（国际法学专业论文）国际电子商务合同法律适用研究.pdf

中文摘要 摘要 随着电子商务的“海啸 席卷全球，世界经济进入全新网络时代。高效、合 理解决国际电子商务合同争议，成为跨国电子商务乃至g d p 快速健康发展的重要 保障为此，本文分五章对电子合同的法律适用问题进行了探讨： 第l 章主要界定了电子商务、电子合同以及法律适用的概念。对涉外合同法 律适用冲突产生的原因和国际私法中法律适用问题的传统解决方法进行了简单的 介绍。 第2 章阐述了i n t e r n e t 背景下的国际电子商务合同对传统法律适用带来的挑 战，揭示了i n t e r n e t 对现行法律制度的深层次影响，本段指出电子商务合同一方 面带来了主客观连接点的不确定性，导致“连结点的落空 另一方面也说明了法 律的相对滞后性，政府立法的速度远远赶不上技术进步的步伐，“真正的i n t e r n e t 的挑战，可能并不是所存在的新产生的冲突法的问题，而是这种难以驾驭的冲突 法问题在所有问题中所占的数量和百分比的明显增长。 第3 章通过对传统涉外法律合同适用原则历史进程的理论分析，在前人理论 研究成果的基础上，对“当事人意思自治说 、“最密切联系说”以及“传统合同 自体法理论”及其相关的立法实践进行了回顾。 第4 章具体讨论了电子合同的法律适用问题。提出了将传统冲突规则与现代 灵活选择方法的进行有机融合，建立现代冲突规则的观点。在传统冲突法中注重 “政策定向法的适用，在现代冲突法中融入传统冲突规则，同时加强有利原则 和法官自由裁量权的权衡和考量。 第5 章结合我国电子商务立法实践，探讨了我国电子商务或者说电子合同立 法所应该考虑的原则和思路，并对电子合同的法律适用进行了展望。以期达到抛 砖引玉之效。 关键词：电子商务合同；中突规则；法律适用 英文摘要 a b s t r a c t w i t ht s u n a m i l i k ee c o n l l n c r c cs w e e p i n gt h eg l o b e ，t h ew o r l de c o n o m yh a se n t e r e d an e we r ao fn e t w o r k s t h ed i s p u t e s ，c o n c e r n i n gt h ee f f i c i e n ta n dr a t i o n a ls e t t l e m e n to f i n t e r n a t i o n a le - b u s i n e s sc o n t r a c t ，h a v eb e c o m et h ei m p o r t a n tg u a r a n t e en o to n l yf o rt h e c r o s s - b o r d e re - c o m m e r c eb u tt h er a p i da n dh e a l t h yd e v e l o p m e n to fg d et h i sp a p e r w i l ld i s c u s st h e i s s u eo ft h ea p p l i c a t i o no ft h el a wo fe l e c t r o n i cc o n t r a c t si nf i v e c h a p t e r s ： t h ef i r s tc h a p t e rm a i n l yd e f i n e st h ec o n c e p t so fe c o m m e r c e ，e l e c t r o n i cc o n t r a c t s ， a sw e l la sa p p l i c a t i o no ft h el a w i na d d i t i o n ，i tm a k e sab r i e fi n t r o d u c t i o no fb o t ht h e c a u s e sf o rt h ea p p l i c a t i o no ft h el a wo ft h ef o r e i g n r e l a t e dc o n t r a c t sa n dt h et r a d i t i o n a l s o l u t i o n st ot h ea p p l i c a t i o no ft h el a wo np r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a wi s s u e s t h es e c o n dc h a p t e rp r e s e n t st h ec h a l l e n g et ot h et r a d i t i o n a lc o n t r a c tl a w , b r o u g h t b yt h ei n t e m e t - b a s e di n t e r n a t i o n a le - c o m m e r c ec o n t r a c t ，r e v e a l i n gt h ed e e p l e v e l i m p a c to nt h ee x i s t i n gl e g a ls y s t e m i ta l s op o i n t so u tt h a to nt h eo n eh a n d ，t h ea b o v e e = c o m m e r c ec o n t r a c tb r i n g st h eu n c e r t a i n t yb e t w e e nt h es u b j e c t i v ec o n n e c t i o np o i n ta n d o b j e c t i v eo n e ，l e a d i n gt o ”t h ep o i n to f f r u s t r a t i o n ”o nt h eo t h e rh a n d ，i ta l s os h o w st h a t t h el a wi sl a g g i n gb e h i n dr e s p e c t i v e l y , t h a ti s ，t h eg o v e r n m e n tl e g i s l a t i o nc a nn o tk e e p u pw i t ht h em u c hf a s t e rp a c eo ft h et e c h n o l o g i c a lp r o g r e s s ”t h er e a lc h a l l e n g eo ft h e i n t e m e tm a yn o tb et h ei s s u eo ft h ee x i s t e n c eo ft h en e wc o n f l i c t i n gl a w s ，b u tt h e s i g n i f i c a n tg r o w t hi na l lt h ev o l u m e sa n dp e r c e n t a g es h a r e so ft h i si n t r a c t a b l ep r o b l e m o fc o n f l i c to fl a w s ” t h r o u g ht h eo ft h et h e o r e t i c a la n a l y s i so ft h eh i s t o r i c a lp r o c e s so nt h et r a d i t i o n a l p r i n c i p l e so ff o r e i g nl a wa p p l i c a b l et ot h ec o n t r a c ta n db a s e do nt h et h e o r e t i c a lr e s e a r c h i nt h ep a s t ，c h a p t e ri i im a k e sar e v i e wo ft h e 吼a tp a r t ya u t o n o m y ，t h e m o s tc l o s e l y l i n k e dt ot h a t ”，t h e s e l f - c o n t r a c tt h e o r y ”a n di t sr e l a t e dp r a c t i c e c h a p t e ri vd i s c u s s e st h ei s s u e so ft h ea p p l i c a t i o no fe l e c t r o n i cc o n t r a c tl a wi n d e t a i l s a n di t p r o p o s e st h ei d e at h a tm a k e sa no r g a n i ci n t e g r a t i o nb e t w e e nt h e t r a d i t i o n a lr u l e sf o rc o n f l i c t sa n dt h em o d e mo n e sw i t hf l e x i b l ec h o i c e s ，i no r d e rt o e s t a b l i s h i n gam o d e mc o n f l i c tr u l e s t h et r a d i t i o n a lc o n f l i c tl a wf o c u s e so nt h e a p p l i c a t i o no ft h e p o l i c y o r i e n t e dl a w ，w h i l et h em o d e mo n e sb o t hm a k ea c o m b i n a t i o no fs o m ee l e m e n t so ft h et r a d i t i o n a lo n e sa n ds t r e n g t h e nt h ee n a b l i n g 英文摘要 p r i n c i p l e sa n dt h ed i s c r e t i o no ft h ej u d g et ow e i g ha n dc o n s i d e r c h a p t e rvc o n s i d e r i n gt h ep r a c t i c eo fe c o m m e r c el e g i s l a t i o ni nc h i n a ，e x p l o r e s t h ep r i n c i p l e sa n di d e a st h a tc h i n a se c o m m e r c eo re c o n t r a c tl e g i s l a t i o ns h o u l dt a k e i n t oa c c o u n t ，a n dm a k e sab l u e p r i n to ft h ea p p l i c a t i o no ft h el a wo fe l e c t r o n i cc o n t r a c t s i nf u t u r e l o o k i n gf o r w a r dt oa c h i e v i n gt h ee f f e c t k e yw o r d s e l e c t r o n i cb u s i n e s sc o n t r a c t si c o n f l i c tr u l e ss a p p l i c a t i o no fl a w 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文竺国匪鱼王商釜金回鎏徨适用班究：。除论文中已经注明引 用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公 开发表的成果。本声明的法律责任由本人承担。 学位做储徘缢 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学 位论文的规定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士 学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全 文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发 行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于：保密口在 年解密后适用本授权书。 不保密舀( 请在以上方框内打“4 ) 论文储繇骆导师躲动涉汲 e t 菇j - 9 1 年多月v 日 国际电子商务合同法律适用研究 - j 刖蟊 随着现代网络技术的日臻成熟，人类逐步进入以i t 产业为支柱的新经济时代， 电子商务的浪潮曾经一度席卷全球。然而，“网络泡沫”的出现使得世界范围内电 子商务大面积遭遇寒冬，一度风声鹤唳、步履维艰。 直到2 0 0 2 年，国内外才相继出现一些商务网站宣布已经微盈利或即将盈利的 好消息，钟情于国家电子商务阵地的人们也由此感到了一丝暖意。然而，更多的 人依旧忧心忡忡，看淡国际电子商务的前景。其实，纵观国际电子商务的发展， 不过是由“概念炒作 的第一阶段，历经“d o tc o m ”竞相涌现的第二阶段，而 步入了理性发展的第三阶段的过程。放眼未来，我们应当坚信，电子商务是现代 经济和商业活动中不可或缺的一个部分，已经成为2 1 世纪主要的国际贸易手段之 一。电子商务以网络为交易载体，贸易双方按照协议，通过数据通讯网络，在参 与贸易各方的计算机之间传输和自动处理贸易信息，使交易各方当事人以电子方 式而不是以纸质单证为基础的方式完成部分或全部商务活动，完全变革了传统商 务模式中对商务信息的手工操作，使传统的商务流程“电子化、数字化”。从简单 的e d i 信息传输到构建数字化交易平台，从初始的e m a i l 身份认证到数字化签名， 计算机技术和网络技术的快速发展，不断地促进了电子商务交易流程和交易形式 的变化和发展，进而有力地推动了信息时代经济的发展。国际电子商务代表着未 来贸易方式的发展方向，发展前景十分广阔，为此，各国理应加紧此类法律问题 的研究，推动解决电子商务特殊法律障碍的法律规范的出台。 第l 章国际电子商务合同及其法律适用概述 第1 章国际电子商务合同及其法律适用概述 1 1 国际电子商务合同概述 1 1 1 电子商务的内涵及特点 ( 1 ) 电子商务内涵的界定 电子商务( e l e c t r o n i cb u s i n e s s ) 是网络文明时代高速发展的经济和信息技术相 互作用的必然产物，是一种潜力巨大的全新商务模式。电子商务实质上是用先进 的信息技术改造传统商业模式的一次革命。它的核心是经济交易的当事人通过网 络全部或部分地完成交易过程。电子商务是一个内涵十分丰富，外延非常广泛的 概念。但目前，国际上对电子商务的界定，众说纷纭，尚无一个统一的定义。 国际标准化组织关于电子商务谅解备忘录中表述，“电子商务( e b ) 是企业之 间，企业与消费者之间信息内容与需求交换的一种通用术语”。1 9 9 6 年1 2 月1 6 日 联合国国际贸易法委员会( u n c i t r a i ，) 在联合国第8 5 次全体会议上所通过的电 子商务示范法中指出，“电子商务”是指以“数据电文”形式，即以电子手段、 光学手段或类似手段，包括电子数据交换( e d i ) 、电子邮件、电报、电传、电子 复印等方式，生成、发送、接收、储存或用其他方法处理数据电文的信息形式， 也包括使用替代物替代以纸件为基础的信息交换与存储方法，所进行的商业活动。 【1 】欧盟委员会欧洲电子商务提案对电子商务作了以下描述：“电子商务就是指 通过电子方式进行的商务活动。电子商务基于对文本、声音和图像等的数据的电 子化的处理和交换。它包括了对货物的电子贸易和服务，数字内容在线发送，电 子基金转帐，电子股票交易，电子提货单，商业拍卖，合作设计开发，在线资源， 政府采购，针对消费者的直接广告和售后服务”。【2 】在各国立法文件中，也对电子 商务的内涵作了界定。美国政府在电子商务与国家信息基础设施( e ca n dt h e m i ) 技术白皮书中把电子商务定义为：“在两个或多个交易方之间应用电子工具 和电子技术处理商品与服务的交易事务”。【3 】韩国电子商务基本法规定：“电子 商务指货物或服务交易的全部或部分系通过使用电子讯息进行的交易。”而“电子 【1 l 联合国国际贸易法委员会电子商务示范法第2 条 2 1 李顺德电子商务立法与知识产权保护载于h t t p w w w i o l a w o r g c n 【3 l 赵学明。电子商务的法律特征及法律适用探讨载于h t c p ：i c y b e r g o r e c n ，2 0 0 3 年5 月1 7 日 国际电子商务合同法律适用研究 讯息 则指以包括计算机在内的电子数据处理设备的电子或类似手段生成、发送、 接收或储存的信息。【4 】惠普公司、m m 公司、i n t e l 公司等i t 行业的巨子，对电子 商务的界定也有自己的理解。m m 公司认为，电子商务是指采用数字化电子方式 进行商务数据交换和开展商务业务的活动，是在i n t e m e t 的广阔联系与传统信息技 术系统的丰富资源相互结合的背景下应运而生的一种相互关联的动态商务活动。 5 l i n t e l 公司关于电子商务的定义：电子商务( e - b u s i n e s s ) 是基于网络连接的不同 电脑间建立的商业运作体系，是利用i n t e m e t 网络来使商务运作电子化。电子贸易 ( e c o m m e r c e ) 是电子商务的一部分，是企业与企业之间，或企业与消费者之间， 使用i n t e m e t 所进行的商业交易( 如广告宣传、介绍产品、商品订购、付款、售后 服务等) 。1 6 1 国内外的学者也从理论研究的角度对电子商务进行了定义。电子商务 专家李琪教授将电子商务划分为广义和狭义的电子商务。广义的电子商务定义为， 使用各种电子工具从事商务或活动。这些工具包括从初级的电报、电话、广播、 电视、传真到计算机、计算机网络，到n i i ( 国家信息基础结构一信息高速公路) 、 g h ( 全球信息基础结构) 和i n t e m e t 等现代系统。而商务活动是从泛商品( 实物 与非实物，商品与非商品化的生产要素等等) 的需求活动到泛商品的合理、合法 的消费除去典型的生产过程后的所有活动。狭义电子商务定义为，主要利用i n t e m e t 从事商务活动。【7 】一般的讲，今天的电子商务通过计算机网络将买方和卖方的信息、 产品和服务联系起来，而未来的电子商务则通过构成信息高速公路的无数计算机 网络中的一条线将买方和卖方联系起来。 综合以上定义，笔者认为从狭义的角度或者说规范的角度说，电子商务是以 i n t e m e t 为主题，以物流和网络信息技术为支撑的先进的商务模式。真正的广义的 电子商务是在经济、技术高度发达的现代社会里，基于电子信息网络产生，系统 化的运用电子工具，进行商品流通和消费的全新的社会经济活动。 广义的概念包括以下三方面内容：第一电子信息网络不仅仅是i n t e m e t ，他还包 括电信网、电视网和其他的电子信息网络。 4 1 韩国电子商务基本法：第2 条 5 1 中国经济时报2 0 0 6 年8 月2 8 日版 1 6 1e h r e n z w e i ga n d j a y m e ，p r i v a t ei n t e m a t i o n al a w ，1 9 7 7 【7 1 李琪主编电子商务概论高等教育出版社，2 0 0 4 年版。第1 3 页 第1 章国际电子商务合同及其法律适用概述 第二电子商务发展的多维角度问题，第一个角度是交易主体；第二个角度是 交易的客体，除了实物的产品之外，还包括如各种信息服务，计算机软件，咨询 方案等等数字化的产品，第三还指特定的业务，如通过i n t e m e t 和电子信息网络， 将信息系统或生产设计外包出去，从而进一步拓展电子商务的应用领域和范围。 第三创新的交易方式，将交易主体、交易客体和交易方式三者任意组合起来 以期得到一个特定模式的特定领域的电子商务。 ( 2 ) 电子商务的特点 i n t e m e t 实质上是一个超越时空的、开放式的、全球性的信息交换平台，在这 个平台上，全球范围内的任何企业或个人都可以自由地与其他人进行双向信息交 流与沟通或进行各种商业活动。因此，也使得以信息网络和信息技术应用为基础 的电子商务相对于传统的商务模式而言，具有自身独特的法律特征和特点。 电子商务将传统的商务流程“电子化、数字化”。 电子商务以网络为交易载体，贸易双方按照协议，通过数据通讯网络，在参 与贸易各方的计算机之间传输和自动处理贸易信息，使交易各方当事人以电子方 式而不是以纸质单证为基础的方式完成部分或全部商务活动，完全变革了传统商 务模式中对商务信息的手工操作，使传统的商务流程“电子化、数字化”。从简单 的e d i 信息传输到构建数字化交易平台，从初始的e m a i l 身份认证到数字化签名， 计算机技术和网络技术的快速发展，不断地促进了电子商务交易流程和交易形式 的变化和发展，进而有力地推动了信息时代经济的发展。 电子商务具有“实时 和“交互 特性。电子商务作为新型的商业模式， 其革命性特征就是“实时”和“交互”。电子商务模式供应链中的各个环节都通过 网络实现“在线 传输动态数据流，以实时数据信息联系着世界各地的贸易商， 实现了电子数据交换的标准化，使商务活动能在瞬间完成传递与计算机自动处理， 减少了传统商务模式下，数据信息传递的延误和信息失真。另一方面，“交互式” 是商务活动中产生要约和承诺的基础，单向性信息传递是无法产生完整的商务活 动的。商务活动的各方当事人通过网络实时双向沟通，上下方供应链之间协调与 合作十分方便，商家、消费者、各方当事人都能通过i n t e r n e t 的相关技术迅速地把 握准确的信息定向和丰富的信息集成，使得交易突破了时间和空间的限制，省去 国际电子商务合同法律适用研究 了传统商务的层层中间环节，极大地提高了效率，由此也产生了个性化的产品和 服务。电子商务的“实时性 和“交互性 ，使电子商务具有了传统国际贸易模式 不可比拟的优势，也代表了商务模式革新的方向。 国际电子商务的开放性、无地域性。从商务本身的发展要求出发，跨地域、 低成本、个性化产品与服务，即时、高效的信息获得渠道、全球人力与物力资源 配置、产业融合等都是商务本身进化的必然要求，这些特性恰好都可以在电子商 务中找到。i n t e r n e t 没有明显的地域和国家界限，i n t e r n e t 的开放性，使电子商务同 样具有开放性和无地域性。网络技术使人们足不出户就可以访问世界任何一个角 落的服务器，商家可在i n t e m e t 所到之处搜寻资源、推销产品，彻底的打破了物理 意义上有形世界的限制。人们可以毫无障碍地跨越物理空间中存在的各国之间的 地理边界，通过计算机自由地相互交流，分享丰富的商业信息资源。传统商务模 式中刻意追求的国界概念在i n t e m e t 下将变得毫无意义，国内贸易和跨国间贸易并 无本质上的不同，很多国际商务甚至可不受海关检查而在网络上自由进行。电子 商务的“无国界性不仅一改传统商务模式封闭的交易形式，而且期待着高度一 体化的商业和法律规则，要求电子商务的法律逐步形成一种国际性的行为规范， 而在国际性的规范没有形成之前，电子商务无疑会涉及到许多国际司法管辖方面 和法律适用方面的冲突。由此可见，电子商务的“开放性”和“无地域性 特征 是产生大量跨国法律问题的根源。 国际电子商务合同的法律要素被虚拟化。i n t e m e t 平台由数字化技术支持， 包括硬件和软件。它构成电子商务主体活动的一个电子空间或虚拟空间，但却是 一个客观存在的活动空间。这个电子空间是电子商务主体活动方式的表现，它们 以文档、声音、图像等方式存在，构成一个有声有色、即时互动、名副其实的虚 拟空间。电子数据形式的主体、行为及交易商品通过电子媒介而转化成电子数据 或以虚拟的形式存在，当事人之间通过电子数字形式的信息交换来建立电子商务 法律关系。即当事人之间的行为、电子商务的主体、权利和义务的约定、部分商 品的提供均以电子数据或一种虚拟的方式存在。【8 】同时，这种虚拟空间是以i n t e r n e t 为媒介，使得物理的网络平台所在地在电子商务的法律体系中具有不同一般的法 8 链学明电子商务的法律特征及法律适用探讨载于h t t p ：e y b e r l a w e o m c n ，2 0 0 3 年5 月1 7 日 第l 章国际电子商务合同及其法律适用概述 律意义，也给现存法律制度中建立在行为地基础上的法律规定和管理制度带来了 新的挑战。 国际电子商务合同的高度信用化。市场经济发展的两大支柱是社会保障体 系和社会信用体系。基于i n t e m e t 的电子商务，信息资源被虚拟化。无论是电子货 币、电子提单，还是作为商品的软件，就其物理层面看，都是“0 、“1 的信息 位，没有任何价值，而只有就其所代表的信息来看，才代表着一定的价值。这种 虚拟的信息资源给商家的商业信用提出了更高的要求。因此，电子商务较传统商 务模式而言，是高度信用化的经济形式。以电子商务中使用的电子货币为例，电 子货币是一种可转换货币，已经被数字化、电子化，可以迅速转移，而且隐秘、 不易被追踪和监督。没有高度的银行信用基础，电子商务的安全风险就会大大增 加。【9 】 来自电子商务世界网站2 0 0 8 年1 2 月份的数据显示，有3 3 6 的消费者在使用 电子支付方式进行交易，有3 3 的企业使用网上银行，比2 0 0 5 年也有所增长。我 国的网上银行与1 9 9 8 年起步时相比，增加到了现在的5 0 0 0 多万，i n t e m e t 始终保 持着高速发展。随着网上银行电子商务的发展，出现的安全事件纠纷欺诈越来越 多，网络调查报告表明，无论是个人还是企业，有5 6 1 的潜在用户关注的是网络 安全问题。0 0 1 1 2 电子商务合同涵义分析 本文中国际电子商务合同，又称“电子合同 ，是指处于不同国家和地区的民 事法律关系主体，通过i n t e m e t 所订立的涉及国际条约或外国法律效力的跨国买卖 合同，它是随着信息技术的发展和电子商务的产生应运而生的。 国际电子商务合同依照主体的不同，可以分为b 2 b 、b 2 c 、c 2 c 等合同；依 照网上买卖合同客体的不同，台湾学者将它分为网路的有体商品交易和网路的无 体商品交易；依照某些特定合同自身的特点，还可以分成信息系统使用合同、一 般零售授权合同、网络点选合同；从确定准据法的角度来，国际电子商务合同可 分为非在线履行合同和在线履行合同，对于前者，除了合同缔结地外，合同履行 f 9 1 郑增华电子商务对国际贸易的影响及我国的响应载于h t t p ：i c g c o r g e n 2 0 0 5 年6 月2 0 日 s o lh t t p ：w w w c b w o r l d o o m c r d a t m l 2 0 0 7 3 - 2 2 2 0 0 7 3 2 2 1 5 3 5 5 7 h t m l 国际电子商务合同法律适用研究 地、合同标的物等仍然是可以有效确定的，而且传统的“特征性履行”方法亦可 以用来确定不同合同的法律适用，从而对法律适用的影响较小。对于后者，合同 缔结地、合同标的物所在地，合同履行地及其他行为地都是难以确定的，无法用 传统的特征性履行方法来确定不同合同的法律适用，从而对法律适用的影响较大。 1 1 3 电子商务合同与传统合同的差别分析 ( 1 ) 要约与承诺通过计算机网络进行。传统合同的订立，一般由当事人磋商， 或通过信件、电话、传真等方式进行。而电子商务合同的要约与承诺都通过i n t e m e t 发出。一方的电子数据的发出( 输入) 即为要约，另一方的电子数据的回送( 回 执) 即为承诺，而且在利用e d i 的情况下，要约和承诺可以自动由计算机发出而 无需人的参与。传统的合同则无法做到这一点。 ( 2 ) 电子商务合同不具有传统的书面形式。如前所述，合同一般可分为书面 和口头两种形式。但电子商务合同既非书面合同，也不是口头合同，在整个交易 过程中，电子商务合同存在于网络之中，它可以保存在磁盘或光盘之中，但从不 表现为书面形式。而传统合同在采用电报、电传、传真时，最终都表现为书面形 - l 武o ( 3 ) 电子商务合同不涉及传统的签字问题。不论是国内贸易还是国际贸易， 传统的合同形式要成立，都必须具有签字( 签名或盖章) 。但在电子商务合同中， 人们不可能也不需要签名或盖章。它只要每一方采用电子密码“签名”即可。这 种电子“签名的方法，不仅成为电子商务合同成立的特征，而且越来越获得国 际社会的广泛认可。 ( 4 ) 电子商务合同的当事人一旦违约，受害一方获得救济较一般合同当事人 难。因为电子合同当事人的身份有时无法确定。另外传统的一些诉讼制度，如证 据制度没有考虑到电子合同这种特殊合同形式。 国际电子商务合同的这些特点，对传统的法律制度提出了新的挑战，这一挑 战是全方位的，既存在民商事法律领域，也存在于冲突法领域。在发生国际电子 商务合同争议时，如何适用法律，适用何国法律就成为保障国际电子商务健康发 展乃至经济快速健康发展的重要问题。 第l 章国际电子商务合同及其法律适用概述 1 2 合同法律适用的概念、原因及其重要性 1 2 1 合同法律适用的概念及冲突产生的原因 所谓合同法律适用，是指合同关系依据何种法律产生以及用何种法律进行调 整的问题，即合同根据何种规则订立又根据何种法律来确定合同当事人的权利义 务。合同法律适用问题实际上就是一个源于法律冲突的合同法律选择的问题。 合同的法律适用一直是一个非常复杂的问题。在国际私法的研究领域中，合 同法律冲突问题的解决，准据法的确定比任何其他问题准据法的确定都要复杂和 困难。究其原因，首先，合同种类应有尽有，并且每天都在推陈出新，机械的统 一适用一个冲突规则不尽合理，如适用土地出让合同的规则未必能适合雇佣合同 或海上运输合同。其次，由合同而产生的问题复杂多样，性质各异，适用于合同 实质有效性的规则未必能适用于要约承诺、当事人行为能力等问题。再次，合同 关系带有浓厚的人为色彩，它既不像身份关系那样以自然的、血缘的关系作基础， 又不像物权关系那样具有对特定物的直接的、排他的利用和支配关系，因而很不 容易判定它究竟与哪个一定的场所相关联。1 1 1 第四，由于国际电子商务合同的开 放性、无地域性，各种合同要素的虚拟性，导致了当事人之间订立合同或履行合 同等各个环节和行为都可能涉及到两个以上的国家，而这些国家的国内法律就国 际货物买卖合同的某一争议的解决作了不同的规定，从而引起国际电子商务合同 在法律适用上的冲突，此时便产生了究竟应该适用哪国法律的问题。这就给准据 法的选择带来了极大的困难。 合同适用什么样的法律关系到合同当事人的重大利益。合同适用本国法或自 己熟悉的法律，一方面可以大大提高对订约或履约行为结果的预见性，掌握对自 己和对方是否己充分履约的判断上的主动性。另一方面则在合同发生争议时，可 利用自己所熟悉的法律维护自己的权益，驳斥对方的主张和理由，使自己处于有 利的地位。所以英国著名法学家施米托夫在出口贸易一书中指出“对当事人 来讲。了解他们所订立的合同是适用英国法律还是适用买方居住地的或货物最终 目的地的外国法律，是一个非常重要的问题。事实上，从法律观点来看，这是出 1 1 1e e s c o l c s & p h a y ，c o n f l i c to f l a w s ，2 n dc d ，w e s tg r o u p ，1 9 9 2 ，p 2 4 5 国际电子商务合同法律适用研究 口交易的中心问题。 【1 2 】 1 3 国际私法中法律适用问题的传统解决方法 法律冲突问题是国际私法的核心问题，国际合同关系属于国际私法的调整范 畴之中。因而国际私法解决法律冲突的一般方法也可以用来解决国际合同的法律 冲突问题。国际私法中用来解决法律冲突问题的方法有两种：一种是冲突法解决 方法，另一种是实体法解决方法。所谓冲突法解决方法，就是在有关的国内法或 国际条约中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定 国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务的一种方法。这种指明某种国 际民商事法律关系应适用何种法律的规范被称为“冲突规范”。而实体法解决方法， 就是用直接规定当事人的权利和义务的“实体规范”来调整国际民商事法律关系 中当事人之间的权利与义务关系的一种方法。国内法、国际条约和国际惯例中均 存在这种直接调整国际民商事法律关系的规范。 1 3 1 有关国际电子商务合同的冲突规范首先体现于各国国内法之中。在规定方法； 上主要有以下几种： 1 将合同冲突规范分散规定在国内的民法典、商法典、对外贸易法、海商法 典等部门法中。 2 将合同冲突规范几种系统地规定在国际私法法典中。 3 在以英美为主的普通法系国家中，则主要通过法院判例汇编和学者论述来 规定冲突法规范。 统一实体规范是在国际条约、国际惯例中规定的直接确定当事人权利义务关 系的规范，它的作用在于避免法律冲突的发生。2 0 世纪初以来，国际上一些组织 机构致力于国际统一实体规范的起草和制定工作，取得了一定的成绩。统一了不 少行之有效的国际贸易惯例，是统一实体规范成为调整合同关系法律冲突的另一 类主要规范。 l j 2 j 孙江国际货物买卖合同法律适用研究：( 硕士毕业论文) 东北财经大学，2 0 0 5 年 i c a t h e r i n ek e s s e d j a n ，e l e c t r o n i cd a t ai n t e r c h a n g e ，i n t e m e ta n de l e c t r o n i cc o m m e r c a ，p r e l i m i n a r yd o c u m e n t n o 7o f a p r i l2 0 0 0 第2 章i n t e r n e t 背景下的国际电子商务合同对传统法律适用带来的挑战 第2 章i n t e m e t 背景下的国际电子商务合同对传统法律适用带来的挑战 2 1in t e r n e t 对现行法律制度的影响 i n t e m e t 通过数字化的方式在现实世界之外营造出一个与现实世界相对应的虚 拟世界、数字世界。i n t e m e t 是一个开放性的网络结构，一个开放的社会，一个开 放、复杂的系统，它实行分散化管理，既没有最高的权利机构和设备，也没有国 界和中心，虽然很多国家正在对其进行立法，但由于网络世界毕竟不同于现实世 界，使得网络世界秩序的形成和构建具有了许多不确定性因素。通过分析i n t e r a c t 对现行法律制度的影响，以便于清醒认识现行法律制度适用于网络空间的不足， 进而为规范网络空间活动秩序提出新的思路。 2 。1 1 网络空间的虚拟性与法律关系的真实性 网络空间作为物理空间的一种延伸，它本身是不可视的，可视的只是一些终 端的计算机和电脑联线，虚拟性是网络空间与物理空间相比较显示出的一种特有 属性。但在这虚拟空间中，人们却可以进行多种的活动，并由此产生多种真实的 法律关系。积极性的如人们通过网络进行交易、上网查询和咨询信息、在聊天室 里聊天等等，消极性的如黑客的入侵行为、病毒的传播和破坏行为，以及其他一 些利用计算机网络进行的犯罪和破坏行为等。尽管网络空间是客观存在的，但你 无法在网络空间中找到住所、有形财产，也难以确定活动者的国籍或一次远程登 录发生的确定地点，你只是知道某一对象的存在和活动内容，根本无法确认登录 者的身份。 由于网络空间的虚拟性，许多传统的观念，如国家、国界等，难于套用到网 络空间。如果不理解网络空间的虚拟性，就难以理解在网络空间发生的法律关系 的独特性，难免会将现行的法律制度简单套用到一个与现实世界的法律性质有明 显差别的网络空间中，不可避免地会产生一系列的冲突和尴尬，甚至会阻碍电子 商务的发展和现行社会秩序的破坏。也正因为如此，讨论i n t e r a c t 的法律问题才具 有理论和现实意义。i t 4 1 1 1 4 1 肖永平，李臣论i n t e r n e t 对国际私法的挑战中国国际私法学会2 0 0 0 年年会论文2 国际电子商务合同法律适用研究 2 1 2i n t e r n e t 的非中心化与国家管理的相对集中性 i n t e m e t 一产生就体现了管理的非中心化倾向。i n t e r a c t 的前身是1 9 6 9 年美国 国防部高级研究计划署( a d v a n c e d r e s e a r c h p r o j c o t s a g e n c y ) 作为军用实验网络而 设立的，名字为a r p a n e t ，初期只有四台主机，其设计目标是当网络中的一部分 因战争原因遭到破坏时，其它部分仍能正常运行。2 0 世纪8 0 年代初期美国国防部 高级研究计划署和美国国防部通信局研制成功用于异构网络的t c p i p 协议并投入 使用。1 9 8 6 年在美国国会科学基金会的支持下，用高速通信线路把分布在各地的 一些超级计算机连接起来，并向全社会开放。1 9 9 5 年，美国国会科学基金会宣布 将i n t e m e t 移交给3 家私营公司，从而完成了i n t e m e t 的商业化。尽管i n t e r a c t 的发 展已经遍布全球，但i n t e r n e t 的核心技术决定了i n t e m e t 中没有物理空间中普遍存 在的管理中心，也没有集中于某一个自然人、法人或某一台电脑的绝对权力。也 就是说，截至目前为止，国家还无法有效地管理和控制网络空间的活动。这种管 理的非中心化倾向使得i n t e r a c t 服务提供商( i n t e r a c ts e r v i c ep r o v i d e r 即i s p ) 具有 极为重要的地位，因为每一个i n t e r a c t 的使用者只服从他的i s p 制定的规则，i s p 之间通过协议的方式协调、统一各自不同的规则。由于i s p 所具有的功能，这就 为国家监控本国境内网站的活动提供了条件。 2 1 3in t e r n e t 的全球性与法律的地域性 i n t e m e t 技术、标准、域名的全球化和i n t e m e t 接口的统一性，必然决定和要 求网络与电子商务的全球化、国际化。i n t e r n e t 的全球性是网络空间最重要的特点， 也是据以产生大量跨国法律问题的基础。计算机网络技术己经使全球1 7 0 多个国 家的用户彼此相连，i n t e m e t 的覆盖面已经无处不在。i n t e m e t 的这种联系彻底打破 了物理空间上的有形界线，包括国界和任何地区界线。人们可以毫无障碍地跨越 物理空间中存在的各国之间的地理边界，通过计算机屏幕上显示出来的信息，在 网上自由地访问、交流、共享信息，开展跨国商业活动。正是这种体现i n t e m e t 价 值的特性对现行的法律制度产生最大的冲击。以物理空间属地主义为本位的现行 各国法律制度，其效力所及范围一般以各国的地理边界为限。而网络空间是一个 全球性的系统，其本身是无边界的，无法将其像物理空间那样分割成许多相对独 立的领域。因此，如果把物理空间属地主义为本位的法律制度套用到网络空间， 第2 章i n t e r n e t 背景下的国际电子商务合同对传统法律适用带来的挑战 难免会出现一些旧瓶装新酒的错误。 2 1 4i n t e r n e t 的高度自治性与法律规制的薄弱化 在网络的发展中，许多不成文的网络规则实际上发挥了相当程度的网络规范 效果。网络社区在过去大多由学术精英群体所掌握，并形成了特定的自我制约、 自我调节的网络文化。随着网络的商业化和普及化，大量使用者涌入网络社会并 未完全改变网络原有学术精英群体所建立的网络文化，与此相反的是人们将其在 现实世界中所接受的法律观念与制度，大量有意无意地移植到网络空间中，这些 受到移植的法律观念和原有的网络文化相结合，成为更多的网络社区形成的基础。 但是网络空间并不是一个没有规则或约束的世界，在各种不同的网络社区中，早 己发展出为各成员所遵循、甚至为多数网络使用者所认同的网络习惯法。在缺乏 法律制度调整的情况下，网络自治规则的出现，毫无疑问对调整人们在网上的为 有着重要的作用。尽管i n t e r a c t 存在着许多独特性，是一个受计算机控制的空间， 是一个没有国家、没有法律、没有警察的网络空间，但由于从事网上活动的人、 法律关系的主体处于不同国家的控制之下，许多网上活动的标的、法律关系的客 体位于不同的国家，许多网上活动的内容、当事人的权利义务将在一些特定国家 境内出现，这就为国家管制i n t e r a c t 提供了可能。在网上活动日益频繁，极大地影 响到各个不同国家的利益时，国家便会对i n