（国际法学专业论文）合同法中的公平原则.pdf

论文提要 本文从公平的涵义入手主要阐述了公平的概念公平的特点 尤其是合同中的公平观念公平与公正的关系合同中的公平原则及 其应用公平原则与显失公平的关系公平原则与诚实信用原则的关 系等问题得出公平原则是合同法中一个基本原则其涵义贯穿于合 同法中是合同法正义的体现 公平体现了人与人的利益关系是人们对价值取向的一种判断 他所追求的是没有偏见没有偏袒他反映的是人与人之间的关系 公平具有相对性和历史性合同的公平与否首先体现在价格上 看一个合同是否公平首先要看在价格调整之后各方面是否能够满 意然后再从其他方面进行考虑 本文对公平原则及其应用进行了分析公平原则是合同法中的基 本原则之一其在司法实践中发挥着重要的作用但也应看到它具 有弹性比较大不够确定的特点因此司法实践中应以公平原则为指 导适用违约责任或显失公平等具体规则来办案 本文对公平原则和诚实信用原则作了比较诚信原则与公平原则 互为补充 诚信原则的核心是公平 公平是合同法中的一种价值取向 诚信则是出发点公平是结果即在推定当事人的意思时包含这 样一种思想从诚实信用原则出发双方当事人都意图追求一种公平 的结果双方准备接受的也是一种公平的结果 总之公平原则是合同法中具有重要的意义它是合同法中的一 个基本原则同时其内涵贯穿于整个合同法中是合同法的正义的 体现 abstract the paper starts from the meaning of the fairness, and it gives the statement of definition, the distinction of the fairness and it also shows fairness concept and talks about the relation between fairness and impartiality. it also reveals the usage of the fairness in contract, the relation between fairness and unconscionability, and the relation between fairness and good faith, etc. after the analysis, it elicits that the principle of fairness is a basic principle in contract law. its implications impenetrate contract law and it materializes the righteousness of contract law. fairness shows the beneficial relations between the individuals. it is a kind of judgment of assessment. it pursues non-prejudice and non-partial. it reflects the relations between the human. the fairness has the characters of relativity and timeliness. price in contract is the very first point to consider while deciding whether a contract is fair or not. and then other points in a contract will be considered and discussed. the paper analyzes the usage of fairness and its principle: the principle of fairness is one of the most important ones in contract law. it plays a very important role in the practice in judicature. but we have to realize that the principle is flexible and elastic, it should be used as a steering in practice and the specific provisions such as breach of duty or unconscionability should be used. the comparability is made between the fairness and good faith. in fact, these two principles have very close relation. fairness is the kernel of good faith in contract: when we reason what is the thinking of the parties concerned in contract, we should do this based on the fact that every party should have the good faith and they are wishing to have a fair result. to sum up, the principle of fairness is a very important principle in contract law. it is a basic one and runs through the whole contract and it extracts the righteousness of the contract law. 1 一引言合同与公平 合同在人们的生活中可以说无处不在人们在学习工作出行 住房购物储蓄保险等各个方面都离不开合同尽管其形式是多 种多样的对于企业来说可以说没有合同企业就不能生存企 业的设立资本的筹措厂房的建造设备和原材料的取得职工的 雇佣产品的销售代理人的委托货物的运输与保险等都要通过 订立合同来实现合同的大量存在要求合同中各方的权利义 务得到平衡价格要合理合同双方都要从中受益因此合同的公 平是必然要求英美法在历史上为了解决公平问题发展出了衡平法 美国在 1948 年问世的统一商法典第 2302 条规定如果法院发 现作为一个法律问题合同或合同的某一个条款在订立时是显失公 平的法院可以拒绝强制执行这个合同或者法院可以强制执行合 同中显失公平之外的其他条款或者法院可以对显失公平的条款的 使用加以限制从而避免显失公平的后果英国在 1977 年也制定了 1977 年不公平合同条款法同样由判例解释原则上升为制定法 1993 年欧共体通过了欧共体不公平合同条款指令对合同中的对 消费者的公平问题做出规定中华人民共和国合同法第五条规定 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务为了使公平原则得 到落实又在第 54 条规定显失公平的合同可以变更或撤销 由此可以看出合同中的公平问题一直是一个受到很大关注的 问题但专门讨论合同中的公平问题的文章所见并不是很多本文 试图讨论公平的涵义公平原则的应用公平原则与显失公平关系 公平原则与诚实信用原则的关系等问题文章中的论述难免有失偏 颇请指正 二 公平的涵义 一公平的概念 公平意思是不偏不倚又包含了公正平衡的含义在内在我 国公平与法的关系最早见于管子.形势天公平而无私故美 恶莫不覆地公平而无私故大小莫不载战国策.秦策载商 君治秦法令执行公平无私在汉语里公平也指处理事情合乎 冯大同主编国际商法对外贸易教育出版社1991 年版第 52 页 if the court as a matter of law finds the contract or any clause of the contract to have been unconscionable at the time it was made the court may refuse to enforce the contract or it may enforce the remainder of the contract without the unconscionable clause or it may so limit the application of any unconscionable clause as to avoid any unconscionable result. (claude d. rohwer and gordon d. schaber: contracts in a nutshell 美国法精要影印本法律出版社2002 年 2 月 第 235 页) 2 情理不偏袒一方美国布莱克法律辞典对公平fairness的解 释为具有不偏不倚诚实正直的品质没有偏见偏袒及自私自 利3 公平问题是一个人类价值的问题是人类的一个恒久追求是社 会中所有价值体系追求的目标之一它主要表现的是人类的一种观念 形态它只是人类的一种关系范畴是同人类社会中最重要的主体 人及其关系不可分的正如西方经济学家所说的公平的概念只有 在人与人的关系上才有意义离开关系范畴公平概念毫无意义 一个人与自己的财产之间无所谓什么公平不公平 4只有在人与 人之间的交往中在人与人之间的关系范畴中人们才能对公平与否 做出判断因此公平问题的广泛性产生于人与人之间的广泛性由 此就不难理解何以如此众多的价值体系都将公平作为一个恒久的价 值目标了 综上所述公平是在人与人的交往中人们对价值取向的一种判 断它所追求的是没有偏见没有偏袒它反映的是人与人之间的关 系 二公平的特点 1. 公平与利益分配 公平体现了人与人之间的利益关系公平问题是随着社会利益的 分化而产生的当社会产品有了剩余人们才对产品的分配以及直接 决定产品分配的社会权利有了公平与否的判断和思考而这种思考和 判断也是基于一定的利益立场上进行的正如列宁所指出的各个时 代的公正要求无一不是直率而公平地站在一定社会集团立场上 各种公正观也都是站在一定阶级立场上维护其阶级利益的公正观众 多研究者就公平的利益性形成了共识罗尔斯在他的正义论中 指出:由于社会合作存在着一种利益的一致它使所有人有可能过 一种比他们仅靠自己的独自生存所过的生活更好的生活另一方面 由于这些人对由他们协力产生的较大利益怎样分配并不是无动于衷 的(因为为了追求他们的目的 他们每个人都更喜欢较大的份额而非较 小的份额) 这样就产生了一种利益冲突需要一系列原则来指导在各 种不同的决定利益分配的社会安排之间进行选择达到一种有关恰当 的分配份额的契约这些所需要的原则就是社会正义的原则它们提 供了一种在社会基本制度中分配权利和义务的办法确定了社会合作 的利益和负担的适当分配 3 原文为having the qualities of impartiality and honesty; free from prejudice, favoritism, and self-interest. 见 st. paul minn. 6th edition west publishing co. 1990 p595 4 英彼得.斯坦等著西方社会的法律价值 王献平译中国人民公安出版社1990 年 版第 78 页 列宁全集第 1 卷人民出版社 1990 年版第 379 页 罗尔斯:正义论中国社会科学出版社 1998 年版第 2 页 3 2公平的时代印迹 公平具有历史性在人类社会发展的不同阶段公平的内涵有着 不同的具体内容而其历史内容是由这一时期的经济的生活条件以 及由这些条件决定的社会关系和政治关系来说明一个时代有一 个时代的公平观念从原始的平等观念到现代的要求一切人至少 是一个国家的一切公民都应当有平等的政治地位和社会地位的观念 经历了漫长的历史过程现代平等观念能够成为某种自然而然的 不言而喻的东西必然要经过而且确实已经经过了几千年因此 平等的观念本身都是历史的产物这一观念的形成需要历史条件 而这种历史条件本身又以长期的以往历史为前提而某一种现象 由原来的公平变为不公平同样是历史发展的结果如果群众的道德 意识宣布某一经济事实如奴隶制或徭役制是不公正的这就证明 这一经济事实本身已经过时其他经济事实已经出现因而原来的事 实已经变得不能忍受和不能维持了把握公平的历史性对于我 们认识与我们时代社会经济发展相适应的公平观具有重要意义 3公平的相对性 最后公平的相对性抽象的绝对的公平是没有的公平的历 史性也体现出它的相对性公平的内涵随着生产的经济条件以及由这 些条件所决定的社会关系和政治关系的变化而变化从古到今没有 永恒不变的公平希腊人和罗马人的公平认为奴隶制度是公平的 1789 年资产者的公平要求废除封建制度因为据说它不公平所 以关于永恒公平的观念不仅因时因地而变甚至也因人而异即 使在社会经济条件相同的不同地区也会有生活条件方面的某种不平 等存在这种不平等可以减少到最低限度但永远不可能完全消除 阿尔卑斯山的居民和平原上的居民的生活条件总是不同的恩格 斯曾经对蒲鲁东把永恒公平的观念作为衡量人类一切行为的最高裁 判官做了严厉的批驳他指出: 蒲鲁东的全部学说都是建立在从经 济现实向法学空话的这种救命的跳跃上的每当勇敢的蒲鲁东看不出 经济联系时这是他在一切重大问题上都要遇到的情况他就逃到 法的领域去求助于永恒公平蒲鲁东在判断一切经济关系时不是 依据这些经济规律而只是依据这些经济关系是否符合他这个永恒公 平的观念以此来掩饰自己在经济学方面的无知和无能 11 三公平与公正的区别 在法律产生之前就有了对公平的追求如以牙还牙以血还 马克思恩格斯选集第 3 卷人民出版社 1995 版第 335 页 同上第 445448 页 同上 第 209 页 同上 第 212 页 11 同上 第 208 147 页 4 血等被认为是公平的是处理问题的公平方式法的产生从经济学 的角度分析同人类的生产活动和交换活动密切相关要使生产的产 品社会化商品化必须经过交换这一环节要保证交换结果使双方 满意就要求确立交换双方主体地位的平等其次是交换过程的公平 合理自觉自愿排除任何强制的因素要实现这一切就需要确立 一系列交换规则这种规则沿用日久成为习惯最后发展成为法律 由交换产生公平需求由公平需求产生公平规则这种规则又作用于 交换这便是法律产生的经济根源普罗库鲁斯派的凯尔苏斯在给法 下定义时指出法是决定善良和公平的一种艺术12 公平与交易 是共生的合同又是规范交易的一种契约因此公平原则是合同法 中基本原则之一 公平与公正是两个十分接近的概念各自体现了正义的一个方 面都是在一定社会的经济政治文化和思想意识形态基础上形成 的社会道德行为准则价值观念然而公正比公平有更大的包容性 美国法学家昂格尔说公平即特定情况下直觉的正义 13公平 和公正有时在同一问题上可以相互替代使用严格区分他们的含义是 一件很困难的事情但他们之间确实存在不同的含义古希腊思想家 亚历士多德讲道公平是种优于公正的公正虽然他优于公正但 并不是另一个不同的种公平和公正实际上是一回事虽然公平更有 力些但两者都是好事情问题的困难在于公平虽然就是公正但 并不是法律上的公正而是对法律的纠正 14 亚历士多德在此揭 示了公平与公正的关系 公正是更多层面上的东西在政治道德等层面上都有体现每 个人都有每个人的公正观每一件事有每一件事的公正标准法律维 护公正但有时为了维护法律的公正又生产出极大的不公正如 美国著名的辛普森杀妻案15当辛普森由于证据不足被判无罪时体 现了法律的公正 但对辛普森的妻子和大多数人来讲 却是不公正的 公平是相对人之间的事情从字面上讲公平包括两层含义一 是公平公允平衡这是广义的公平概念另一个层面所强调的是 平等常常是指特定利益在各方之间的分配的对称对等不偏不倚 等等然而这种对称往往取决于当事人的主观心理状态相对人之 间只要相互认为某件事的处理是公平的其他人就无权干涉比如某 雇主雇用了一个清洁工人双方商定清洁工人每周到雇主家打扫房 间每小时 25 元雇主认为这是公平的因为他的房间得到了打扫 清洁工人也认为是公平的他需要钱因此按照古典合同法理论 契约自由就自然会产生公平的结果 12 李伟民主编法学辞源工人出版社1994 年版第 208 页 13 美昂格尔著,吴玉章 周汉华译现代社会中的法律 ,中国政法大学出版社,1994 年, 第 191 页 14 古希腊 亚历士多德著,苗力田译尼各马可伦理学中国社会科学出版社1990 年 版第 110 页 15 所有证据都表明辛普森杀死了自己的妻子但警察在进入其家中搜索证据时没有履行 正当的手续因此法官在判案时裁定证据无效 5 三 公平观的历史发展 没有历史底蕴的范畴是肤浅的有历史内涵的范畴才是丰富的 公平是一个古老的历史范畴伴随着社会的演进其内涵也在不断变 化 一欧洲中世纪以前的公平观 在人对自然几乎完全依赖的原始社会生产力极其低下生活资 料极其短缺人们狩猎捕鱼采集野果和种植得来劳动果实除了 维持人类生存和延续最基本的需要外几乎没有什么剩余如果一部 分人要占有另一部分人的食物另一部分人必然就要饿死在这种原 始低下的生产方式下大家只能共同劳动平均分配方能维系原始 人类的生存和发展这也就决定了原始人的公平观念这种公平观念 是把人人参加劳动和平均分配方式视为天经地义的公平这种公平 观念在古埃及神话和古希腊诗歌作品中得到折射古埃及人曾把管理 稼穑的俄赛里斯神称为公平神专司对死人的审判以是否勤于稼穑 判断人们生前的罪恶这样公平以劳动为尺度作为社会生活和人 类德行的行为准则古希腊诗人赞美劳动把劳动和均等分配视为公 平并上升为一种美德用它来处理一切社会关系表现出对社会关 系的一种评价和对未来社会理想的憧憬这是人类最初的公平观念 这种公平观念实质上是一种原始的平等观并不是现代意义上的公平 观真正的公平观是以差别为前提的是与社会不公平同时伴生的 只有到了私有制的阶级社会出现之后才形成正如西方著名哲学家斯 宾诺莎所说: 惟有社会状态下 经过公共承认 确定了何者属于这人 何者属于那人才有所谓的公正或不公平的观念 16 人类步入阶级社会之后社会分裂为利益不同的阶级和阶层人 人参加劳动和原始平均分配的公平理念逐步丧失形成了不同利益集 团的公平观在奴隶社会奴隶主不仅占有生产资料而且拥有奴隶 他们只给奴隶维系生命所需的极少消费品奴隶主阶级认为这是公平 的在封建社会地主阶级占有土地农民租地纳粮欠债还钱是封 建地主阶级的公平观在奴隶社会和封建社会公平意味着所属等级 与他们的财产特权相适应因此希腊人和罗马人的公平认为奴 隶制是公平的17 显然这里所说的希腊人和罗马人当然是指古希 腊和古罗马社会的统治者统治阶级的公平观理所当然地成为该社会 占统治地位的公平观念就社会大多数人来说他们是社会分化中的 牺牲者他们所付出的劳动得不到正当的回报有的甚至连基本的人 身自由和权利都得不到保障虽说这种分化是与社会发展的必然性连 在一起的是人类迈向文明社会付出的沉重代价但对他们来说是绝 对不公平的如何解决公与不公这一矛盾处于同时代的一些思想家 16 荷兰斯宾诺莎伦理学北京商务印书馆1983 版 210 页 17 马克思恩格斯选集第 3 卷北京人民出版社1995212 页 6 们进行了有益的探索古希腊智者柏拉图就敏锐地觉察到私有财产是 城邦贫富分化的根源有了私有财产人们就会有私心和贪欲就会 产生社会不公的现象为此他呕心沥血构建了自己的理想国 在理想国中他主张废除私有财产和家庭 不再会有你的我 的之争大家利益一致同心同德保持着城邦的高度统一与和谐 古希腊政治哲学思想集大成者亚里士多德则不同意柏拉图的公产 公妻的观点认为这既违背了城邦的性质也背离了人的本性他 主张私有公用即以私有制为前提在财物的使用上相互资助 这是既有利于城邦 又符合人的本性的制度 在构建社会稳定秩序上 他力倡共和政体主张公平正义这种公平正义已超出了原始平等的 性质认为理想的公平应该把在某些方面以数量平等和在另一些 方面则以比值平等为原则有机结合起来这样既可照顾到平民的自 由人身份又可照顾富有者在财产方面的优势他进而对公平进行了 分类研究有分配的公平与纠正的公平普遍的公平与特殊的公平 绝对的公平与相对的公平所有这一切都是为了探寻一条最能保证社 会公平的机制和政体并把公平作为一种建国的道德基础 法律与公平的关系在西方思想史上一直占据着重要的地位尤其 是流传至今的自然法思想把法与公平的关系作为其核心问题反复论 述对后世的法律思想产生了巨大影响凯尔苏斯在给法下定义时指 出法是决定善良和公平的一种艺术 18 英国学者亨利.西季威克 认为我们在反思我们的公平概念时首先应注意到的是它与法律的 关系毫无疑问公正行为在很大程度上是由法律决定这两个词还 可以互换 19 在古希腊思想家中亚里士多德较为系统地论述了法与公平的关 系亚里士多德认为关于公平我们应该探索他到底所涉及是什 么样的行为 20 他把公平进行了分类区分了分配的公平和矫正的 公平分配的公平是指利益责任社会地位等在社会成员间的分配 矫正的公平是指社会成员间重新建立原先已经确立起来又不时遭到 破坏的均衡和平衡这其中矫正的公平与法律的关系最为密切亚 里士多德公平理论的重要内容之一就是平等从平等的意义上考虑公 正就要求人的行为不偏不倚法官在争议中不得由于一方富有或 贫穷或有德无德就采取偏向一方的态度他唯一应当考虑的不同 就是法律规定他应当了解的并确实在做出判决时考虑的那些不同 21 这就是说 公平要求法律平等的对待争议各方在权利义务方面不 偏不倚在古希腊晚期的法与公平的论述中还有一个在今天看来非 常闪光的思想这就是伊壁鸠鲁的社会契约思想伊壁鸠鲁认为公 平是人们彼此约定的产物不存在独立的公正在任何时间任何地 18 李伟民主编法学辞源工人出版社1994 年版第 208 页 19 英 亨利.西季威克著,廖申白译伦理学方法,中国社会科学出版社,1993 年, 283 页 20 古希腊 亚里士多德著,苗力田译尼哥马可伦理学 ,中国社会科学院,1990 年版,88 页 21 英 彼得.斯坦著,李献平译西方社会的法律价值,中国人民公安大学出版社,1990 年 版, 第 79 页 7 点只要有一个防范彼此伤害的相互约定公正就成立了对于那些 不能彼此不伤害的动物而言无所谓公正或不公正因此他非常重 视有约定而产生的法律伊壁鸠鲁的社会契约思想对后世产生了巨大 影响 二欧洲中世纪以后的公平观 欧洲中世纪神学思想占据了主要地位继文艺复兴之后在 17 世纪出现了以自然法理论为基础的法学政治学伦理学思想这种 倾向的最早代表人物是荷兰法学家胡果.格老秀斯 他的思想在英国得 到进一步的发展形成了带有霍布斯特色的法与公平的思想这种思 想是建立在自然法与社会契约论基础之上的在法与公平的关系上 格老秀斯认为自然法给人们的理性和行为提供了正当的正义的准 则这些准则就是自然权利 1819 世纪是欧洲近代史上的重要时期是资本主义经济得到空 前发展资本主义革命取得胜利的时期在这一时期以孟德斯鸠 卢梭伏尔泰等为代表继承了前人关于自然法的思想从新的角度 对法与公平进行了论述古典的合同法理论正是以自然法和理性主 义作为其基础的强调公法与私法的绝对划分私法以个人为本位 强调个人的意思自治契约自由的观念得到广泛的传播1804 年法 国民法典首开先河以法典的形式确立了契约自由原则其中第 1134 条明确规定依法成立的契约在缔约当事人之间有相当于法 律的效力这一规定是对当事人的意志给予强制力实际上直接确 认了契约自由原则并在其后的第 1135 条规定契约不仅对于契约 中所载明的事项发生义务并根据契约的性质对于公平原则习惯 法或法律所赋予此义务的后果发生义务 这肯定了契约自由和意思 自治原则但对由公平原则等产生的义务也要必然的遵守和执行实 际上是对公平原则的维护 四合同法上的公平理念 一合同中的公平是价值的体现 合同是由合同双方按照各自的需要经过讨价还价而达成的一种 协议是当事人双方的合意古典合同理论基于这样的观念一 个正常的头脑清醒的成年人在正常的情况下自然能够根据自己 的情况与对方达成一个能够满足自己的合同比如甲要购买一幢房 子供自己居住其准备花 40 万元乙有一幢房子预计卖 30 万元 他需要这笔钱去投资甲乙双方经过谈判后以 35 万元成交甲觉 得他赚了因为他比预计的投资少花了 5 万元乙也觉得自己赚了 因为他比预计的收入多得到了五万元双方都获得了利益即便甲方 以 40 万元购买了这幢房子甲方也仍然会满意他得到了自己想要 的东西在交易中也是受益者 8 从上面的例子看出公平似乎更多的是一种主观上的东西要界 定什么是一个公平的合同是很困难的但是我们又经常遇到不 公平合同因此我们先来看一看什么是不公平合同 英国合同法上有一个著名的 staffs area health authority v. south staffs waterworks 斯达夫地区医院诉南斯达夫自来水厂 案例22 该 案中的合同订于 1929 年自来水厂约定自此以后所有时间都以 1000 加仑 7 个旧便士的价格向医院供水到了 1975 年水的价格大 体上是 1929 年的 15 倍很明显合同在 1975 年时的履行是以一种 远低于水的实际价值的价格向地区医院供应自来水是以一种非常不 公平的方式履行合同的在这个案件中法院最后判决自来水厂可 以发出通知来终止合同然后自来水厂有以新的价格向医院供应水 的权利 在这个案件中造成不公平的根本原因是价格虽然在 1929 年 的合同是在公平的条件下签订的但经过了近 50 年的变化如果仍 然按当时的条件继续履行合同价格产生了严重的不合理以至于产 生了不公平 在重要的案例 williams v. roffey bros 取得 利益的同时要付出相应的代价不能取之太多付出太少对相互 独立的主体法律禁止无偿给付或强迫进行不等价交换而提倡和保 障公正交易权利义务对等要求双方当事人承担的权利义务大体相 当但不是指绝对等值价格可以围绕价值变动 合同当事人之间实质上的公平主要表现为财产的利益和不利益 的分配不利益的分配主要是指违约风险和标的物毁损灭失风险 的分配以及误解(错误)风险的分配法律除了允许当事人自主做出约 定以外就利益和非利益的分配做出了规定如合同法规定了委 托开发合同合作开发合同专利申请权的归属(利益的分配)规定了 标的物因不可归责于当事人的事由毁损 灭失风险的承担(不利益的分 配)以及可预见规则(不利益的分配)等等 我国合同法第五条规定当事人应当遵循公平原则确定各方 的权利和义务本条是关于合同订立的公平原则的规定公平是在一 定社会的经济政治文化和思想意识形态基础上形成的社会道德行 为准则价值观念道德和法律虽属两种不同的社会规范但两者相 互联系相互渗透法律一般都以道德价值准则为自己的内容重要 的道德规范往往以法律作为自己的载体在合同法中规范人们交易 行为的规范同样包含道德和法律这两种社会规范其中公平就是最重 要的交易道德规范由于公平在交易中处于十分重要的地位调整交 易行为的法律规范也将公平原则作为最基本的法律原则 事实上要把形式上的公平和实质上的公平分开对待是很难的 首先合同的达成总是受到很多方面的影响谈判者的地位掌握信 息的情况等等如果合同的一方当事人比另一方强大合同结果就会 反映出来比如垄断所造成的合同结果的不平等其次在现代社会 中由于大量格式合同和相当多的繁冗复杂的合同条款的使用很多合 同的当事人并没有阅读理解或者明白并记住那些冗长复杂的书面 合同条款因此根据古典理论推崇的合同总是自由自愿订立的假 设受到冲击根据条款所订立的合同总是有一部分义务是强加给一 方当事人的 这实际上可能会使一方遭受严重损失 而使另一方受益 为了使各方面的利益更加均衡法律总是对这样的合同有更多的要 求 作为法律原则的公平原则它在合同法中要求合同双方当事人应 当平等互利不能在另一方当事人不同意的情况下获得不对价的利 益或者履行不对价的义务具体来说合同法中的公平原则应当有 以下几点要求一是要求人们在设定权利义务时应当按照公平原则设 定不能将权利集中于一方当事人而将义务集中于另一方当事人 12 也不能将权利主要集中于一方当事人而将主要义务集中于另一方当 事人二是要求人们在实施合同时应当按照公平原则享受权利和履 行义务不能置合同于不顾一方在另一方不自愿的情况下只享受 权利不履行义务而另一方则只履行义务不享受权利三是双方当 事人在合同发生纠纷时有权按照公平原则请求司法机关给予法律保 护司法机关也应当按照公平原则处理合同纠纷例如显失公平的合 同当事人有权请求人民法院予以撤销四是在法律没有明确规定的 情况下当事人可以根据合同法的公平原则订立履行合同人民法 院应当根据当事人的约定进行裁判如果当事人的约定不明确应当 根据公平原则进行裁判因此公平原则可以在没有法律规定时补充 法律之不足 五合同法中的公平原则及应用 一合同法中的公平原则 1合同法中的公平原则是合同正义的集中体现 合同法的原则不能简单地称为合同的订立原则合同法的原则是 具有普遍约束力的规范 它是合同订立履行变更解除纠纷 处理等全部过程的根本准则合同法原则是合同正义的集中体现是 合同法规则的根基 合同法的原则直接体现了合同法的价值目标或者说合同法的 原则集中体现了合同正义的要求合同法的具体规范都是在合同法原 则指导下制定的可以说合同法的具体规范都是合同法原则的具体 体现和延伸 2公平原则的特点 公平原则与其他合同法原则一样具有强行性稳定性和弥补 作用 (1)公平原则的强制性 公平原则是当事人必须遵守的一项原则合同是当事人协商一致 的结果对某些具体合同规范当事人可以按约定大于法定的规则 排除适用而对合同法原则不得排除适用排除适用的约定不能发 生效力当事人还要承担相应的责任 2公平原则的弥补性 公平原则具有弥补作用在缺少具体合同法规范指导的情况下 当事人可依公平原则确定相互之间的权利和义务在合同内容不明 确含混或欠缺某些条款的情况下可依照合同法中的公平原则予以 补正解释在发生争议时 如无具体合同法规范为依据法院 12 也不能将权利主要集中于一方当事人而将主要义务集中于另一方当 事人二是要求人们在实施合同时应当按照公平原则享受权利和履 行义务不能置合同于不顾一方在另一方不自愿的情况下只享受 权利不履行义务而另一方则只履行义务不享受权利三是双方当 事人在合同发生纠纷时有权按照公平原则请求司法机关给予法律保 护司法机关也应当按照公平原则处理合同纠纷例如显失公平的合 同当事人有权请求人民法院予以撤销四是在法律没有明确规定的 情况下当事人可以根据合同法的公平原则订立履行合同人民法 院应当根据当事人的约定进行裁判如果当事人的约定不明确应当 根据公平原则进行裁判因此公平原则可以在没有法律规定时补充 法律之不足 五合同法中的公平原则及应用 一合同法中的公平原则 1合同法中的公平原则是合同正义的集中体现 合同法的原则不能简单地称为合同的订立原则合同法的原则是 具有普遍约束力的规范 它是合同订立履行变更解除纠纷 处理等全部过程的根本准则合同法原则是合同正义的集中体现是 合同法规则的根基 合同法的原则直接体现了合同法的价值目标或者说合同法的 原则集中体现了合同正义的要求合同法的具体规范都是在合同法原 则指导下制定的可以说合同法的具体规范都是合同法原则的具体 体现和延伸 2公平原则的特点 公平原则与其他合同法原则一样具有强行性稳定性和弥补 作用 (1)公平原则的强制性 公平原则是当事人必须遵守的一项原则合同是当事人协商一致 的结果对某些具体合同规范当事人可以按约定大于法定的规则 排除适用而对合同法原则不得排除适用排除适用的约定不能发 生效力当事人还要承担相应的责任 2公平原则的弥补性 公平原则具有弥补作用在缺少具体合同法规范指导的情况下 当事人可依公平原则确定相互之间的权利和义务在合同内容不明 确含混或欠缺某些条款的情况下可依照合同法中的公平原则予以 补正解释在发生争议时 如无具体合同法规范为依据法院 13 仲裁机关可依公平原则进行处理在存在具体规定的情况下不能直 接适用公平原则处理案件否则会造成对规则的逃避使规则失去作 用 3公平原则的稳定性 作为合同法中的一项基本原则公平原则具有稳定性合同法的 具体规范可以依社会经济情况的变化进行调整而原则虽然在不同的 时期不同的社会制度下有不同的解释但其具有稳定性不会经常 性的变动 我国合同法从第三到第七条规定了五条合同原则平等原则 自愿原则公平原则诚实守信原则和依法原则其中公平原则应 该是合同法所追求的最终目标 二公平原则的应用 1公平原则是合同法的基本原则 公平原则是民法的基本原则根据法律原则调整社会关系的广狭 程度不同法律原则可分为基本原则和具体原则基本原则是法律 对各种社会关系进行调整时所依据的最基本原则它反映了一个国家 法律的本质及执法者在法律问题上的基本价值取向是整个法律的指 导思想和出发点具体原则是指在某一特定法律领域内实施的法律原 则它以法律的基本原则为基础是基本原则在具体部门的应用31 如显失公平原则公平原则是我国民法的基本原则这一原则被明确 规定在民法通则的第 2 条中 公平原则反映了合同法的本质体现了合同法的基本精神是贯 穿于合同法全过程中的具有指导意义的原则在价值和功能上比具体 原则更为重要和广泛一方面它对当事人的民事活动起着重要的指 导作用即要求当事人在民事活动中应当机会均等互惠互利兼顾 双方的利益反对暴利不能利用自己的优势地位以强凌弱欺行霸 市或者乘人之危取得不公平的利益另一方面它在司法实践中 也发挥着司法准则的功能是审判人员做出妥当裁判的工具由于公 平原则的模糊性和不确定性 决定了其不能作为直接判案的依 据但它为法官运用公平原则而发掘出合同当事人的本意从而更好 的处理履行合同中所发生的争议提供了依据为法官扩大裁量权 应对新型民事案件和层出不穷的合同法问题提供了扩权运作的手 段公平原则处于基本原则的地位因此其效力贯穿合同法的始终 2公平原则不应作为判案的直接依据 公平原则作为我国民法的基本原则在司法实践中发挥着极其重 31 孙笑侠:法理学中国政法大学出版社1996 年第 232 页 14 要的作用但也应注意到公平原则弹性很大是不确定性规定它 并不对权利义务各方的行为模式和法律效果做十分明确的详尽无遗 的规定如果对公平原则的适用不加以限制则可能导致该原则的滥 用以致损害法律的权威和法律体系的稳定因此公平原则的司法 准则功能应该是有限度的在处理具体民事案件时法律有具体规定 的 应适用该具体规定 而不能任意直接适用公平原则这一弹性条款 即禁止所谓的向一般条款的逃避 例如 原告杨某于某日晚 8 点去某电影院看电影因电影已开 演 5 分钟影院内光线暗淡杨某踩到发滑的香蕉皮摔倒致左肘粉 碎性骨折花去医疗费等 1500 元香蕉皮是原告座位旁的一名观众 所扔他见原告摔倒心中有愧悄悄溜走不知去向原告出院后 向人民法院提起诉讼要求电影院赔偿损失在对该案例讨论的过程 中有人提出原告的损失毕竟是在电影院造成的在找不到扔香蕉 皮的观众时应按公平原则由电影院承担部分责任原告自己也承 担部分责任对该案的这种处理结果虽貌似公平但这种主张犯了 滥用基本原则的大忌对该案我们完全可以依据合同法的原理来解 决实际上原告杨某从购买了电影票时起就与被告电影院形成了 合同关系依该合同的性质电影院应负有为观众提供安全的消费环 境的义务由于电影院管理上的失误没有尽到该注意义务显已构 成违约由于该违约行为造成原告人身损害对被告即发生了违约责 任与侵权责任的竞合应允许原告选择其中之一要求被告赔偿损失 可见对该案的处理法律是有具体规定的并不需要适用公平原则这一 民法的基本原则对案件的处理这种处理方法虽是有法可依 但却是不顾客观实际的生搬硬套扭曲了法律的精神造成了新的不 公平 莫佐斯认为公平不是判案规则公平不是一种具有自己性质 的道德化的法律制度而是法制本身中一种必要的社会正义的观点 32比如在北京金土地农业发展有限公司诉吕春来一案中332000 年 2 月原告与被告签订合同主要内容为原告向被告提供三辆拖拉 机及拖车被告使用该设备在原告拥有的农场内为原告工作包括耕 地和运输等等鉴于被告使用的是原告提供的机械设备原告向被告 支付的劳务费按照市场价的 65%计算该拖拉机和拖车在合同履行期 内发生的修理费和油料费由被告承担但被告可向原告预支该费用 该合同没有规定履约期限 上述合同订立之后被告在 2000 年 3 月至 7 月期间为原告从事 了耕地播种玉米和短途运输等工作原告声称发生的劳务费按市 场价计算为 11,687 元按双方约定的 65%的折算率计算原告应向被 告支付的报酬为 16,162.80 元扣除被告应得的报酬 7596.55 元人民 币多向被告支付了 8,566.25 元人民币 32 vease manual dela puente lavalle.op.cit.p46 转引自徐国栋著诚实与信用研究 中国人民大学出版社2002 年版, 第 32 页 33 北京市延庆县人民法院2001 年延经初字第 119 号民事判决书 15 2000 年 7 月双方发生纠纷原告提出解除合同2001 年 5 月 原告向法院起诉要求被告退还多支付的 8,566.25 元被告在诉讼过 程中辨称被告向原告预支的 16,162.80 元人民币大部分被用于修车 和购买配件原告计算的劳务费也不正确 法院在审理案件的过程中查明被告提供的劳务费市场价应为 13,441 元 按双方约定的 65%计算 应为 8,736.65 元在履约过程中 被告提出的修理费和油料费达到了 8,583.50 元 法院的判决如下 在合同履行期间 被告向原告多支付现金 7,000 余元被告应予退还考虑被告未有明显的过错且租期较短车辆 修理费用较高依据公平原则对原告要求被告退还的超支额应适 当减少依照合同法第 5 条的规定被告应退还原告人民币 4,000 元 在上述案例中公平原则直接作为判案的依据而被应用根据前 面的分析公平原则是合同法乃至民法中的一项基本原则对合同 法中的各项规范起到的是指导和平衡作用把它作为判案的直接依 据有较大的不确定性在案件的判决过程中应尽量使用具体的法 律规范从而使判决的依据有较大的确定性和可信度在本案中拖 拉机的修理费用占了大部分法官可以判决在合同中包含这样的默示 条款被告负担的修理费用不包括机械大修的费用而应只包括正常 的维护费用比如维护机械使用的更换机油修胎补气等费用被告 在合同履行期间花费了大量的修理费用根据合同规定该拖拉机 和拖车在合同履行期间发生的修理费和油料费由被告负担这笔费用 由原告负担显然是不合理的法官完全可以依据合同法第 542 条显失公平做出判决本案中法官的判决采取了各打五十大板 的做法 看似公平 实际上恰恰违背了公平原则 与前面所讨论的 电 影院香蕉皮案一样造成了新的不公平在这方面欧洲和英美法 上对公平原则的运用显得更加规范和值得借鉴尤其是显失公平 原则的运用 三公平原则与显失公平 1 显失公平 显失公平的基本含义是一方当事人利用优势或对方没有经验 致使合同双方的权利义务明显违反公平等价有偿原则允许受不利 益一方变更或解除合同达到新的平衡如果合同明显损害一方当事 人的利益双方的对待给付就会出现显失公平它是公平原则 在合同法中的具体应用 显失公平可以是嗣后显失公平也可以是嗣前显失公平 嗣后显 失公平就可以按情势变更原则处理显失公平是指自合同订立开始 时就显失公平如果其效力依旧, 并被实际履行显然不符合合同 16 公平原则法律赋予遭受不利一方的当事人变更合同的权利或解除合 同以保障社会公平不论是大陆法系还是英美法系国家都在立 法上确立了显失公平显失公平的实质是国家运用强制力使偏离公 平的合同达到公平 根据传统合同法理论法律并不关心合同的结果或结局合同结 果是一个实质公平的问题每一方在订立合同时都进行了衡量然 后才决定是否订立合同如果每一方对交易结果都满意又怎能说交 易显失公平呢像前面所举的案例一样假如甲要购买一幢房子 供自己居住其准备花 40 万元乙有一幢房子预计卖 30 万元他 需要这笔钱去投资甲乙双方经过谈判后以 35 万元成交甲觉得 他赚了因为他比预计的投资少花了 5 万元乙也觉得自己赚了因 为他比预计的收入也多得到了五万元双方都获得了利益即便甲方 以 40 万元购买了这幢房子甲方也仍然会满意他得到了自己想要 的东西在交易中也是受益者 但是正如前面已经提到的那样合同谈判的结果总会受到各方 面的影响一方当事人可能比另一方更富有更强大如垄断对 信息的掌握等都会对合同结果产生影响尤其自 20 世纪以来一 系列重大的政治和经济的动荡使得契约自由理论的缺陷显露出来 而且面临前所未有的挑战如在自由神圣的掩护下契约自由常常 被具有强大经济实力的一方当事人恣意滥用而实际上限制了弱小一 方当事人的意思自由 人们从理论上认识到 自由从来都不是绝对的 而是相对的有条件的一方对自由的滥用恰恰是另一方不自由的 根源如果不对自由的滥用加以遏制必然偏离以双方自由为目标的 契约自由的理想状态甚至走向自由的反面因此各国为调和各方 面的社会矛盾强调国家对经济生活的社会干预强调保护消费者利 益开始从法律上对合同自由原则予以限制由于这种限制以至于 西方有些法学家大声惊呼契约已经死亡而显失公平是限制合同 自由最重要的一种制度正是在这种历史背景下显失公平逐渐为立 法者所承认 2各国关于显失公平的立法及其实践 1大陆法系以法国与德国为代表 法国法中没有使用显失公平这一概念而使用了合同损害 这一术语按照我国学者的解释合同损害是指由于合同双方当事人 在相互所获利益上严重不等价 而使一方当事人所遭受的损失 例如 在法国民法典中规定在买卖合同中出卖物价格过低出卖人便遭 受了合同损害当其因低价所受损失超过不动产价金的 712 时便 有权请求取消买卖可以认为法国民法中的合同损害与我们讨 论的显失公平在内容上基本相同但合同损害原则的适用受到很大的 限制20 世纪以来由于经济上自由主义的衰落法国合同立法上有 关合同损害的规定越来越多合同损害原则适用范围日益扩大主要 17 表现为两个方面其一是涉及到适用合同的当事人范围的规定其二 是涉及到因合同损害而变更或撤销的合同范围34通过这些补充规 定法国的合同损害原则不断得到完善 由于德国民法典制定于自由资本主义向垄断资本主义过渡时 期 强调以社会公平限