（国际法学专业论文）wto争端解决机制在中国的适用研究.pdf

- i - 摘 要 中国加入 wto 已近十年， 对在与其它国家的贸易争端中适用 wto 争端解决 机制也有了许多经验， 但对该机制的适用还很不成熟。 本文在前人研究的基础上， 试着将一些已有案例结合实际状况进行深入分析，力求找到我国适用 wto 争端 解决机制的成功之道。 本文首先分析了金融危机以后 wto 争端解决机制的新动向与弊端，探讨了 其改革方向。新动向主要有两方面：首先，金融危机发生后世界各国对 wto 争 端解决机制的利用更加频繁了；其次，我国无论是起诉或应诉的机会都在增长， 可见我国对 wto 争端解决机制的依赖逐步增强了。至于现如今 wto 争端解决 机制仍存的弊端，一方面体现在争端解决程序一些设计上的漏洞，另一方面体现 发展中国家对 wto 争端解决机制的利用能力非常有限。 其次，本文通过研究其它国家，主要是美国、日本等发达国家成功或不成功 地适用 wto 争端解决机制的案件，指出这些案件对我国的借鉴意义；然后再通 过对我国适用 wto 争端解决机制的案件进行回顾和分析，总结出一些成功的经 验和失败的教训。 最后，本文对中国未来如何最有效地适用 wto 争端解决机制进行深度分析。 先阐述农业、工业、反倾销、反补贴等四个不同领域未来适用 wto 争端解决机 制的可能性及意义，再根据各领域不同的现状及需注意的事项，提出行之有效的 应对措施。 关键词：wto 争端解决机制，适用，案例, 借鉴，应对策略 - ii - abstract china has joined wto for nearly ten years，and have had some experiences in applying wto dispute settlement mechanism in trade disputes with other countries. however, china isn t very proficient in applying the mechanism yet. in this paper ,the author try to find a successful way for china to apply wto dispute settlement mechanism, by combining some available cases with real situation and giving some deep analysis. this paper firstly analyzes the new movement and abuses of wto dispute settlement mechanism, and discusses its reformation. the new movement contains two aspects.firstly, after the financial crisis,coutries all over the world utilize the wto dispute settlement mechanism more frequently.secondly,our country rely on wto dispute settlement mechanism further,cause our country has more opportunities to sue and respond the litigations. as for the abuses of wto dispute settlement mechanism, on one hand there are some loopholes in the dispute settlement procedure s design, on the other hand developing countries ability to utilize wto dispute settlement mechanism is very limited. then this paper points out what our country can benefit from the cases of other courtries in which they utilize wto dispute settlement mechanism successfully or unsuccessfully. after that, this paper reviews and anlyzes the cases of our own country, generalizes successful experiences and fail lessons. finally, this paper gives a deep analysis about how to applying wto dispute settlement mechanism. firstly it expounds the possibility and significance of china s utilizing of wto dispute settlement mechanism in different fields such as agriculture, industry, anti- dumping, anti- subsidy and brings up some effective countermeasures. key words: wto dispute settlement mechanism， application， cases， reference， countermeasures 学位论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除 了特别加以标注和致谢的地方外， 不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的 研究成果。 其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明 并表示了谢意。 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京财经大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部 分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文。保密的论文在解密后遵 守此规定。 作者签名： 导师签名： 日期： 南京财经大学硕士学位论文 - 1 - 第一章 w t o 争端解决机制的新动向、弊端与改革 wto 争端解决机制在国际贸易纠纷中早已是无可争议的权威仲裁者， 关于 其各部分基本程序的介绍，在各论著之中早已被反复论述，本文就不做赘述。 本章要探讨的，是 wto 争端解决机制在后金融危机时代出现的些许新动向， 接着探讨该机制本身所固有的、到目前为止尚未有所改变的弊端，以及针对这 些弊端可采取的改革措施。 1 . 1 金融危机发生以来 w t o争端解决机制的新动向 1 . 1 . 1 各国频繁利用 w t o 争端解决机制 眼见就要步入新世纪的第十一年，全球八十余年来最严重的金融危机仍蔓 延于世。 无论是发达经济体抑或是诸如我国之类的高速发展的发展中经济实体， 都无法幸免于这场注定持续时间不会太短的经济劫难。面对金融危机，各国绞 尽脑汁地积极采取各种各样的措施和手段，尽最大努力地维护自身经济利益， 这本身是无可厚非并且值得提倡的。但各国往往推行过于自私的贸易政策来达 到保护本地域经济的目的，由此引发了层出不穷的贸易争端，利益受损方频频 提起 wto 争端解决程序也就在所难免了。 具体说来，各国为了维系自身的经济发展，或者说至少在这一时期尽量避 免本国经济的下滑，极力地推行贸易保护主义政策，通过构筑技术性壁垒、大 搞反补贴和反倾销活动等方式来设置种种贸易壁垒，或遮遮掩掩地进行相同性 质保护的贸易保护活动，这些活动极易招致其他国家的强烈不满，迫使其他国 家使用 wto 争端解决机制来解决相关问题。以补贴为例，2008 年以来，全世 界的国家政府和地方政府对本国或本地方所占出口额比重较大的产业， 如能源、 纺织、机电、建材、汽车等，一味地通过加大补贴力度的方式加以保护和扶持。 例如，我国政府以惠农为名，通过“家电下乡”政策，对购买家电产品的农民 提供具有中国特色的补贴；美国政府不但向通用等企业提供上亿美元的资金援 助，还为购买汽车的消费者减免部分应缴税金；法国、德国和英国等也相继推 出了对本国汽车企业的补贴援助方案。而大规模的政府金融援助行为是违背 wto 相关协议的，因为这些优惠都是给本国企业的，反过来就削弱了其它国家 产品在有金融援助行为的地区的竞争力，影响到国际贸易的非歧视性，最终触 发 wto 争端解决机制的提起。欧盟空客补贴案就是新近发生的典型案例，该 南京财经大学硕士学位论文 - 2 - 争端的发生原因以及其后解决的过程就印证了上文所述的观点。该案中，欧盟 的几个主要成员国就是为了保护欧洲地区飞机制造业的一己之利，对空客公司 大肆提供补贴，严重损害了美国波音公司的利益，美国随即运用 wto 争端解 决机制进行起诉，并取得初步胜利。金融危机爆发以来，类似的案例还发生了 很多，如墨西哥起诉多国实施猪肉进口禁令案，巴拿马与哥伦比亚限制进口措 施案，欧盟起诉菲律宾酒类税案等等，这些案件发生的原因大多是如出一辙的， 它们的不断发生值得我们深思。 现有 wto 成员几乎囊括了世界上所有的国家和主要经济实体，wto 争端 解决机制也就成了绝大多数活跃于国际贸易领域的国家维护本国对外贸易的一 把利刃。但 wto 争端解决程序频繁地被提起也不是一种值得提倡的现象。虽 然 wto 成员适用的争端解决规则是统一的，透明度也越来越高，成功处理的 案例也越来越多，但各个国家利用 wto 争端解决机制的能力不同，也并非都 属于合理利用，而在很多情况下各国都存在滥用该机制的做法。尤其是金融危 机对各国经济的严重打击，致使所有国家对贸易争端都变得敏感，一旦发生争 端，就不由自主地将 wto 争端解决机制当做必备良药，使其在近年来频繁地 遭受不合理利用。 上述情况已经引起了 wto 官方人士及其他有识之士的忧虑。wto 总干事 拉米就曾于 2009 年 2 月 24 日发表讲话，对各国纷纷采取贸易保护措施，造成 贸易争端隐患不断增多的情况提出了警告，同时强调了国际社会为维护与加强 多边贸易机制而合作的重要性。他指出，最近各国为保护本国产业而通过补贴 和提高关税影响自由贸易，这将对贸易本身造成巨大打击。拉米称，各国应通 过调整国内立法和政策去遵守 wto 的规范和体系来避免贸易冲突，而不是屡 屡在破坏 wto 的原则和精神之后再使用 wto 争端解决机制来平息事端。1 1 . 1 . 2 我国对 w t o 争端解决机制的依赖逐步增强 截止 2010 年 1 月，中国作为世贸组织中有着近十年工龄的成员，共提起申 诉 4 起，包括与日韩等其他国家一道对美国钢铁保障措施案提起申诉；单独就 美国对我国出口铜版纸征收反补贴税和反倾销税措施提起申诉等案件。另一方 面，中国作为被诉方，共因 6 项措施被诉 11 次。其中，在设立专家组程序之前 与对手达成和解的有 2 件，专家组设立后达成和解的有 2 件，专家组已经做出 裁决的有 1 件，其余案件正处于磋商阶段或专家组审理程序阶段。2 1韩媒称各国贸易保护主义抬头eb/ol 2010- 9- 26 2龚柏华.中国参与 wto 争端解决机制实践的评述j. 福建政法管理干部学院学报，2009，(1) 南京财经大学硕士学位论文 - 3 - 而 2009 年全年 wto 争端解决机构（dispute settlement body, 以下简称 dsb）正式受理了 14 起案件，其中牵涉到中国的竟有 7 件之多，正好占了总数 量的一半。由此不难推出中国现阶段正成为 wto 争端解决机制最大参与者这 样的结论。其中一个有里程碑意义的案例就是，去年七月末我国政府启用 wto 争端解决机制提出与欧盟就钢铁紧固零件反倾销案进行磋商，从而开启了我国 与欧盟这一庞大经济体在 wto 争端解决机制下的首次交锋。 中国加入 wto 九 年以来大多数时候是当被告，虽也做过原告，但此次是头一遭独立地以原告的 身份向 dsb提出诉讼请求，而且是第一次面对整个欧盟这么强大的对手。由于 该案件涉及多方利益， 另有来自 12 个国家或地区的代表提出要作为诉讼第三方 加入的意愿，并表示支持中国勇于独立运用 wto 争端解决机制的做法。 后金融危机时代，全球经济逐渐缓慢地恢复元气，但贸易保护主义措施尤 其是其中专门针对中国的措施也开始不断增长。据统计，2009 年，世界贸易组 织各成员通报的非关税性贸易保护措施， 从2008年的1272项上升到了1489项， 增幅达 17%。与此同时，世界最大出口国中国又一次成为反倾销措施的“众矢 之的” ，针对中国的反倾销措施比 2008 年增加了 75。3面对全球贸易保护复 辟的坏趋势，我国保护本国产业不受贸易保护损害的任务是复杂艰巨的，在重 压之下，我国开始频繁地拿起 wto 争端解决机制这一强有力的武器维护我国 的经济利益。虽然我国对 wto 争端解决机制这一“武器装备”的性能尚未完 全熟悉，但由于其威力巨大，只要不断摸索，必然可以发挥出极大的作用。当 然，同时也需防范其他国家运用该武器对我国进行打击，毕竟从上文的统计数 据中就可以看出，近年来我国的应诉次数是远多于起诉次数的。而无论是起诉 还是应诉，都一起反映出这样的事实：我国近年来对 wto 争端解决机制的依 赖性在不断地增强，而且以后很长的历史时期内都极有可能延续这种趋势。 1 . 2 现有 w t o争端解决机制的弊端 1 . 2 . 1 w t o 争端解决程序存在缺陷 1 . 磋商程序不够完善 wto 争端解决规则及程序的谅解 （understanding on rules and procedures governing the settlement of disputes，以下简称 dsu）第 4 条给争 端双方提供了一个磋商程序，这一程序是 wto 争端解决程序的起始阶段，很 3中国正成为贸易保护主义最大受害者 eb/ol . 2010- 9- 27 南京财经大学硕士学位论文 - 4 - 多 wto 成员方通过这一阶段就解决了问题，达成了一致意见，因此这一阶段 相当于国内诉讼法上的“和解” 。该程序主要有两方面的问题：第一，该程序 是任意性而非前置性的，与专家小组的设立毫无关系。 dsu规定“任何提 请磋商的请求均应以书面形式提交，并 在其中说明理由，包括确定争议事实并 详述所提诉求的法律依据。 ” 4 该规定虽明确了成员方在发生争端时应提起磋商 程序并对运用该程序的方式也作出了具体要求，但是， 该规定的漏洞在于并未 强制规定成员方非经磋商程序不得直接要求设立专家组， 这就使磋商程序实质 上变得可有可无。要填补这一漏洞，就应该在dsu中直接规定磋商程序为 成员方提出设立专家组诉请的必经前置程序， 磋商确实无法解决争议的方可要 求 dsb设立专家组。这样才能逐步确立友好协商解决贸易争端的原则，降低 贸易战发生的可能性。第二， dsu关于磋商成功后的通知问题规定不周， 容易给当事方以漏洞可钻。5dsu规定“对于适用磋商程序达成的当事双 方一致同意的解决办法，应及时通知 dsb及有关理事会和委员会” ，6但该条 规定明显有欠考虑。该规定仅提到“双方应及时通知” ，但既未提到具体应在 多长的时间内通知， 也未提及对通知的内容有何要求或限制。 倘若当事双方恶 意串通，在磋商中达成某种损害第三方利益或违反 wto 规则的不正当协议， 而且故意延迟通知时间，那么尽管双方的纠纷得以解决，磋商程序却变成了具 有负面意义的、破坏国际贸易秩序的工具。7 2. 上诉审议程序尚有缺陷 上诉审议程序及其首创的“反向协商一致”原则是国际法史上一大创新， 但是新事物的成熟不可能一蹴而就， 不足之处在所难免， 主要表现在以下方面： 第一，上诉机构受理范围狭窄，而且没有发回重审权。dsb的上诉机构 有权受理的案件范围是非常狭窄的， 只有经过前两阶段即磋商程序和专家组程 序无法解决的案件，上诉机构方有权受理。除此之外，为确保常设上诉机构足 够精细地审理案件，dsb又给上诉这一环节设置了种种严格的条件，致使很 多需要常设上诉机构复审的案件无法上诉。而在dsu中，并没有有关 dsb 的上诉机构对案件受理先要审查的规定，这样，上诉与否完全由争端方自行决 定，降低了常设上诉机构的存在意义。 按照dsu的规定，上诉机构所拥有的权利为“维持、修改或撤销专 家组报告所涉及的法律问题及专家组所做的法律解释” ， 8 却无任何条文规定诉 4 dsu第 4 条第 4 款。 5 claude barified.the future of the world trade organization, washington: theaei press, 2007: 48. 6 dsu第 3 条第 6 款。 7吴玲琍.wto 争端解决机制探析j. 社科纵横, 2009(6). 8 dsu第 17 条第 6 款。 南京财经大学硕士学位论文 - 5 - 机构有无发回重审权。这样，上诉机构在审查专家组报告时，对于专家组已经 做出裁决或结论的法律问题，上诉机构自然可以依照上述规定予以“维持、修 改或推翻” 。但如果有关的案件事实不清、证据不足或者专家组对有关应作决 定的事项未作决定时，上诉机构该如何行事则无法可循。9 第二，上诉复议期限及其表决机制存在很大问题。 dsu仅赋予上诉审 议程序 6090 天的时间，且又不要求常设上诉机构成员常驻在日内瓦，这对 于可能来自于日内瓦以外的其他国家和地区的常设上诉机构成员来说， 时间非 常紧张，特别是对于涉及一些专业性较强，投诉方人数众多、存在交叉投诉现 象等复杂的争端时， 时间上不切实际的限制会给常设上诉机构有效充分地断案 制造困难。 再看表决机制，wto 的争端解决机制对 gatt 的原有表决原则进行了颠 覆性的修订，采用逆向思维，创造出全新的“反向协商一致”原则，堪称令人 叫绝的创新点。 但是这一机制某种意义上是把一面旗子翻了过来，本质上还是 那面旗子。 因为依照这一表决机制， 只要所有表决方心有灵犀地一齐表示不反 对某种结论， 就意味着该案的专家组报告可以顺利通过， 而一般的表决方谁也 不愿意跳出来做反对者，因为得罪人的表决行为是可能遭到报复的。因此通常 情况下，表决程序只是走个过场，实质上拦截不住绝大多数的专家组报告，因 此其存在自然也没有多大意义。 以上两点仅是争端解决程序中比较突出的两点缺陷，其它的缺陷还有很 多，比如专家组程序中人员的选定往往不够均衡，以及执行程序中有些循环往 复的规定过于机械呆板等等。 而且随着 wto 的争端解决机制运行时间的不断 增长，争端解决程序还会暴露出越来越多的缺陷。只有勇于革除弊端，不断发 展创新，才能永葆 wto 争端解决程序的青春与活力。 1 . 2 . 2 发展中国家对 w t o 争端解决机制的利用能力不足 wto 的成员国大部分为发展中国家，然而发展中成员数量居多却地位较 低，未能如发达国家一般娴熟自如地利用 wto 争端解决机制来维护本成员方 利益。究其原因，有以下两个方面： 第一，争端处理耗时过久，费用成本畸高使许多发展中国家对 wto 争端 解决机制望而却步。即使不考虑事实调查的特别费用，利用 wto 争端解决机 制的总诉讼费用也是很高的，更何况如果是像某些发达国家一样聘请聘请私人 律师事务所的话，花费之巨实在不是经济落后的国家所能负担的。据统计，在 9 张颖琨.论 wto 争端解决机制上诉审议程序的改革d. 中国政法大学，2003：18. 南京财经大学硕士学位论文 - 6 - 一些贸易案件中，雇佣私人律师事务进行调查取证的佣金大约是从 250 美元每 小时至 1000 美元每小时不等， 这很容易导致整个案件的费用总额超过 100 万美 元。10这些数字其实还是相当保守的，因为即使是相对简单的案件情况，律师 事务所也会尽可能地索取报酬，如在日本消费胶卷和相纸案中，律所向柯达和 富士公私收取的律师费据说超过 1000 万美元。而在欧美地区，律师事务所甚至 每小时收费金额更高，此外不可忽视的是，企业还需要在案件中支付额外的， 非法律事务开支。据瑞典国家贸易局一名叫哈坎诺思通的官员透露， “世界一 流的律师事务所的首席经济学家飞行所乘的飞机包舱和下榻的酒店同样是世界 一流的。 ”据估计，支持这样的诉讼，数据采集成本、经济分析成本，以及作为 证人聘请的专家可增加多达 10 万美元至 20 万美元的额外费用。11这样的巨额 投入虽然能在贸易争端中获得高额回报，但显然只有美国、日本等发达国家可 以承受，发展中国家和最不发达只能坐望兴叹。 可能有人认为，世界贸易组织法律咨询中心可以在 wto 争端案件中发挥法 律援助中心的作用，其实大谬不然。世界贸易组织法律咨询中心是一个设在日 内瓦的法律服务机构，提供对发展中国家的法律援助。但该中心提供的帮助并 非无偿的，从该中心聘请专家的费用也相当高，虽然价格上对发展中国家略做 让步，但仍是其负担不起的。因此发展中国家面临的诉讼成本上的压力短期内 是无法消除的。发展中国家某世贸组织代表团曾表示，任何其他因素都是可以 解决的，但运用 wto 争端解决机制就是烧钱，谁拥有最多的钱，谁就最容易 获胜。 第二，大多数发展中国家的企业和政府之间在应对贸易争端时缺乏有效协 作。发达国家大都已然形成了固定的政府与企业间的公私伙伴关系，通过公私 部门的协力、发挥各自的比较优势分享贸易争端信息、完善公私协作机制，以 便更有效地应付贸易争端，进而在运用 wto 争端解决机制方面更加游刃有余。 这种公私伙伴关系不是公共服务的民营化，也不同于传统的公共服务的提供和 传输机制，而是一种先进的社会资源分配手段。遗憾的是，发展中国家较之发 达国家的落后，不仅仅是经济层面的，也落后于意识层面。以我国为例，我国 的政府与企业之间只是管制者与被管制者的关系，根本谈不上协同合作，在应 对 wto 贸易争端时各自为战不说，有时甚至还相互制肘。我国政府对企业不 存在合作，只有管理或扶持，而即使是扶持也往往是不适当的，比如通过补贴 予以保护，却极易招来外国的反补贴调查，而后调查国就很可能向 dsb提起争 端解决程序，反而给我国徒增烦恼。 10traudy .college savings accounts offer estate,tax planning benefitsj.ophthalmology times,2007(8) 11 joseph a. dispute，settlement under the u.s- canada free trade agreementj.journal of world trade law， 2001(12) 南京财经大学硕士学位论文 - 7 - 今后发展中国家必须对此情况有所重视，努力向发达国家学习，争取早日 建立起良好的政府与企业间的协作关系，使一国范围内的可能涉及贸易争端的 所有单位，无论是政府机构还是企业单位或行业协会，组成一个分工明确的有 机整体，做好 wto 贸易争端的预警工作和应对工作，避免不必要的损失。 1 . 3 w t o争端解决机制的改革方向 1 . 3 . 1 救济方式的改革 多年来，由于愈来愈多的争端解决案件到达了通过报告的阶段，人们的注 意力自然就随之聚焦在受理程序之后发生的程序，尤其那些与“执行指令”和 “遵从协定”有关的贸易救济措施。这些并未被规定在 gatt 的协定文本和谅 解备忘录之中的崭新的后续程序，规定了一个合理期间以便成员方政府可以执 行上诉机构或专家组的裁决。 dsu中有两个条款，一个用来对期间的长度标 准作出裁决，另一个是胜诉方借以对败诉方是否已经按照专家组的要求做到充 分履行提出异议的。如果对方并未实际履行， dsu规定了胜诉方可以要求对 方予以补偿的条款。在 gatt 和现今的 wto 规则中，补偿措施历来不包括金 钱补偿。而且，这些措施一般为有义务的一方为了纠正其违反 wto 义务的行 为而附加了开放市场的措施。缺少最具实际意义的金钱补偿而代之以市场准入 等措施，胜诉方就会对败诉方采取延迟中止义务的措施，这实际上也是一种贸 易报复。 现在国际贸易实践中存在许多类似 dsu 相关措施之下的 “后裁决行为” 。 dsu协定文本在实践中所体现出的缺陷越来越明显。 dsu协定文本本身 中不同的部分之间不是完全一致的，这意味着必须做一些工作来理清各部分的 次序。败诉方对于裁决的履行行为是否到位，以及怎样给予胜诉方以采取对策 的权利都是需要引起重视的问题，尽管有些问题已在实践中通过争端双方对他 们的个案的后续措施达成协议而部分地得到了解决。一些 wto 专家提议把此 问题交由争端双方自行解决，这种做法隐含的危险是，在某些特别复杂的案件 中不可能寻求到协商解决的结果。大多数 wto 专家认为， 对dsu进行哪 些改革来解决上述问题已经得到普遍共识，只是dsu的变革所要求的“一 致同意原则”在很大程度上妨碍了这些问题的解决。 当执行裁决的贸易行为做出后，而赔偿协议又没有达成，这时两条临时性 的退路“中止义务”或者贸易报复行为就会被触发。问题在于报复措施是和 wto 促进国际贸易而非限制国际贸易的宗旨背道而驰的 。由于缺少金钱赔偿 南京财经大学硕士学位论文 - 8 - 的救济方式，各成员方最终只能得到被授权报复的裁决，而这种救济方式本质 上是对国际贸易的严重损害。 允许成员方政府用提供“合理补偿”或忍受对方中止义务的方式来为他们 不履行义务的行为买单，则会造成 wto 体制中的不对称待遇。这样那些富裕 和有一定经济实力的国家可以通过花钱的方式来维持那些有害于贸易的行为， 而这样的行为是不应见容于 wto 体制的。而且这只能使各种贸易类或投资类 的企业降低对那些本来可以提供市场可预见性的规则的信赖程度。12 对相对比较贫穷的 wto 成员方，特别是那些对世界贸易的参与度本来就 较低的不发达国家，这种花钱买平安的态度会使他们打消诉诸于争端解决机制 的念头。这些国家一般来说不可能有效利用报复措施的武器，同时又不伤害自 身根本利益和追求自由贸易的目标。笔者认为，一个解决这种矛盾的办法是， 允许被要求履行义务的一方给予对方金钱补偿，来代替受侵害方作出的补偿性 的市场准入措施。在这个方面进行一些尝试将是非常有益的，但是必须特别注 意要保证金钱的补偿只是一个中止全面履行的暂时的退路，否则“花钱买平安” 的问题就会出现。而且，金钱补偿在某些案件中会遇到一个很大的问题，即“估 算”问题，而且往往会忽视第三方的利益，而且也会动摇这个机制的可靠性和 可预见性的目标。这里的“估算”应该不仅仅考虑实际的损失，还要包括那些 被撤销的和被损毁的潜在利益。 有学者提出的另一建议是，在某些情况下，败诉方应该补偿胜诉方在法律 程序上的花费。这个建议同样有可取之处。但必须考虑到不要加重贫穷成员国 的负担，以免他们在遇到对协议文本的含糊不清之处而尚没有合理的申诉理由 时，尽管当时还不是很确定，就盲目地适用争端解决机制。 当然，wto 争端解决机制裁决的有效执行，不仅特别依赖于dsu中规 定的特定救济方式报复措施和金钱补偿，还更多地依赖于 wto 成员方的 普遍态度，特别是其中非常大的成员国。这些态度反映了一种愿望 或者反 映出缺乏一种愿望 支持争端解决机制的可信度和公正的运行。所以这些主 要的贸易国遵从一个要求它们履行义务的政策是非常重要的。这样的政策应当 在 wto 的专家组或者上诉机构在对受理的案件作出的报告中明确规定下来。 这个机制的一项重要任务就是保持所有 wto 成员方的政治支持和信心，并保 证 wto 被所有的利益享有者认为是绝对公平公正的。应该强调的是，在某些 国家中，其政府不需要通过议会的立法就可以用令人满意的方式执行裁决；但 有些情况之下执行因为需要立法而变得延迟和困难。这表明存在这种困难的国 家需要严肃地考虑立法和执法机构的关系转换，以免发生不能适当和诚实地执 12 claud barifield.wto dispute settlement system in need of change j. intereconomics, 2002(5) 南京财经大学硕士学位论文 - 9 - 行裁决的风险。 1 . 3 . 2 通过评审活动完善d s u 的各项规定 dsu 是目前争端解决机制用以裁决案件以及各成员方在争端中援引的最 重要的法律依据。然而dsu的各项规定繁琐复杂，用语艰深晦涩，必须通 过 wto 成员的评审活动予以明确。虽然评审涉及dsu的很多方面，但各 成员方最关注的只有三方面：执行问题、透明度问题和发展中国家有效参与的 问题。针对这三个问题， dsu的审查和改革主要涉及以下几个方面： 第一，对用 wto 诉讼程序的提起做到“少而慎” ，限制 wto 争端解决机制 的滥用无度；第二，不断推进 wto 争端解决机制的公正性改革，在相关办事 人员的任用上建立更严格的制度，防止经济实力强大的国家安插人员来影响 wto 争端解决机制的公平运行；第三，细化专家小组和上诉机构的职权，从源 头上堵死专家小组和上诉机构及相关人员越俎代庖行为的发生；第四，加大对 上诉机构的资源投入，实行专家小组的常设化和职业化；第五，赋予非国家更 广泛的实体权利，使“法庭之友”制度更加丰满；13第六，完善争端处理后的 救济方式，建立更加灵活多样的救济制度，比如物质赔偿制度和强制补偿制度 等；第七，撤销专家小组临时审议阶段，缩短执行时间；第八，仿照国内司法 机制，力争早日实现 wto 争端解决机制的完全司法化，并努力使 dsb拥有类 似于联合国安理会一般的执行力。 wto 今后若能从上述八个方面对dsu进行全面的审查，审查结果必然 是要对dsu相关条款做出进一步解释和必要的修改。而这显然需要 wto 部长大会、总理事会的反复审议，因而可能导致 wto 成员之间旷日持久的谈 判和较量，并且持续考验上述机构的决策机制和表决程序。但如果结局可以圆 满，为止付出再大的努力也是值得的。很显然，如何从根本上解决 wto 争端 解决机制目前所存在的问题，不仅需要法律技术，而且需要政治意愿和法律智 慧，我们期待dsu的逐步完善能够带动 wto 争端解决机制的不断成熟！ 13颜芳dsu 机制视野下的“法庭之友”制度j法制与社会，2009， （9） 南京财经大学硕士学位论文 - 10 - 第二章 w t o 成员适用争端解决机制的案例与启示 一个国家如何适用 wto 争端解决机制才能实现自身利益最大化，是学界 应当探讨的一个重要问题。鉴于我国入世以来适用该机制解决贸易争端的案例 还不够多，在介绍本国案例之前，笔者希望通过对其他几个 wto 主要成员国 适用 wto 争端解决机制的经典案例的分析，以便总结一些对我国有所启示的 宝贵经验。本章选取的几个适用争端解决机制的国家，既有我国在争端解决机 制中最大的对手美国，也有我国的近邻日本和韩国，应该说我国对这些国家的 表现，无论成功或失败，都有很充分的借鉴理由。 2 . 1美国适用 w t o争端解决机制成功的案例与启示 美国诉爱尔版权与邻接权保护纠纷案 2 . 1 . 1 案情概述 由于爱尔兰为欧盟成员国之一， 其对著作权与邻接权的保护通常执行欧盟 的有关保护标准，加之在作品的数字化传播方面得益于新近的高端技术手段的 使用，故其影视节目交流与传播的市场活动十分活跃，其对著作权与邻接权的 保护力度却不大。而美国认为，爱尔兰公众传媒市场的繁荣，得益于其商业软 件的盗版程度，这在很大程度上侵害了美国的知识产权权利人的利益。因此， 1997 年 5 月 1 日，美国向 dsb 提出与爱尔兰进行磋商的要求，理由是爱尔兰 未能根据其法律规定给予著作权和邻接权的必要保护，这就违反了爱尔兰根据 trips 协议第 9 条至 14 条、63 条、65 条和 70 条应当承担的义务。次年， dsb 应美国之要求成立专家组受理此案。在案件处理过程中，双方唇枪舌剑，针锋 相对，观点分歧非常大。13 本案发生后， 欧盟各成员国由于在知识产权保护问题上具有相同的立场观 点以及共同的利益所在，且在此案前后，这些欧盟国家均遭到了来自美国的知 识产权侵权诉讼的打压。所以，针对本案引发的日益加剧的美国与欧盟之间的 知识产权贸易战，欧盟也决定给予正面回应，挑战美国版权法第 110 节第 5 段 所允许的例外，因为该例外规定被认为对欧盟的所有音乐作者、表演者和发行 人造成了不合理的侵害。 经过双方反复博弈，最终，爱尔兰妥协了。爱尔兰于 1998 年 7 月迅速通 13田忠法公平贸易案例评析m上海：三联出版社，2003：152 南京财经大学硕士学位论文 - 11 - 过了一项特别法律，基本满足了美国的要求，对本案所涉及的两个对美国版权 与邻接权的保护问题做出了具体规定。此项法律加重了对侵犯版权行为的刑事 处罚，并清除了妨碍其有效实施知识产权保护的相关程序障碍。 2 . 1 . 2 本案的主要争论及双方观点 本案双方的争论焦点主要在于，爱尔兰在对著作权与邻接权保护的问题 上，是否切实履行了 trips 协议第 9 条、第 14 条、第 65 条、第 70 条规定的 应该承担的义务。本案最具争议的焦点之处就在于双方对于 trips 协议第 9 条 的两个条款作出的解释不同。14 美国认为，爱尔兰在对著作权与邻接权保护的诸多原则性问题上，违反了 trips 协议的精神与若干具体规定。特别是对于计算机程序和数据汇编、租赁 权、权利的限制与豁免、保护期限、邻接权等问题都未能给予美国的权利人以 充分的保护。美国认为，这种对他国知识产权的保护出工不出力的做法，严重 违反了爱尔兰根据 trips 协议第 9 条至 14 条、63 条、65 条和 70 条应当承担 的义务。故此要求爱尔兰通过修改本国立法以改进其在实施著作权与邻接权保 护方面的具体措施。 爱尔兰则认为，虽然 trips 协议属于各 wto 成员方必须”一揽子”接受 的多边协议，但是在知识产权执法的一般义务方面，该协议并未强制各成员方 必须做出整齐统一、千篇一律的国内承诺。类比欧盟作为一个经济共同体来看， 其内部各成员在著作权保护期限、邻接权等问题上也有着自己独立的立场和互 不相同的做法，因此，美国要求爱尔兰把国内知识产权法修改得与美国相一致 的提议是荒谬的。况且爱尔兰自认为其对影视作品的知识产权保护力度业已达 到 trips 协议设定的必须达到的最低标准，综上，爱尔兰不同意美国的申诉理 由。 美国提出的观点是细微而又强有力的： （1）关于对已完成作品的保护，只 要作者为伯尔尼公约成员国的国民，就应当在公约的所有成员方中均享有不低 于最低标准的著作权保护；即使作者是非伯尔尼成员国的国民，其作品只要是 首先在某个成员方出版的，或在某一成员方和其他非成员方同时出版的，也应 受公约的调整。 （2）对追溯力这个敏感问题，公约的最低要求是，各成员方参 加公约之后对源自其他成员方的作品，其保护的时间范围必须追溯到参加公约 之前。这一规定虽然较为苛刻，但由于公约允许缔约方之间订立双边或多边条 约予以变通，故实施难度相对不大。本案中，美国就是如此从细节入手，详细 14田忠法公平贸易案例评析m上海：三联出版社，2003：154 南京财经大学硕士学位论文 - 12 - 地将爱尔兰的知识产权立法与伯尔尼公约进行比对，指出其未能完全按照 公约的规定给予其国民的作品以恰当保护，最后获得胜利。 2 . 1 . 3 该案对我国的启示 虽然该案本身并不复杂曲折，其终裁结局满足了申诉方美国的几乎所有要 求，对于申诉方来说顺风顺水，被诉方也未做太多抵抗，但这个看似简单的案 例对我国是十分有借鉴意义的。 首先，本案双方均为发达成员方，却出现如此一边倒的结局，这就向我国 传递出这样的信息：trips 协议的各项规定，无论合理与否，只要其已经作为 wto 规则为各成员方所接受并予以执行，就具有当然的确定力。即使某一成员 方的某些具体规定高于规则确立的标准，也不足以成为其规避其他应尽义务的 理由。这无论是对发达成员还是发展中成员都是履行 wto 既定义务的重要准 则，违反者在 dsb那里难逃败诉命运。 其次，双方的成功经验与失败教训刚好堪为我国的正反面教材。美国的成 功之处在于其经验丰富，深谙 trips 协议的立法精髓，精于对 trips 协议规则 和争端解决程序的利用， 善于把握时机， 攻击对手的要害。 比如， 美国根据 trips 协议第 9 条等具体条款制定诉求，对过渡期的问题提出质疑等做法都是非常明 智的。而反观爱尔兰，一方面，爱尔兰过于依赖欧盟这一经济共同体的庇护， 应对美国的攻击时缺少有力的回击，只能吞下苦果，轻易就范于对手。另一方 面，爱尔兰缺少对 trips 协议具体规则的研究，立法中存在易被对手抓住的漏 洞，比如对著作权的保护标准过低、不遵守过渡期的硬性规定等等，吃亏在所 难免。 2 . 2 日本适用 w t o争端解决机制的案例与启示 影响 苹果进口措施案 2 . 2 . 1 案情概述 本案的起源是日本对进口美国的苹果采取的防止枯萎病的限制措施。 日本 政府自上世纪末开始就对源自的美国的苹果设置绿色壁垒，实施苛刻的卫生检 疫措施，具体包括：禁止日本国内水果商进口美国曾发生疫病的果园所生产的 苹果；禁止从受到枯萎病菌感染的果园或发生枯萎病的果园的直径 500 米的隔 离带之内的果园进口苹果，并要求每年对该类果园生产的苹果组织三次抽检， 南京财经大学硕士学位论文 - 13 - 还要对收获之后的苹果用氯气处理。美国认为这些规定违反了 gatt1994 第 11 条、 实施动植物卫生检疫措施的协议 （agreement on the application of sanitary and phytosanitary measures，以下简称sps 协定 ）相关条款和农业 协定第 14 条。15 2002 年 4 月，美国要求与日本磋商，来解决本案发生的问题。随后的磋 商未能达成一致意见，美国遂请求 wto 争端解决机制成立专家组并获同意。 由于本案涉及农业方面的比较专业而又繁琐的许多技术问题，专家组报告一开 始就使用大篇幅文字介绍了枯萎病的相关专业知识以及国家植物保护公约 和植物检疫措施的相关国际标准。专家组经过征求双方意见，制定了向技术专 家咨询有关技术问题的工作程序。专家组一共就枯萎病的症状、传播、预防等 方面提出了 36 个技术问题，技术专家不仅提供了书面的咨询意见，还就这些书 面意见会同争端双方和专家组开会讨论。专家组最终报告的三分之一部分其实 是对技术专家的咨询意见的概括。16通过技术专家的帮助，专家组得出的结论 是： （1）关于成熟的无病症苹果受感染的问题，既没有充分的科学依据证明美 国出口的成熟的无病症苹果确实寄生有枯萎病的病菌，也没有充分的科学依据 证明美国出口的成熟的无病症苹果可能寄生有枯萎病的病菌， 同时有证据证明， 成熟的苹果只要从表面看不出病变特征的， 也不大可能是受到病菌感染的苹果。 （2）关于从美国进口的苹果是否能成为枯萎病病源进入日本的问题，研究报告 表明成熟的无病症的苹果成为感染途径的风险几乎可以忽略不计。 （3）对于其 他苹果而言，受到感染的苹果可以成为病菌寄生场所，并且能够在经过化学处 理和运输的不同阶段之后继续存活。 （4）处理过程中的错误或者部分苹果的非 法入境方式的确实存在导致枯萎病传播的危险，但这种可能性仅存于理论中， 目前查无实据。 （5）根据对已知的传染病传播方式的认知，没有先例表明一个 或若干个受到感染的进口苹果流入日本就可以形成完整的果树感染病传播途 径。 依据上述研究分析，专家组于 2002 年 6 月 25 日发布最终结论，认定日本 实施的措施及理由与已有科学证据证明的风险不相称，这些措施缺乏足够的科 学证据支持，因此裁定日本违反了世贸组织sps 协定 ，并建议 dsb 要求日 本履行该协定中日方所应承担的义务，取消对进口于美国的苹果的入境限制。 日本于次年对 dsb 提出上诉，2003 年 11 月 26 日，上诉机构发布公告，维持 专家小组判决；2003 年 12 月 10 日，dsb通过了专家组和上诉机构对此案的判 决。 15穆忠和美国诉日本影响农产品进口措施案简析jwto 经济导刊，2003，(4) 16崔征美国诉日本苹果案 jwto 经济导刊，2004， （3） 南京财经大学硕士学位论文 - 14 - 2 . 2 . 2 该案对我国的启示 本案申诉方美国之所以能够胜诉， 并不是因为日本不可以对苹果采取检疫 措施，而是日本没有可以证明其采取的超常谨慎的措施有足够的科学依据予以 支持，因而也得不到 wto 争端解决机制的认可。 本案给予我国的提示是，作为农贸大国，对sps 协定不但要充分重视 而且要仔细参详。 sps 协定往往容易被人忽视，认为其没有太大作用。而事 实上作为 wto 多边国际条约体系农业方面的组成部分，该协定不用则已，一 经使用，将在农产品争端诉至 dsb时成为左右评判标准的胜负手。值得注意的 是，该协定的一些细节规定还需要我国在今后的实践中不断琢磨、体会，以便 更充分地把握其尺度。比如其中有关“提供科