能完全脱离有关内国法院的监督 管辖。特别是在仲裁裁决的执行方面，最终还是由内国法院起主要指导作用。 因此，在与仲裁事项直接有关的限定条件下，仲裁协议也隐含着当事国默示放 弃了管辖豁免的意义。对此联合国国际法委员会前任特别报告员素查伊库曾 指出：“一旦国家以书面形式同意将与私人当事人之间有关交易的已经发生或 可能发生的争议提交仲裁，则该国对有关仲裁程序的所有有关问题放弃了 管辖豁免，从开始到司法确认以至仲裁裁决的执行。”o 从各国的实践来看， 上述论断得到大多数国家的支持。世界各主要国家大都认为仲裁地法院对仲裁 联合图文件删4 ，3 7 6 惴2 。1 9 明年英文版，第2 5 5 段 第一章当事人能力概述 1 5 享有监督管辖权，而且有关当事国不得主张管辖豁免。“ 但是，对于仲裁裁决的实际执行问题，各国法院都采取了比较谨慎的态度。 “外国国家不受仲裁裁决的约束，如果裁决对国家不利，国家可以要求执行豁 免权来寻求保护自己。为了克服这个问题，国家须在仲裁协议中同意排除豁免 权，或申请人须得证明他请求所指向的资金是用于商业目的的资金。”圆法国 法院区分仲裁裁决的承认与执行两种程序，对于仲裁裁决的承认比较容易获 得，但是在执行程序中，法国法院对于实际执行以钋国国家为被执行人的 中裁 裁决则比较谨慎。 总之，由于国家司法豁免权的缘故，在与国家订立的仲裁 协议中，应该注意特别提及仲裁裁决的执行问题，咀免在仲裁裁决的执行问题 上，由于各国对国家是否放弃执行豁免的不同认识而造成不利影响。 解决投资争端国际中心( i n t e r n a t i o n a lc e n t e rf o rs e t t l e m e n to f i n v e s t m e n td i s p u t e s ，i c s i d ) 的主旨就在于专为外国投资者与东道国政府之 间的投资争端，提供国际解决途径，即在东道国国内司法程序之外，另设国际 调解和国际仲裁程序。回，试图通过仲裁程序规则的非当地化( d e l o c a l i z a t i o n ) 甚至实体法的非当地化来尽力塑造中立形象，特别是树立私人投资者对本仲裁 机制的信心。和仲裁韵一般规则相同，争端当事人双方同意将争端提交! 中心” 管辖是