（国际法学专业论文）国际商事仲裁中的法律适用.pdf

中文摘要 摘要 国际商事仲裁中的法律适用问题，已成为国际社会普遍关注的问题，也是理 论界的一大课题，本文主要针对仲裁协议的准掘法、国际商事仲裁中实体法的确 定、国际商事仲裁中程序法的确定和中国关于商事仲裁法律适用的规制及评析展 开分析，提出自己的观点和意见。 其中，因仲裁协议的准掘法有其相对独立性而常被单独研究从而被排除在国 际商事仲裁法律适用的研究范围之外，实际上，国际商事仲裁协议的法律适用直接 关系到仲裁协议的效力，因此是研究国际商事仲裁法律适用首先要解决的问题。 国际商事仲裁实体法的确定是国际商事仲裁法律适用的核心部分，与国内法 院实体法的选择和适用相比，国际商事仲裁实体法的选择和使用复杂得多，主要体 现在：在国际商事仲裁中，冲突规范并不是确定争议实体法的唯一根据；仲裁员在 仲裁中一般要解决“二级冲突”即冲突法规则的选择和适用问题；如果当事人以明 示选择了仲裁实体法，仲裁庭将适用当事人选择的法律，在当事人未作法律选择时， 仲裁庭一般适用仲裁地国的冲突规则、仲裁员本国的冲突规则或者仲裁员认为适当 的其他冲突规则等柬确定仲裁适用的实体法。 适用国际商事仲裁程序事项的法律既包括仲裁程序法，也包括仲裁规则。前 者通常表现为单独的仲裁法，或者包含在民事诉讼法典等程序法之中。而后者则仅 指各种仲裁机构根据其本国仲裁法制定的关于如何进行仲裁所遵循的程序规则。仲 裁庭在解决国际商事争议时，在程序方面和实体方面可以适用不同的法律体系，而 各国的具体规定迥异，这是国际商事仲裁程序独立性的体现。 1 9 9 4 年8 月3 1 日中华人民共和囤仲裁法的颁布，是我国仲裁制度发展 史上的一个里程碑，标志着一个适应市场经济体制要求的、基本符合国际通行做 法的商事法律体系的诞生。近二十年的发展使我国国际仲裁有了长足的发展，但 是与发达国家相比，我国商事仲裁制度还不完善，但通过不断吸收借鉴先进经验， 我国涉外仲裁制度定会r 斟成熟。 关键词：国际商事仲裁仲裁协议实体法程序法 英文摘要 a b s t r a c t t h el a wa p p l y i n gp r o b l e mi nt h ei n t e r n a t i o n a lc o m p a n ym a t t e ra r b i t r a t i o n ，h a v i n g b e c o m ei n t e r n a t i o n a ls o c i e t yw i d e l yc o n c e r n i n gt h ep r o b l e m ，i sa l s ot h es u b j e c to f t h e f i e l do f t h e o r i e s m a i n l ya i ma tt h ea s c e r t a i n m e n to f p r e c i s ep r o o f l a wo f a r b i t r a t i n g p r o t o c o l ，t h ee n t i t yl a wo f i n t e r n a t i o n a lc o m p a n ym a t t e ra r b i t r a t i o n ，t h ep r o c e d u r el a w o f t h ei n t e r n a t i o n a lc o m p a n ym a t t e ra r b i t r a t i o na n dt h er u l e sa n dc r i t i q u e sc o n c e r n i n g c o m p a n y t h em a t t e ra r b i t r a t i o ni nc h i n aw i t h a n a l y s i s ，g i v i n gm yo w ns t a n d p o i n ta n d o p i n i o n s a m o n gt h e m ，p r e c i s ep r o o f l a wo f a r b i t r a t i n gp r o t o c o lw i t hr e l a t i v ei n d e p e n d e n ti s o f t e ns i n g l ys t u d i e da n do u to f t h e r a n g eo f l a wa p p l y o f i n t e r n a t i o n a lc o m p a n ym a t t e r a r b i t r a t i o n i nf a c t ，l a wa p p l yo fi n t e r n a t i o n a lc o m p a n ym a t t e ra r b i t r a t i o nd i r e c t l ya f f e c t t h ee f f e c to f t h ea r b i t r a t i n gp r o t o c o l ，a n dr e l a t et ot h ea r b i t r a lj u r i s d i c t i o n ，s oi t c o m p a n yt h em a t t e ra r b i t r a t i o n t h ea s c e r t a i n m e n to f e n t i t yl a wo f t h ei n t e r n a t i o n a lc o m p a n ym a t t e ra r b i t r a t i o ni st h e c o r ep a r to f t h el a wa p p l yo f i n t e r n a t i o n a lc o m p a n yt h em a t t e ra r b i t r a t i o n i ti sm o r e c o m p l i c a t ec o m p a r e dw i t ht h ec h o i c ea n da p p l yo f t h ee n t i t yl a w o f t h el o c a lc o u r t m a i n l ys h o w ：i nt h e i n t e r n a t i o n a lc o m p a n ym a t t e ra r b i t r a t i o n ，t h ec o n f l i c tn o r mi sn o t o n l yb a s i so f t h ec e r t a i nc o n t r o v e r s yt oe n t i t yl a w ；m o d e r a t o rg e n e r a l l yr e s o l v e ”s e c o n d c l a s se o n f l i c t i o n ”i nt h ea r b i t r a m e n t ，n a m e l yt h ec h o i c ea n da p p l yt h ep r o b l e mo f t h e r u l eo f c o n f l i c tl a w ；i f t h ep e r s o n c o n c e r n e dc l e a r l yc h o o s e st ot h ee n t i t yl a wo f t h ei n t e r n a t i o n a lc o m p a n ym a t t e r a r b i t r a t i o n ，t h ea r b i t r a t i o n a lc o u r tw i l la p p l yt h el a wc h o i c e db yt h ep e r s o nc o n c e r n e d ， b e f o r et h ep e r s o nc o n c e r n e dm a k et h el a wc h o i c e ，t h ea r b i t r a t i o n a lc o u r tg e n e r a l l ya p p l y t ot h el a ws e l e c t e db yt h ep e r s o nc o n c e m e d w h e nt h ep e r s o nc o n c e r n e dh a sn o ts e l e c t t h el a w ，t h ea r b i t r a t i o n a lc o u r tg e n e r a l l ya p p l yc o n f l i c tr u l eo f a r b i t r a t i o n a l c o u n t r y a n dt h ec o n f l i c tr u l eo f t h em o d e r a t o r sc o u n t r yo rt h ea p p r o p r i a t ec o n f l i c tr u l ee t c t o m a k es u r et h ea r b i t r a t i o n a la p p l i e de n t i t yl a w ；i na d d i t i o n ，m o d e r a t o rm a yn o tc i t eo t h e r c o n f l i c tr u l e ，a n dd i r e c t l ya p p l ye n t i t yl a wt h a th et h i n ka p p r o p r i a t a b l e t h el a w st h a tp r o c e d u r ei t e m sa p p l yt h ei n t e r n a t i o n a lc o m p a n ym a t t e ra r b i t r a t e s i n c l u d et h ea r b i t r a t ep r o c e d u r el a w a n dt h ea r b i t r a m e n tr u l e t h ef o r m e ru s u a l l y e x p r e s s e st h es i n g l ea r b i t r a m e n tl a w , o rw i t h i n t h ep r o c e d u r el a ws u c ha sc i v i l p r o c e d u r e sl a w t h el a t t e ri sp r o c e d u r er u l ef o l l o w e db ya r b i t r a m e n to r g a n i z a t i o n 英文摘要 a c c o r d i n gt ot h ea r b i t r a t e sl e g a lo f i t sc o u n t r yc o n c e m i n gh o wt oc a r r yo na r b i t r a t e t h e a b i t r a t i o n a lc o u r td u r i n gs o l v et h ei n t e r n a t i o n a lc o m p a n ym a t t e rc o n t r o v e r s y ，c a na p p l y d i f f e r e n tl a ws y s t e mw i t ht h ep r o c e d u r ea n de n t i t ya s p e c t b u tt h ec o n c r e t er u l eo fa l l c o u n t r i e si se n t i r e l yd i f f e r e n t ，i ts h o wt h a tt h ei n t e r n a t i o n a lc o m p a n ym a t t e ra r b i t r a t e s h a st h ep r o c e d u r ei n d e p e n d e n c e ， t h ep r o m u l g a t i o no f t h ep e o p l e sr e p u b l i co f c h i n aa r b i t r a t e st h em e t h o d o n a u g u s t3 1i n1 9 9 4i sam i l e s t o n ei nt h ed e v e l o p i n gh i s t o r yo f o u rc o u n t r ya r b i t r a t i o n h s y m b o l i z e sb i a ho f t h ec o m p a n y s n a i s s a n c el a ws y s t e mt h a ts u i tt or e q u e s to f m a r k e t e c o n o m ys y s t e m ，b a s i c l ym a t c ht h a tt h en a t i o n sd ot h ew a y f o rn e a r l y2 0y e a r s t h e i n t e r n a t i o n a la r b i t r a m e n to fo u rc o u n t r yc o n t m n ss u b s t a n t i a ld e v e l o p m e n t ，b u tc o m p a r e d w i t ht h ef l o u r i s h i n gn a t i o n ，i ti ss t i l ln o tp e r f e c t b u tt h o u g hc o n t i n u o u s l ya b s o r b ea n d d r a wt h el e s s o n sf r o mt h ea d v a n c e de x p e r i e n c e ，t h ea r b i t r a t es y s t e mo fo u rc o u n t r y c o n c e r n i n gf o r e i g na f f a i r sw i l lb eg r a d u a lm a t u r i t y k e y w o r d s ：i n t e r n a t i o n a lc o m p a n ym a t t e ra r b i t r a t i o n t h ea r b i t r a t i n gp r o t o c o l t h ee n t i t yl a w p r o c e d u r e l a w 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成博士硕士学位论文 ：围匝直皇鲑拭生的洼佳适旦：。除 论文中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已 经公丌发表或未公丌发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：霪私圈 州年罗月同 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密( 请在以上方框内打“”) 论文作者签名：魂坤纪橱导师签名：) 胡爿晕车 同期：j 吲年9 月多r 国际商事仲裁中的法律适用 引言 一项国内商事仲裁争议完全受国内法律管辖，当事人在选择通过仲裁方式解 决争议时，无论是适用程序法还是适用实体法，都应当是国内法，不会产生适用 国内法以外法律体系的问题。但是，如果一项商事争议具有涉外因素即争议的主 体、事实、客体或争议涉及的法律关系中至少有一项涉及外国，那么要解决该争 议，首先必须确定法律适用问题。因为仲裁庭在仲裁过程中需适用相关的程序法： 确定当事人的实体权利义务或法律责任，必须适用相应的实体法；实践中往往需 要首先对作为仲裁制度基础的仲裁协议本身援引特定的法律来确定其是否有效。 而且商事争议的国际性决定了该争议涉及不止一个国家的法律还可能涉及到国际 层面的法律规则，适用不同的法律规则会导致不同甚至截然相反的结果。因此法 律适用问题构成了国际商事仲裁中的重要而极其复杂的方面。有鉴于此，本文主 要对仲裁协议的准据法、国际商事仲裁中实体法的确定、国际商事仲裁中程序法 的确定和中国关于商事仲裁法律适用的规制及评析进行了较为系统的研究，并着 重从理论上对这些问题予以综合全面地分析和论证，就其中的争论点发表自己的 观点，表明自己的立场。 国际商事仲裁协议的法律适用 第1 章国际商事仲裁协议的法律适用 1 1 仲裁协议适用的法律概述 1 1 1 含义及解决的问题 仲裁协议法律适用是指依据某一特定法律( 仲裁协议准据法) 来确定仲裁协议 的效力问题。可以认为，国际商事仲裁协议法律适用的中心问题便是解决仲裁协议 的有效性问题。关于国际商事仲裁协议法律适用的含义，有权威学者指出：“仲裁 协议的适用法律是指支配与仲裁协议有关的实体问题应当适用的法律。此项法律 适用与仲裁协议的解释、仲裁协议的有效性及其解除等问题，以及与执行仲裁裁决 有关的上述类似问题。此外，莱一争议是否属于仲裁协议的范围，也受仲裁协议的 适用的法律的支配。”仲裁协议是国际商事仲裁的基石，没有有效的仲裁协议，就 不存在有效的国际商事仲裁。一项合法有效的仲裁协议，既是仲裁庭行使管辖权的 依据，又是裁决具有执行效力的法律基础。因此，国际商事仲裁协议法律适用，不仅 是一项重要的理论问题，更是国际商事仲裁实践中必须予以解决的问题。可见，国 际商事仲裁协议的法律适用作为国际商事仲裁法律适用三大问题中的一项，具有 极其重要的法理意义。 1 1 2 仲裁协议法律适用的方法 1 1 2 1 同一论” 仲裁协议准据法确定中的“整体论”( 也有称之为“统一论”) 主张将一项仲 裁协议视作一个整体，将其所涉及的所有问题都统一地由一种法律来支配。该观点 主要源于国际私法中有关合同准据法确定的“整体论”。嘲在国际国内，有一些学 者持该种主张。如，英国著名国际私法学者戴西和奠里斯的论著中就包含了这样的 论断：一项仲裁协议是否合法有效涉及到多方面的问题。除了当事人的缔约能力外 还涉及协议的形式有效性、协议的内容合法性，仲裁条款的独立性( 可分性) 等等。 这些问题，都要根据仲裁协议准据法作出决定。也有学者认为：在通常情况下，如果 【玎其余两项问题分别为：国际商事仲裁程序法的适用和国际商事仲裁实体法的适用 嘲谢石松：商事仲裁法学商等教育出版社2 0 0 3 年版。第1 6 0 页。 一2 一 国际商事仲裁中的法律适用 当事入明示选择了适用于合同全部的法律，即可认为或推定仲裁协议也受该法律 支配。我国也有少数学者的论著中反映了“整体论”主张。0 1 1 1 2 1 “分割论” 仲裁协议准据法确定的“分割论”则主张对仲裁协议涉及的所有要素进行分 割，不同方面受不同的法律支配。学者们主张“分割论”的理论依据为：其一，仲裁 协议在本质上属于契约范畴，国际私法中有关合同法律适用的“分割论”方法同样 可以在商事仲裁协议准据法的确定中适用：其二，仲裁协议的有效性涉及诸方面的 问题，这些具有不同性质的问题应该适用不同的法律：其三，从实践角度来看，无论 对法院还是仲裁机构而言，“分割论”方法对仲裁协议效力问题的解决更具合理性 和准确性。鉴于以上理由，目前在国际商事仲裁理论界更多的学者倾向于“分割论” 观点。这种类似观点在许多国内外仲裁著作及论文中均有所反映。”1 总之，无论学者在理论上的观点分歧如何，笔者注意到，从国际商事仲裁实践 来看，以1 9 5 8 年纽约公约为代表的国际商事仲裁公约嘲和各国国内立法及商事 仲裁实践，对仲裁协议法律适用问题也广泛地采纳了“分割论”的方法。 1 2 仲裁协议主体行为能力准据法的适用 1 2 1 仲裁协议主体行为畿力准据法的独立性 仲裁协议主体是否具有缔约的行为能力是判定其签定的仲裁协议是否有效的 主要条件之一。但须注意的是，当事人行为能力的法律适用一般不同于仲裁协议 准据法的适用，即当事人约定的仲裁协议准据法或裁决作出地法并不当然适用于 当事人的行为能力。相对于仲裁协议的准据法来说，当事人行为能力的准据法具 有其独立性。根据各国法律规定和实践，仲裁当事人是否具有行为能力，应依“对 嘲郭寿康、赵秀文；国际经济贸易仲裁法中国法制出版社1 9 9 5 年版，第6 5 6 8 页；杨树明： 国际 私法) ，中国政法大学2 0 0 0 年版，第2 2 2 页；赵秀文：国际商事仲裁及其法律适用研究，北京丈学出版 社2 0 0 2 年版，第3 2 - - 4 0 页。 【j 赵威：国际仲裁法理论与实务，中国政法大学出版杜1 9 8 5 年版，第1 3 5 1 3 7 页：韩健：现代国际南事 仲裁法的理论与实线，法律出版社1 9 9 3 年殷，第8 9 9 3 页，高菲：中n f 蹬- $ 4 牛裁的理论与实践，中国人民 大学出版社1 9 9 8 年版，第8 6 9 9 页：朱克鹏：国际商事仲裁的法律适用，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 4 5 7 页谢石松：商事仲裁法学，高等教育出版社2 0 0 3 年版，第1 6 d 1 6 9 页。 嘲如( i l l 约公约第5 条对当事人行为能力、仲裁协议本身、争议事项可仲裁性等的法律适用分别加以了规 定。 一3 一 国际商事仲裁协议的法律适用 他们适用的法律作出判断”，而不是依当事人选择的仲裁协议准据法或裁决作出 地法或仲裁地法作出判定。例如，1 9 5 8 年纽约公约和1 9 6 1 年欧洲公约中 均有规定，“根据他们适用的法律”判定当事人的行为能力。1 9 7 4 年的澳大利亚 仲裁法( 外国仲裁裁决和协议) 中也规定，如果仲裁协议当事人根据适用于他 的法律在订立仲裁协议时在某种程度上无行为能力，法院可以拒绝有关裁决。但 是上述规定受到了有关学者的批评，被他们称为“走到半路的冲突规则”。他们 认为这一规定过于简单，不能为所有法律体系所接受，但始终未提出解决方案。 在国际商事仲裁中，当事人的行为能力可能要受到数个国家法院的审查。一 般来说，如果当事人为自然人，其行为能力主要适用于其属人法或仲裁协议缔结 地法：如果当事人为法人，其行为能力主要适用于法人成立时所依据的法律。 1 2 2 自然人行为能力准据法的确定 一般来说，如果当事人为自然人，其行为能力主要适用其属人法，早期的属 人法主要指当事人的本国法，后来，有些国家采用以当事人的本国法为主，以当 事人的住所地法为辅的做法。随着全球经济的一体化，一些国家在规定适用属人 法时，又规定了以下例外： ( 1 ) 依属入法无行为能力而依行为地法有行为能力者，视为有行为能力。如瑞 士联邦国际私法第3 5 条规定：“自然人的行为能力，适用自然人的住所地法， 自然人已取得行为能力，并不因其习惯居所的变更而受影响。” ( 2 ) 对不动产的行为能力适用不动产所在地法这一原则为各国普遍适用。 1 2 3 法人行为能力准据法的确定 法人的民事行为能力是指法人能以其独立的行为享有民事权利和承担民事义 务的资格。与法人的民事权利能力一样，法人的民事行为能力也由法律所赋予， 它是国家通过法律而赋予社会组织或目的性财产的能够独立从事民事活动的资 格。法人是否有行为能力，有不同见解。法人拟制说否认法人具有行为能力，认 为法人的民事行为是由法人机构代理实现。法人实在说则认为，法人作为社会的 实体，有意思能力，从而也有行为能力，法人机构是法人的本身组成部分，法人 机构的行为即为法人本身的行为。我国民法通则采法人实在说，其第3 6 条明 一4 一 国际商事仲裁中的法律适用 确规定，法人具有民事能力，法人的民事行为能力自法人成立时产生至法人终止 时消灭。对法人权利能力和行为能力的法律冲突，国际上通行的做法是依法人属 人法解决。如匈牙利国际私法第1 8 条第1 款规定：“法人或其他任何承受权 利或负担义务的社团或财团，其属人法应是法人实体设有主事务所的国家的法 律。”但是，由于各国对法人国籍，住所地等确定的标准不同，因此，各国在使 用属人法来确定法人的权利能力和行为能力的时候仍会有差异。 需要注意的是，外国法人只有在内国法许可的范围内，才有权利能力和行为 能力，才可以从事民商事活动，也就是说，外国人在内国活动，其在内国的权利 能力和行为能力的范围，必须重叠适用其本国法和内国法，受到本国法和内国法 的双重限制和制约。即一个甲国法人在乙国的权利能力和行为能力的范围，实际 上必须重叠适用甲乙两国的法律。因此，一个以其属人法取得土地所有权的法人， 并不能在禁止# i - n 人取得土地所有权的国家取得土地所有权。嘲 1 2 3 1 私法人行为能力准据法的确定 对公法人与私法人的划分依据，存在各种学说，但一直难有定论。通说以其 设立所依据的法律为公法还是私法为标准：凡依公法而设立的为公法人，如依作 为公法的宪法及其相关组织法为根据而设立的国家机构；凡依私法而设立的为私 法人，如依作为私法的公司法设立的公司。但此标准还应结合另外一个因素 即法人的目的为何。公法人以公共利益为目的，具体而言，设立公法人的目的是 通过分配及行使国家权力以实现政府职能，满足公众需要和改善公共福利。私法 人以私人利益为目的，具体而言，私法人的设立目的是私人得以通过法人这种形 式实现某种物质上的或其他形式的利益。德国、瑞士、意大利、日本等国均在其 民法典中规定了公法人。我国的民法通则对此未作规定，是否应在将来的民 法典中对公法人与私法人加以规定，也是民法典制定过程中遇到的一个问题。虽 有学者主张应予作出规定，但大多数学者持否定态度。已提交审议的中华人民 共和国民法草案中未规定公法人与私法人。我国民法深受前苏联民法典影响， 同时民法典体现意识形态及一国的财产所有制度，我国民法通则之所以未设 公、私法人制度，应与此有关。 嘲赵相林；国际私法，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年9 月修订版。 一5 一 国际商事仲裁协议的法律适用 对于私法人行为能力准据法的确定，国际上通行的作法是依据法人属人法即 依私法人的国籍或者住所所属国的法律的规定，再加上内国法的认许。外国私法 人虽在其本国取得法人资格，但在其他国家，它的法人资格是否被认可，要取决 于它所在的该他国是否认许。各国认许外国私法人的立法情况大致有特别认许制、 一般认许制、分别认许制、相互认许制等。各国对外国私法人的认许，一般是由 民法和公司法等单行法以及国际条约或公约予以规定。私法人在内国法认许的范 围内，才享有行为能力和从事民商事活动的权利。 1 2 3 2 公法人行为能力准据法的确定 对于外国公法人，国际上通行的作法是一般无须认许。因此，公法人行为能 力准据法应依据公法人属人法确定。目前，关于公法人缔结仲裁协议的行为能力 问题，在国际商事仲裁理论界与实务界达成了这样一个共识：公法人在缔结仲裁 协议后不得援引本国法的规定对其同意提交仲裁的事实提出异议。但是在排除当 事人本国法后应使用何国法律决定公法人的缔约能力，国际商事仲裁理论界与实 务界中主要有仲裁地法说、合同准据法说、国际仲裁普通法说三种学说。仲裁地 法说认为，在公法人根据其本国法不具有提交仲裁的能力时，应当适用仲裁地法 来决定这种无行为能力的范围与效力m 。合同准据法说认为，应当依据合同的准 据法来确定公法人的能力。国际仲裁普通法说认为，国际商事仲裁实践中已经形 成大量的具有实质意义的国际商事仲裁法原则，可以作为“普通法”加以适用。 1 3 国际商事仲裁协议有效性准据法的适用 1 3 1 当事人意思自治 现代各国在处理国际或涉外合同的法律适用问题上，主要采取当事人意思自 治原则，即当事人可以选择和决定适用于合同的法律。在现代国际商事仲裁中也 同样采用这一原则，当事人可在仲裁协议中明确指定他们之间的仲裁协议应当适 用的法律。各国有关国际商事仲裁的国内法，均允许当事人选择解决争议应当适 用的法律。根据1 9 5 8 年纽约公约第5 条第1 款第1 项的规定，对如何认定仲 裁协议的有效性，应当首先适用当事人明确选择的法律。1 9 6 1 年关于国际商事 1 7 1f a m a n n ，s t a t ec o n t r a c t s a n di n t e r a n t i o n a la r b i t r a t i o n ( 1 9 9 6 ) 4 2b 。y i t l 3 6 6 一 国际商事仲裁中的法律适用 仲裁的欧洲公约( 以下简称欧洲公约) 第6 条第2 款规定，“缔约国法院 在作出关于仲裁协议是否存在或有效的决定时，应当从各方面审查仲裁协议的有 效性；关于双方当事人的缔约能力，根据适用于他们的法律来判断，至于仲裁协 议其他方面的问题应适用的法律，应根据当事人约定适用的法律。”瑞典法 律也规定，如果仲裁协议具有国际联系，仲裁协议应当：“首先受当事人约定的 法律支配。”瑞士、德国等国家的法律也有这方面的规定。 在国际商事实践中，仲裁协议往往表现为主合同所包含的仲裁条款，当事人 很少在该条款中就仲裁条款有效性所适用的法律作出明确规定。如果当事人在主 合同中约定了主合同应当适用的法律而未明确规定主合同所包含的仲裁条款应当 适用的法律，那么关于仲裁条款的有效性应当适用的法律是否就是当事人在主合 同中选择的法律，成为现实当中经常遇到的问题，也是一个在理论上较为棘手的 难题。一种观点认为，当事人在合同中选择的合同的准据法也适用于认定仲裁条 款有效性，因为仲裁条款作为合同的一个条款，是合同的组成部分，应该当然适 用当事人在合同中选择适用的法律，除非仲裁条款中单独约定了该条款应适用的 法律嘲。另一种观点认为，主合同和仲裁条款的任务不同，主合同是要确定和划分 当事人之间的实体权利义务，而仲裁条款是要解决当事人之间产生于主合同的争 议，所以仲裁条款独立于主合同，具有独立性嘲。当事人在主合同中规定的法律适 用条款，是想就实质问题应当适用的法律给仲裁员一个指示，而不是指明支配仲 裁协议的法律，所以仲裁条款应有自己独立适用的法律。如果当事人未明确指定 支配仲裁协议的法律，不能推定仲裁条款应当适用的法律就是主合同所适用的法 律。比较上述两种观点，并考虑到仲裁条款独立性理论已被各国实践和理论界所 接受，所以本文赞同第二种观点。即仲裁条款应有自己独立适用的法律来判断其 有效性。这是由其本身的独立性决定的。 在此，需要特别指出的是，当事人明示选择的适用于仲裁协议有效性认定的 法律的范围，不仅仅指某一国家的国内法，也可能是国内法以外的法律规则，如 棚韩健：现代国际商事仲裁法的理论与实务，法律出版社，第9 0 页，1 9 9 3 年版。 嘲赵威：国际仲裁法理论与实务，中国政法大学出版社。第1 2 5 页，1 9 9 5 年版。 一7 一 国际商事仲裁协议的法律适用 有关国际商事仲裁的国际公约、国际商事惯例、一般法律原则、公平善意观念或 特定仲裁机构的仲裁规则。 另外，若当事人选择适用于仲裁协议的法律与仲裁地国家法律的强制性规定 相抵触，仲裁庭应当适用哪一个法律? 本文认为，遇到类似这种情况，当事人选 择的法律应当让位于仲裁地国家法律的强制性规定，优先适用仲裁地国家法律的 强制性规定。因为，如果仲裁庭无视仲裁地国家法律的强制性规定而依据当事人 选择的法律认定仲裁协议的有效性并据此作出裁决，那么该裁决很可能会被仲裁 地国家法院以违反公共秩序为由撤销或者被有关国家法院拒绝承认与执行该裁 决。 1 3 ，2 当事人未明示选择法律时，仲裁协议有效性准据法的确定 当事人未明示选择确定仲裁协议有效性应当适用的法律时，仲裁庭首先应推 定当事人默示选择的法律。如果当事人在单独的仲裁协议中或包含在主合同的仲 裁条款中未明确指定认定仲裁协议有效性应适用的法律。但在主合同中，选择了 主合同应当适用的法律，则可推定当事人默示选择了主合同的准据法作为认定仲 裁协议有效性应适用的法律。如果当事人在仲裁协议中未明确指定确定仲裁协议 有效性应适用的法律，在主合同中也未选择主合同应当适用的法律，但明确指定 了仲裁地，则可推断出当事人对该仲裁地国家及其法律的信任，并以此可推定当 事人意欲适用仲裁地国家的法律作为确定仲裁协议有效性适用的法律“”。即使当 事人在仲裁协议中没有指定仲裁地，但根据主合同及仲裁协议以外的情况，可看 出当事人以图把某国作为仲裁地时，则该国法律即为推定的当事人选择的法律。 另外，如果根据主合同的内容、当事人的国籍或其营业地情况，可判断裁决作出 后将在某国执行，则将要执行仲裁裁决的国家的法律也可推定为当事人默示选择 的法律。 1 4 可仲裁事项的法律适用 综观国际商事仲裁立法与实践，无论由仲裁机构还是法院来决定争议标的的 可仲裁性时，所适用的法律主要涉及以下情形。 【州朱克鹏：国际商事仲裁的法律适用 ，法律出版杜，第5 4 页，1 9 9 9 年版。 一8 一 国际商事仲裁中的法律适用 ( 一) 当事人所选择适用的或者合同应当适用的法律 当事人在仲裁协议中所选择适用的法律也可决定争议的事项是否可以通过仲 裁的方式解决。例如，比利时上诉法院对比利时公司诉瑞士公司一案所涉及的争议 标的的可仲裁性问题，比上诉法院则作出了与意大利法院相悖的裁定。 ( 二) 仲裁地或法院地法 如果当事人在仲裁协议中未能就该协议应当适用的法律作出约定，则由仲裁 庭决定该仲裁协议应当适用的法律。在决定争议事项的可仲裁性的问题上，根据是 纽约公约第5 条( 1 ) 款( 1 ) 项中关于仲裁协议的效力问题的规定，可适用仲裁地 法决定仲裁事项是否能够通过仲裁方式解决。由于争议事项的可仲裁性与一国的 社会公共利益密切相关，法院在确定争议标的的可仲裁性时一般只适用本国法，其 他国家的法律不予考虑。当事人在申请执行外国仲裁裁决的情况下，按照纽约公 约第5 条( 2 ) 款( 1 ) 项的规定，如果被申请承认与执行地所在国的主管机关认定， 依照被请求承认与执行外国仲裁裁决的国家的法律裁决事项为不可通过仲裁解决 的事项，即可拒绝承认与执行该外国仲裁裁决，尽管该裁决事项依照仲裁庭认为应 当适用的法律是可以通过仲裁解决的事项。 可见，在国际商事仲裁立法与实践上，由于各国对可仲裁的事项规定不同，适 用不同国家的法律，很可能会导致不同的结果。在各有关国家关于国际商事仲裁立 法与实践上，适用什么样的法律确定争议标的的可仲裁性，归根结底取决于由谁来 审理当事人所提交的案件。就同一争议标的而言，有的国家的法律允许通过仲裁解 决，而有些国家出于国内公共政策方面的考虑，不允许通过仲裁方式解决。在这种 情况下，即便当事人订有将争议提交仲裁解决的协议，并且也规定了合同应当适用 的法律，审理案件的法院仍然可以以当地的强制性规则必须予以适用为由，认定仲 裁协议无效：或者仲裁裁决项下的争议依据当地的法律为不能通过仲裁解决为由， 拒绝承认与执行已经作出的仲裁裁决。因此，法院地法在决定可仲裁性事项的问题 上。发挥着决定性的作用。 一9 一 国际商事仲裁实体争议的法律适用 第2 章国际商事仲裁实体争议的法律适用 2 1 实体争议问题及其法律适用概述 国际商事争议实体问题直接关系到当事人切身经济利益，妥善合理解决国际 商事争议实体问题对于当事人双方来说具有重大意义。因此，国际商事仲裁全部 程序的进行都是为了最终确定和划分双方当事人之间的实体权利义务，以解决双 方当事人之间争议的实体问题，这是双方当事人将争议提交仲裁以及仲裁庭审理 和裁判争议共同追求的终极目标。而这一实体问题的解决，有赖于仲裁庭依据一 定的法律体系为标准，对双方争议进行衡量和评判。仲裁庭对争议实体问题适用 法律绝不向特定国家法院一样简单，因为，特定国家的法院是根据本国法律设立 的，属于国家司法机关，其对案件的管辖权是由本国法律授予的，因而有严格忠 于本国法律的义务。而仲裁庭是依据仲裁协议l 临时成立的，裁决作出后即解散， 不属于国家机关，其对案件的管辖权是由双方当事人以仲裁协议形式授予的，因 而只有忠于当事人共同意愿的义务，没有义务必须适用某一国家特定国家的法律。 特别是当事人未明确制定解决争议所适用的实体法时，国家法院应当然地适用本 国冲突规范所指引的实体法；而仲裁庭却不必也不可能通过其“所属国”的冲突 规范寻求应适用的实体法。因而，在实体法适用方面，仲裁会遇到比诉讼更复杂 的情况，从而国际商事仲裁实体法的适用更显得重要。 另外，需特别指出的是，并非在所有的国际商事仲裁案件中。仲裁庭必须在 多个实体法中选择确定适用某一实体法( 但并非不需要适用实体法) ，即若当时 认为选择实体法，且双方的主张均依据同一法律体系，则仲裁庭不必另寻其他实 体法，而应直接适用双方主张所共同依据的法律体系来确定和划分双方的实体权 利义务和法律责任；若双方当事人明确授权仲裁庭以“公平善意”原则解决争议， 则仲裁庭应直接依该原则审理案件和作出裁决，也不必另寻其他实体法；若依当 事人双方订立的合同条款足以解决争议，且这些条款不违反有关国家法律的强制 性规定，则仲裁庭应直接适用合同条款来审理和裁决“。 f “1 朱克鹏； 国际商事仲裁的法律适用 ，法律出版社第1 2 3 页，1 9 9 9 年版 一1 0 一 国际商事仲裁中的法律适用 2 2 国际商事仲裁协议实体争议的适用法律的确定 2 2 1 当事人意思自治 2 2 1 1 国际公约的规定 意思自治原则是国际私法中被普遍接受的法律适用原则之一，同时也被广泛 地用来指导仲裁员确定应适用于国际商事仲裁的法律。国际公约1 9 6 1 年关于国 际商事仲裁的欧洲公约( 以下简称欧洲公约) 、1 9 6 5 年解决国家与他国 国民之间投资争议的公约( 以下简称华盛顿公约) 和机构仲裁规则如国际 商会国际仲裁院仲裁规则，都普遍采用了当事人意思自治原则。但各国对当事 人选择仲裁实体法的时间、方式和限制的规定有所不同。从理论上说，国际商事 仲裁中当事人意思自治原则应该比在国内民商事诉讼中得到更加有力的支持，这 是因为国际商事仲裁庭与国内法院之间存在着重要的差异。这种重要的差异表现 在它们各自权限的来源和负责的对象不同。国际仲裁员与法官不同，国际仲裁员 的权限不是来源于国家，而是当事人授予的，国际商事仲裁员主要对当事人和国 际商事交易负责，而不是对任何主权国家或国内法负责。 2 2 1 2 当事人意思自治的时间 ( 一) 当事人在订立合同时，具有选择可适用法律的自由。 ( 二) 当事人订立了合同、在执行合同中发生争议后是否具有选择可适用法律 的自由。 1 、一种观点认为，如当事人在争议发生后仍可选择合同准据法，那就意味着 当事人在这时可使其争议所依从的法律不同于订立合同时支配合同的法律，这样， 对当事人依合同进行的许多活动将可能作出不同的结果，其活动也将会因结果不 同而具有完全不同的效力。故他们主张，如果当事人己协议某一国法律支配合同， 则不能在合同订立后又选择另一合同准据法。另外，当事人最初约定受某一法律 体系约束，那么，不能出于方便又选择另一法律体系。 2 、相对立的另一种观点则主张当事人可以在争议发生后另外选择合同的准据 法。德罗姆认为，当事人不仅可以在最初订立协议时自由作出选择，对选择合同 的准据法的时间不应作出限制，因为当事人在任何时候都应有权确定可适用于他 国际商事仲裁实体争议的法律适用 们之间关系的法律“”。另雷德芬和亨特指出，当事人意思自治的概念决定了当事 人可以延迟作出法律选择或改变原有的法律选择。假如当事人协议依某一特定法 解决其争议，仲裁庭就应按照该法律作出裁决，否则他无法从事当事人委托他的 工作“”。该观点的主要依据是：( 1 ) 当事人之间的合意是合同成立最重要的特性， 所以必须承认当事人协议作出的有关合同的改变。同理，仲裁员应该承认和尊重 当事人之间就更改法律选择达成的协议，只要这一选择没有违反国际公共政策或 采取了国际上公认为不可接受的手段，如威胁或欺诈。( 2 ) 当事人在争议提交仲裁 时或在仲裁过程中就合同准据法作出选择，一方面是为当事人自己选择了支配他 们之间关系的法律规则，同时也为仲裁员选择了评判是非曲直的准则。既然仲裁 的提起和仲裁员进行仲裁，都是基于当事人的意愿，仲裁员也应按照当事人选择 的合同准据法去做。违背双方当事人的意愿，有可能导致裁决成为无法执行的裁 决。至于双方当事人是何时达成选择特定法律体系的意愿是无关紧要的。在实践 中，当事入在争议发生后，对原己作出的法律选择作出更改的情况也很少见。即 使出现这种情况，仲裁庭也都尊重当事人更改原有选择的意愿。 2 2 1 3 当事人意思自治的限制 众所周知，仲裁的基础乃是当事人的意志，即当事人通过协议，依据其同意 的目的和条件赋予仲裁员以仲裁的权力。既然仲裁员的权力源于当事人的协议， 则有义务按照当事人意志行事，即遵循当事人意思自治原则。但这并不等于当事 人享有绝对无限制的选择法律的自由。当事人意思自治原则的实行往往需要服从 某些限制性条件。当事人选择法律的意思自治主要受到三个方面的限制： ( 一) 公共政策或善良风俗的限制 合同当事人在选择合同准据法时，须遵守特定国家的公共政策和善良风俗的 强制性法律规范是一条底线。当事人的选择只能在特定国家的任意法范围内进行。 可以说，这是各国法律的共同原则。 ( 二) 善意与合法的限制。即当事人的选择必须“善意