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论我国刑法中的非刑罚处罚方法 ( 法学硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 刑法学 经济刑法 刘文忠 刘宪权教授 非犯罪化、非刑罚化是当今世界刑法的发展趋势，非刑罚处罚方法作为非刑 罚化的实现方式之越来越受到各国的重视。非刑罚处罚方法是人民法院对犯罪 分子适用刑罚以外的其他处罚方法的总称，它以教育、民事、行政措施为内容实 现对犯罪分子刑事责任的追究。非刑罚处罚方法不是刑罚，而是刑罚的必要补充， 它以宽和的措施代替刑罚，是国家强制犯罪分子承担的实体性义务。保安处分与 刑罚、非刑罚处罚、单纯宣告有罪一起构成我国刑事制裁体系，非刑罚处罚方法 是刑事责任的实现方式之一。 我国刑法规定的非刑罚化的实现方式主要有三种；一是通过免刑制度和免除 处罚情节，宣告有罪，但免除刑罚；二是采用非刑罚处罚方法进行处罚；三是通 过保安处分，弥补刑罚的不足，限制刑罚的适用范围。非刑罚处罚方法是实现非 刑罚化的重要方式，它弥补了刑罚功能的不足，限制了法定刑罚圈的范围，体现 了非刑罚化的价值。 非刑罚处罚方法是报应刑与目的刑刑法思想论战的产物，刑罚谦抑、人道、 个别化思想为非刑罚处罚方法的产生提供了理论依据。在从政治刑法向市民刑法 的转型过程中，刑法的民法化不可避免，非刑罚处罚方法作为实现刑罚目的的新 形式，成为刑法民法化的组成部分。非刑罚处罚方法体现了我国宽严相济的刑事 政策思想。 因为受到非刑罚化的影响，世界各国刑法都不同程度的规定了非刑罚处罚方 法，但各国由于历史传统、立法模式的不同，对非刑罚处罚方法的规定也不尽相 同。 通过中外比较，我国的非刑罚处罚方法明显种类单一、内容单薄，同时，在 适用过程中也存在一些问题，如立法不够重视，使用频率不高，操作不规范等。 因此，笔者认为应当借鉴国外先进的立法和司法经验，不断完善我国的非刑罚处 罚方法，使其更好的发挥应有的作用。 i 关键词j 非刑罚处罚方法中外比较刑法完善 2 n o n - p e n a ii z a t i o nm e a s u r e so fo h i n a ( a b s t r a c to fdis s e r t a t io no fl l i l ld e g r e e ) m a j o r ：c r i m i n a ll a w r e s e a r c h ：e c n o m i cc r i m i n a ll a w a u t h o r ：l i uw e n z h o n g t u t o r ：l i ux i a n q u a np r o f e s s o r m o r ea n dm o r ec o u n t r i e si nt h ew o r l da r ea d o p t i n gd e c r i m i n a l i z a t i o n a n dn 。n p e n a l i z a t i o n n o n p e n a l i z a t i o nm e a s u r e sb e c o m ew a y st or e a l i z e n o n p e n a i t yp u r p o s e t h e ya r ea t t r a c t i n gm o r ea n dm o r ea t t e n t i o n s i n c h i n a ，n o n - p e n a l t yp u n i s h m e n t sr e f e rt ot h o s em e a s u r e sp e o p l e sc o u r t s a p p l yt oc r i m i n a l so t h e rt h a nc r i m i n a lp u n i s h m e n t s ，s u c ha sb ye d u e a t i o n a l ， c i v i la n da d m i n i s t r a t i v ew a y s t h e ya r en o tc r i m i n a lp e n a l t i e sb u tp l a y a d d i t i o n a lr o l e si np u n i s h m e n t s n o n p e n a l t yp u n i s h m e n t sa r ek n o w na s s o f tc r i m i n a lr e s d o n s i b i l i t i e se n f o r c e db yt h ec o u n t r ya n da r ei n c l u d e d i no u rp u n i s h m e n ts y s t e mt ot a k et h ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yt o g e t h e rw i t h s e c u r i t ym e a s u r e s ，c r i m i n a lp e n a l t i e sa n d t h ec l a i mo fg u i l t y a c c o r d i n gt oo u rc r i m i n a ll a w ，n o n p e n a l i z a t i o nh a st h r e ew a y st o r e a l i z e t h e y a r ec l a i m i n gg u i l t yw i t h o u tc r i m i n a lp e n a l t i e sb y p e n a l t y f r e e1 a w sa n dc o n s i d e r a t i o n s ，a p p l y i n gn o n p e n a l t ym e a s u r e sa n d a d o p t i n gs e c u r i t ym e a s u r e st oe q u i pc r i m i n a lp e n a l t i e sb u tw i t hl i m i t e d a p p lic a ti o n s t h e r e f o r e ，n o n p e n a it ym e a s u r e sa r et h ei m p o r t a n tp a r to f n o n p e n a li z a t i o n t h e yp r o v i d ef u n c t i o n so fs o f tp u n i s h m e n t st or e a li z e t h ev a l u eo fn o n p e n a l i z a t i o nw h i l el i m i tt h ea p p l i c a t i o n so fp e n a l t i e s n o n p e n a l t ym e a s u r e sa r ep r o d u c t so fc r i m i n a lr e s p 。n s i b i l i t i e s 3 d e f e a t i n gc r i m i n a lp e n a l t yp u r p o s e ，w h i c ha r eo nt h eb a s i so fh a r m o n y ， h u m a n i t ya n di n d i v i d u a l i z a t i o n ， i nt h ep r o c e s so ft r a n s f e r r i n gt h ep o l i t i c a l i z e dc r i m i n a ll a wt o t h ec i v i l i z e dc r i m i n a ll a w ，i ti sn e c e s s a r yt oh a v en o n p e n a l t ym e a s u r e s t 。b et h en e ww a y st os h o wo u rc r i m i n a lp o l i c yk n o w na st h ec o m b i n a t i o n o fr e s t r i c t i o na n dk i n d n e s s a l m o s ta 1 1c o u n t r i e so v e rt h ew o r l dr e g u l a t en o n 。p e n a l t ym e a s u r e s a f t e rg e t ti n gi n f l u e n c e do fn o n p e n a li z a ti o n h o w e v e r ，t h ew a y st h e yd o a r eq u i t ed i f f e r e n tb e c a u s eo fv a r i o u sh i s t o r i cd e v e l o p m e n t sa n dl e g a l s y s t e m s c o m p a r i n gt on o n - p e n a l t y m e a s u r e sf o r e i g nc o u n t r i e sh a v e ，c h i n ah a s l i m i t e dp r a c t i c e f u r t h e r m o r e ，w em a yf i n ds o m ep r o b l e m si np r a c t i c e ，s u c h a sl a c ko fs p e c i f i cr e g u l a t i o n s ，i n e f f i c i e n tu s eo fm e a s u r e sa n dt h en e e d o fu n i f i e dp r a c t i c e a sar e s u l t ，it h i n ki t i sb e t t e ro fl e a r n i n gf r o m a d v a n c e de x p e r i e n c ea b r o a dt oi m p r o v eo u rn o n p e n a l t ym e a s u r e si no r d e r f o rt h eb e t t e ra p p li c a t i o n k e yw o r d s ：n o n - p e n a l iz a ti o nm e a s u r e s ；c o m p a r si o nb e t w e e n c h i n aa n df o r e i g nc o u n t r i e s ；m o d i f i c a t i o no fc r i m i n a ll a w 4 论文独创性声明 刘文忠的学位论文论我国刑法中的非刑罚- 处罚方法 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者虢s j 支矗 论文使用授权声明 日期：a 。 倍 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 ， 侍者签名s 支l 导师虢挪弧日期：埔似 论我国刑法中的非刑罚处罚方法 导言 非犯罪化、非刑罚化是当今世界刑法的发展趋势，这不仅符合市场经济发展 和社会生活民主化进程的历史要求，同时也符合刑罚科学化的发展必然。非刑罚 化思想对传统的报应刑思想提出了根本的挑战，改变了人们有罪必罚的报应观 念，人们逐渐认识到刑罚并非刑事责任的唯一实现方式，对付犯罪的处罚方式更 趋多元化。非刑罚处罚方法作为非刑罚化的实现方式之一，它以教育措施、民事 措施、行政措施为内容实现犯罪人的刑事责任，在司法实践中发挥着越来越重要 的作用。各国的司法实践证明，对轻微犯罪适用非刑罚处罚方法不仅没有导致犯 罪率的明显上升，反而，在一定程度上避免了传统刑罚尤其是短期剥夺自由刑的 种种弊端，从而有效地控制了犯罪。目前在我国，由于受刑法万能和重刑主义传 统刑罚思想的影响，无论是刑事立法还是刑事司法都对非刑罚处罚方法缺乏应有 的重视，在刑事立法上非刑罚处罚方法并没有形成完整、统一的刑法制度，在司 法实践中用非刑罚处罚方法代替刑罚措施处理轻微犯罪的案件更是风毛麟角，法 律规定的不完善影响了其正常功能的发挥，笔者认为应借鉴西方国家先进的立法 和司法实践经验，不断完善我国的非刑罚处罚方法。 第一章非刑罚处罚方法的概念、性质及非刑罚处 罚方法与非刑罚化 第一节非刑罚处罚方法的概念 我国刑法中规定了非刑罚处罚方法，非刑罚处罚方法是相对于刑罚对犯罪人 剥夺性惩罚而言的。刑法第3 7 条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的， 可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况予以训诫或者责令具结悔过、 赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”关于非刑 罚处罚方法的概念，刑法学界没有统一的认识。第一种观点认为：非刑罚处罚方 法是指对于实旌了违法犯罪行为，根据法律规定，不能或者不需要追究刑事责任 的人或者需要在刑罚之外采取某些辅助性措施加以矫正的人适用的不具有刑罚 性质的制裁方法的总称。该观点认为非刑罚处罚方法包括刑法第3 6 条、刑法第 3 7 条以及保安处分。1 第二种观点认为，非刑罚处罚方法是人民法院对于犯罪分 子在刑罚方法以外采用的其他处罚方法的总称。2 第三种观点认为，非刑罚处罚 方法是指司法机关根据案件的不同情况，对于犯罪分子直接或者间接地使用刑罚 以外的其他处罚方法的总称，司法机关指人民法院和人民检察院。3 第一种观点把不同性质的方法纳入非刑罚处罚容易导致概念的膨胀。保安处 分是对特定行为人采取的刑事制裁手段，保安处分不是刑事责任的实现方式，我 国刑法没有系统规定保安处分，但立法和司法实践中存在很多与国外保安处分类 似的措施，如劳动教养、收容教养、强制医疗等，保安处分与刑罚、非刑罚处罚、 单纯宣告有罪一起构成我国刑事制裁体系，保安处分、非刑罚处罚、单纯宣告有 罪成为我国非刑罚化的实现方法，保安处分以特殊预防为目的，以人身危险性为 适用基础，对符合法定条件的特定人采用以矫正、感化、治疗等方法，改善适用 对象、预防犯罪，因此，保安处分是不同于非刑罚处罚的制裁措施。第三种观点 1 樊凤林主编；刑罚通论 ，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版第2 5 7 页 2 苏惠渔主编：刑法学 ，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 9 8 页 朱俊：论非刑罚处罚方法 ，武汉大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 5 年1 1 月第5 s 卷第6 期 2 认为非刑罚处罚方法的适用主体为人民法院和人民检察院，依笔者的观点，非刑 罚处罚方法的适用主体仅为人民法院，人民检察院并非适用主体。本文采用第二 种观点，即非刑罚处罚方法是人民法院对犯罪分子适用刑罚以外的其他处罚方法 的总称，非刑罚处罚方法的适用主要体现在我国刑法第3 6 条和第3 7 条的规定中 第二节非刑罚处罚方法的性质 非刑罚处罚方法的性质，是指非刑罚处罚方法区别于其他处罚方法的根本属 性，正确界定非刑罚处罚方法的性质，有利于明确其在刑法体系中的地位和作用。 一、非刑罚处罚方法是刑事责任的实现方式之一 刑事责任的实现方式，是指追究行为人刑事责任的具体方法，国家通过这种 方法使刑事责任得以实现有人认为，一种法律措施或方法能够作为刑事责任的 实现形式，必须具备一定的条件：一是能够体现和反映刑事责任的内容，强制犯 罪分子承担实体性刑事义务；二是原贝q 上应由刑事实体法明文规定和由人民法院 直接适用或建议适用。非刑罚处罚方法是否为刑事责任的一种实现方式，刑法 理论界有肯定说、否定说两种观点。持肯定说的学者认为，刑事责任的实现方式 有三种：第一是通过给予刑罚处罚来实现刑事责任；第二是通过给予非刑罚的处 罚方法来追究刑事责任：第三是通过宣布危害行为是犯罪行为、行为人是犯罪人 来实现刑事责任。5 持否定说的学者认为，实现刑事责任的方法只能是刑罚，或 者叫刑事制裁方法，免除刑罚是解除刑事责任的方法，非刑罚处罚方法不能成为 实现刑事责任的方法。 笔者认为，刑罚只是实现刑事责任的一种方式，但不是唯一的方式，将刑罚 视为实现刑事责任的唯一方法的观点，是资产阶级刑事古典学派的报应刑论的产 物。这种观点已经滞后予司法实践的需要。笔者认为，非刑罚处罚方法也是刑事 责任的一种实现方式，理由在于：1 、适用非刑罚处罚方法体现了国家对犯罪行 为和犯罪分子的否定性评价和谴责，采用非刑罚处罚方法的前提是行为人已经构 马克昌主编；刑罚通论。武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第7 3 1 页 苏惠渔主编；刑法学) ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版第2 7 4 页 张京婴t 也论刑事贾任，戴法学研究 1 9 8 7 年第2 期 3 成犯罪，但因情节轻微免除处罚，但不免除刑事责任，为了体现国家对犯罪分子 刑事责任的追究，惩罚犯罪分子，实现刑法的目的，国家对不需要刑事处罚，但 又需要适用其他强制性措旌的犯罪分子适用非刑罚处罚方法是非常必要的。2 、 非刑罚处罚方法是人民法院根据刑法的明文规定，解决犯罪实体问题的方法。刑 法第3 7 条规定了训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚或者行 政处分等非开畸罚处罚方法，这些方法由人民法院对犯罪分子直接适用或者建议主 管部门适用，非刑罚处罚方法虽不是刑罚，但它是国家强制犯罪分子承担的实体 性义务，因此非刑罚处罚方法是刑事责任的实现方式之一 二、非刑罚处罚方法的非刑罚性 根据我国刑法第3 6 条、第3 7 条的规定，非刑罚处罚方法只适用于“给予刑 事处罚外”和“免予刑事处罚”的犯罪分子，从立法来看，非刑罚处罚不同于刑 罚，两者的区别在于：( 1 ) 适用的机关不完全相同，前者可以由行政机关或人民法 院适用，而后者只能由人民法院适用( 2 ) 严厉程度不同。前者具有民事、行政制 裁的属性，而后者是最严厉的法律制裁，它甚至可以剥夺人的生命。( 3 ) 前者主要 是排除危害和矫正性质的措施，后者的内容是剥夺犯罪分子的一定权益，具有报 应、惩罚性质。( 4 ) 法律后果不同。适用刑罚的犯罪分子即产生前科，适用累犯的 规定，而非刑罚处罚的适用前提是免除刑事处罚，没有类似的法律后果。因此， 非刑罚处罚方法不是刑罚，而是刑罚的必要补充，它以宽和的措施代替刑罚。 第三节非刑罚处罚方法与非刑罚化 非犯罪化与非刑罚化为世界刑法改革的两大主题，非刑罚化是现代各国刑事 立法的总趋势。我国学者对。非刑罚化”的含义有不同的认识。有的观点认为， 非刑罚化是指对某些犯罪不用刑罚的方法而用刑罚以外的方法来感化改造罪犯。 7 有的观点认为，非刑罚化是指对菜些犯罪或者某些犯罪分子不用传统监禁刑的 刑罚方法而用非监禁刑的方法来感化改造犯罪分子。上述第一种观点是从非刑 7 马克昌主编：刑罚通论 ，武汉大学出版社2 0 0 1 年版。第7 3 6 页。 。孙屋祥；论非刑罚化的理论基础及其途径载法学论坛2 0 0 3 年7 月5 日第1 8 卷第4 期 4 罚化的字面含义进行理解，第二种观点主要是从非刑罚化产生的时代背景来理解 的。笔者认为，非刑罚化可以从传统和现代的不同视角去理解。传统的非刑罚化 是为了克服自由刑尤其是短期自由刑的弊端而提出的刑法改革方案，非刑罚化主 张以罚金刑、缓刑等非监禁方法代替自由刑，因此，传统的非刑罚化实质是非监 禁化。现代的非刑罚化意味着以民事、教育、行政处分、行政处罚等非刑罚手段 代替刑罚手段的适用，在不同的场合非刑罚化的含义不尽相同。本文采用现代意 义上的非刑罚化概念，所谓非刑罚化是指免除法律规定的对某些犯罪的刑事处 罚，而采用刑罚以外的方法进行处罚 我国刑法规定的非刑罚化的实现方式主要有三种：一是通过免刑制度和免除 处罚情节，对刑罚的适用范围进行实质限制，对应该承担刑事责任的犯罪人，法 院宣告其有罪。但免除其刑罚；二是通过非刑罚处罚方法对刑罚的适用范围进行 实质性限制，即对依法确定为有罪的犯罪分子不适用传统的刑罚处罚方法，而采 用非刑罚处罚方法进行处罚；三是通过保安处分，弥补刑罚的不足，限制刑罚的 适用范围。非刑罚处罚方法是实现非刑罚化的重要方式，它以教育、民事、行政 等非刑罚手段追究犯罪人的刑事责任，弥补了刑罚功能的不足，限制了法定刑罚 圈的范围，体现了非刑罚化的价值。非刑罚处罚方法作为非刑罚化的实现方式之 一，发挥了其特有的教育、改造功能，在实现非刑罚化的进程中发挥着越来越重 要的作用。 第二章刑法设置非刑罚处罚方法的依据 非刑罚处罚方法是报应刑思想与目的刑思想论战的产物，刑罚谦抑、人道、 个别化思想是非刑罚方法存在的理论基础，非刑罚处罚是实现刑法民法化的新途 径，我国的刑事政策是非刑罚处罚方法的现实依据。 第一节非刑罚处罚方法的理论根据 一、非刑罚处罚方法是报应刑刑法思想与目的刑刑法思想论战的 刑罚的目的是什么? 围绕这一问题，古今中外形成了众多的学说。刑罚的目 的是注重过去还是注重将来，是刑法思想争论的焦点。国内通行的观点认为，刑 罚的目的主要有三种学说，即报应说、预防说、折衷说。西方国家关于刑法目 的的争论导致目的刑主义盛行，此而为非刑罚化的产生提供了有利的依据，非刑 罚处罚方法是报应j f ! | 与目的刑刑法思想论战的产物。 ( 一) 报应刑思想 报应刑思想起源于人类源远流长的“善有善报、恶有恶报”的情感，经过康 德的道德报应主义、黑格尔的法律报应主义和宾丁的规范报应主义的推动，报应 思想不断成熟完善，它认为报应是刑罚的目的，犯罪是一种恶害，刑罚是对这种 恶害行为恶的反应，刑罚的本质在于报应犯罪行为造成的恶害，通过对犯罪分子 的惩罚来均衡犯罪行为的恶害，以实现社会正义。在报应刑看来，刑罚应当从所 有预防犯罪的目的构想中解脱出来，而单纯作为对犯罪恶害的公正报应，刑罚的 科处应当以犯罪为法律上的唯一原因，犯罪的恶害程度应当成为决定刑罚轻重程 度的唯一依据。”报应刑思想只是从观念上对硐罚进行。恶害”的批判，仅仅强 调感性的报应，而没有对刑罚本身进行合理的分析，只追求社会正义的实现，而 不考虑刑罚的功利目的 马克昌主编：刑罚通论武汉大学出版杜2 0 0 1 年版第5 3 _ _ 5 8 页 伸粱根林：非刑罚化一当代刑法改革的主题) ，载现代法学，2 0 0 0 年1 2 月，第2 2 卷第6 期 6 ( - - ) 目的刑思想 目的刑思想又称为功利主义、相对主义，它认为刑罚不是因为有犯罪才予以 科处，而是为了防止将来不犯罪，所以刑罚不是犯罪的必然结果，而是为了预防 将来犯罪，维护社会利益的手段。刑罚“惩罚的作用不是报复而是防止犯罪”， 易言之，刑罚具有促进大多数人追求最大量幸福的功能，此即为功利主义刑罚功 能理论之核心。1 1 意大利著名刑法学家贝卡利亚反对刑罚报应说，他认为，“刑罚的目的既不 是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行”，。刑罚的目的仅仅在 于：阻止罪犯重新侵害公民、并规诫其他人不要重蹈覆辙”，他主张刑罚的目 的是一般预防和特殊预防，同时他进一步认识到预防犯罪的目的不能仅仅通过刑 罚来实现，还可以通过奖励美德、传播知识、完善教育等措施来预防犯罪。 目的刑论的先驱者是意大利的龙勃罗梭，他的刑罚思想属于目的刑思想，他 最早提出社会防卫的思想，他认为犯罪是对社会的侵害，为了保护社会，刑罚不 可避免，他指出：“犯罪如为必要，则社会抵抗犯罪亦为必要，而惩治犯罪之罚， 以使个人了解，亦为必要。” ( 三) 非刑罚处罚方法的提出 在报应刑主义与目的刑主义论战的过程中，目的主义学派在兼顾社会防卫和 个别化刑罚功能的同时，看到了传统刑罚手段的有限性，他们认识到刑罚不是遏 制犯罪的唯一依据，主张应针对犯罪人的不同情况适用不同的刑罚，他们不断探 索刑罚之外的孙充措施，提出了非刑罚处罚理论。 英国著名的思想家、哲学家边沁是功利主义法学观的创立者，刑罚观是边沁 刑法思想的核心，但他并不将刑罚作为遏制犯罪的唯一措施，他提出“对犯罪之 恶的补救方法”，具体分为4 种类型：预防方法；遏制方法；补偿方法； 刑罚方法。其中补偿方法又分为金钱补偿，实物返还、名誉补偿、惩罚补偿、替 代补偿、宣誓补偿等6 种，边沁的犯罪补偿方法为现代刑法中教育、民事、行政 等非刑罚处罚方法的发展提供了理论依据。 菲利认为刑罚未必是有效的，应根据犯罪的不同情况，采取不同的刑罚措施， “钟安惠著：西方刑罚功能论 。中国方正出版社2 0 0 1 年版，第3 6 页 他唪】贝卡利亚著，黄风译：犯罪与刑罚，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第4 9 页 ”刘骥生译：郎勃罗梭氏犯罪学 ，北京商务印书馆1 9 3 8 年版，第3 6 6 页 他主张对生来犯罪人和不能改造的习惯犯罪人适用隔离处分，对可能改造的习惯 犯罪人和偶然犯罪者适用治疗、矫正处分，对激情犯给予损害赔偿处分，对行刑 终了仍有危险性的人和虽未犯罪但有犯罪倾向者预先采取防卫措施。他强调建立 刑罚之外的补充策略，这种刑罚补充策略，菲利称其为“刑罚的代用物”。李斯 特主张，对机会犯以惩戒为主要手段，对可能改善的情况犯应当进行矫正、治疗 和感化，对不可能改善的情况犯则进行长期或终身隔离。除此之外，他还主张限 制短期自由刑、扩大缓刑、假释的适用范围、废除或限制死刑、改进行刑设施， 实行保安处分和不定期刑制度。 在目的刑主义的影响下，西方各国开始反省传统的刑罚体系，在认识到以剥 夺自由刑为中心的传统刑罚体系存在一系列缺陷的基础上，各国刑法不同程度的 考虑犯罪人的人身危险性和社会危害性，开始规定非刑罚处罚方法，限制了刑罚 的适用范围，从此非刑罚化在西方各国占有了一席之地。 二、刑罚谦抑、人道、刑罚个别化思想为非刑罚处罚方法的产生 提供了理论依据 ( 一) 刑罚谦抑思想 陈兴良教授认为，刑法的谦抑性是指，立法者力求以最少的支出少用甚 至不用刑罚( 而用其它刑罚替代措旄) ，获取最大的社会效益有效预防和控 制犯罪。“刑法的谦抑性认为，凡是适用其它法律足以抑制某种违法行为时，就 没必要规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁手段就足以抑制某种犯罪行为时，就没 有必要适用较重的制裁手段。 刑法具有最后手段性的特点，刑法是保护社会秩序的最后一道法律防线。当 国家、社会、个人利益遭受侵害时，首先由民事、行政等法律来调整，只有当某 种行为具有非常严重的社会危害性，采用非刑法手段难以保护法益时，才动用刑 法来调整；某种行为构成犯罪，只有当采取较轻的制裁手段无法调整时，才可以 适用较重的制裁手段。刑法的最后手段性体现在非刑罚处罚方法上表现为，如果 使用非刑罚处罚方法就足以抑制犯罪时就没有必要使用刑罚措施。 刑法经济性是刑法谦抑性的价值蕴含之一，“刑法的谦抑性必然要求刑法节 “陈兴良册法谦抑的价值蕴含。载现代法学 1 9 9 6 年第3 期。第1 4 页 0 俭。这里的节俭也就是所谓经济。刑法的经济性是一个关系概念，并不是一味地 裁减刑法，而是指以最少的刑法资源投入，获取最大的刑法效益。“5 因此，刑法 的谦抑性要求以最少的刑法投入获取最大化的刑法收益。刑罚制裁相对于非刑罚 处罚来说具有更高的成本，如监狱、警察等司法成本，而实现教育、民事、行政 等非刑罚处罚方法的司法投入相对较少，这样可以节约司法资源，将更多的司法 资源去对付更严重的刑事犯罪。 刑法的谦抑性还表现在刑罚制裁手段的宽容性。随着社会的进步，在实现社 会正义的基础上，人们对犯罪入的处罚越来越体现出宽容。“严酷的刑罚会造成 犯罪不受处罚的情况。人们无论是享受好处还是忍受恶果，都超越不了一定的限 度。一种对于人性来说过分凶残的场面，只能是一种暂时的狂暴，决不会成为稳 定的法律体系。如果法律真的很残酷，那么它或者必须改变或者导致犯罪不受处 罚”“，刑罚的作用是有限的，刑罚的谦抑性从保障人权和维护社会秩序出发， 要求对轻微犯罪尽可能采用非刑罚处罚，以实现对犯罪人的改造和防卫社会的目 的。 刑罚的谦抑性思想是非刑罚处罚方法的理论基础之一，刑法具有最后手段 性、经济性、刑事制裁手段宽容性的特性，刑罚的谦抑性要求紧缩法定刑罚处罚 圈，对轻微犯罪尽量适用非刑罚处罚方法，严格控制刑罚处罚程度，在可以适用 非刑罚处罚替代刑罚时，就避免适用刑罚，这样既实现了对犯罪分子的惩罚，又 实现了社会正义。 ( = ) 刑罚人道主义 刑罚人道主义是国家在制定、运用刑罚时对犯罪行为和犯罪者的一种宽容的 态度，人道主义的实质是。人如何对待人”。即将犯罪人作为伦理主体对待，而 非当作物体处理：人道主义的重心在于“人”，即以人为根本目的和最高价值， 维护入的尊严，保护人的权利。通常意义上，刑罚人道主义包括三层含义：第一， 保护与尊重人权。行为人虽构成犯罪，但不丧失其人格与尊严，司法机关应当注 意保护犯罪人的人权。第二，禁止将犯罪人作为实现刑罚目的的工具。犯罪人因 犯罪行为而接受惩罚，而不是作为手段接受刑罚，犯罪人在司法过程中是作为独 立的人格主体而存在的。第三，禁止使用不人道的手段，1 9 4 8 年1 2 月通过的世 ”陈兴良著：刑法的价值构造 ，中国人民大学出驻社1 9 9 8 年版，第3 8 0 页 持【意】贝卡利亚著，黄风译；犯罪与刑罚) ，中周法制出版社2 0 0 2 年版，第5 l 页 9 界人权宣言第5 条规定：“任何人不得加以酷刑或者施以残忍的、不人道的或 者侮辱性的待遇或者刑罚。”对犯罪人施以刑罚，并非只是将其视为刑罚的客体， 更重要的是要对他积极地教育、改造，使其早日回归社会。 刑罚人道主义是非刑罚化的理论渊源之一，非刑罚处罚就是在刑罚人道主义 的引导下逐渐发展起来的在刑罚人道主义的影响下，刑罚的目的发生了变化， 由报应主义发展到预防主义进而发展到目的刑与报应刑的折衷主义，由将犯罪人 当作刑罚的工具发展为将犯罪人视为伦理主体，以人为本，开始尊重人、关爱人， 体现出对人权的尊重和保障，针对不同的犯罪行为，立法者制定出不同的刑事制 裁方式，在刑罚方式之外立法者还制定出教育、民事，行政等非刑罚处罚方法， 对轻微犯罪者免除处罚适用非刑罚处罚，这体现出立法者的人道主义精神。 随着社会的进步，人道的、科学的刑罚理论越来越为人们所接受，残酷的、 不人道的刑罚己不适应现代法治社会的需要，对犯罪分子适用非刑罚处罚方法， 人的价值和尊严得到重视，符合现代社会对犯罪人的人权保障，这更加有利于犯 罪分子的教育、改造，达到与刑罚方式同样的效果。 ( - - ) 刑罚个别化思想 刑罚个别化思想是由德国学者瓦尔伯格子1 8 9 6 年最早提出的，从刑法发展 历史来看，刑罚个别化思想首先是作为完善严格规则主义上的罪刑法定原则提出 的。严格规则主义认为，为防止法官滥用权力，必须详细规定法律，在严格规则 主义指导下各国开展的法典编撰运动，确立了严格规则意义上的罪刑法定主义， 各国都规定了绝对确定的法定刑，法官因此丧失了自由裁量权。为完善严格规则 意义上的罪刑法定主义的不足，促成了刑罚个别化思想的形成。所谓刑罚个别化 思想是指，法官在适用刑罚时，要考虑犯罪者的个人情况并尽量使所处刑罚与此 相适应，以更好地惩罚或教育犯罪分子。” 近代学派的代表菲利，非常重视犯罪的人类因素，菲利反对那种不考虑犯罪 人具体情况而无目的的适用刑罚的理论与实践，主张。因人施罚”，即根据犯罪 分子的恶性实施个别预防。”菲利否定刑罚的惩罚性，他明确将刑罚的个别化的 出发点定在预防犯罪上，即主张从犯罪人的人身危险性出发，根据预防犯罪的需 要实施刑罚。李斯特认为刑罚不能仅靠自身的冲动。而应当符合必要性和合目的 仃卢建平：社会防卫思想 ，载高铭喧、赵秉志主编；刑法论丛h 法律出版社2 0 0 0 年版 马克昌主编：近代西方刑法学说史略，中国检察出版社1 9 9 6 年版第1 7 2 一1 7 s 页 1 0 - 性，李斯特的目的刑思想，主张刑罚不是简单的报应，而应确立预防犯罪的目的， “矫正可以矫正的罪犯，不能矫正的罪犯不能使其为害”，否定刑罚的报应主义， 提倡预防主义的刑罚观，是近代学派的突出观点。 近代学派关于刑罚的适用有两个基本主张：第一，刑罚适用的目的在于特别 预防；第二，刑罚惩罚的不是行为而是行为人。这两个基本主张构成了近代学派 刑罚个别化的基点，由此近代刑罚个别化思想明确了两个基本观点：第一，适用 刑罚应当以预防犯罪为出发点；第二，刑罚个别化是根据犯罪分子的人身危险性 决定刑罚的适用。现代刑法的刑罚个别化不以个别预防犯罪为适用刑罚的唯一出 发点，而是既考虑犯罪的个别预防和一般预防，又考虑刑罚的报应。 无论是实现报应思想，还是实现预防思想都离不开刑罚个别化，非刑罚处罚 方法与刑罚具有同样的目的，即报应和预防目的。以社会正义为根基的报应主义， 对侵害社会的行为给予否定评价，对犯罪情节轻微免除刑罚处罚的犯罪人采取非 刑罚的处罚方法，体现了对犯罪分子的谴责和否定评价，这里包含着国家对犯罪 人的报应，因此，报应作为刑罚的目的，通过惩治犯罪满足社会正义、恢复社会 秩序。非刑罚处罚方法的另一目的是犯罪预防，包括一般预防和特殊预防，即防 止尚未实施犯罪的入实施犯罪和防止罪犯重新犯罪，由于一般预防与刑事制裁的 严厉性成正比，而非刑罚处罚方法的缓和性使一般预防的强度降低。由于犯罪情 节轻微不需要判处刑罚，如果不使用其它非刑罚处罚方法容易放纵犯罪，犯罪入 不仅认识不到自己行为的危害性，还可能心存侥幸继续犯罪，因此，对犯罪人适 用非刑罚处罚方法可以实现刑罚的预防功能，这正是刑罚个别化思想的体现。 三、非刑罚处罚方法是刑法民法化的组成部分 ( 一) 刑法民法化思想 马克思认为，自从私人利益和阶级利益产生以后，社会就分裂为市民社会和 政治国家两大领域，马克思在批判黑格尔关于市民社会和政治国家关系上难心主 义观点的基础上科学地指出：市民社会决定政治国家，政治国家必将统一于市民 社会”因此，在二元社会结构中“市民社会要求国家受法律的约束，但同 时又要求国家能够有效地实施保障市民社会多元性及其必要自由的法律。市民社 憎陈兴良，从政治刑法到市民刑法 戴刑事法评论第l 眷。中嗣政法大学出版社1 9 9 7 年牍，第3 l 页 - l l 会构成了对国家的制约，他们维系国家，并为国家的范围与权力设定界限。市民 社会需要一套独特的政治制度。”这套政治制度在刑法领域表现为：要求刑法对 市民的尊重，以人为本，注重人权保障，置公民与国家于主体平等的地位；要求 刑法对市民社会领域的尊重一一不得单独为国家的利益任意侵蚀市民社会的领 域；要求刑法充当起最后保障法的作用一服务于市民社会，同时恪守谦抑的价 值准则。“于是，平等、自由、人权、正义等原本属于市民社会的美德变开始成 为市民社会对刑法的要求”。从政治刑法向市民刑法的转变是由刑事古典学派 完成的，贝卡利亚确立了以罪刑法定为中心的市民社会的刑法原则，费尔巴哈明 确提出了市民刑法的概念，并将“无法律即无犯罪，无法律即无刑罚”视为市民 刑法的要义，对市民的尊重、对市民社会领域的尊重正是刑法的基本精神。 在从政治刑法向市民刑法的转型过程中，刑法的民法化不可避免，在市民刑 法的形成过程中：1 、市民刑法基本精神与民法基本精神的趋同。民法是市民社 会的法2 ，市民社会的民法表现为以市民为本，确立了自由、平等理念，市民刑 法的基本精神与民法的基本精神逐渐趋同，市民刑法也体现出对人的尊重、对人 权的保障。2 、刑法从侵蚀的市民社会领域逐渐退出，民法恢复被刑法侵占的颁 地。政治国家视刑法为万能的工具，刑法过分扩张，深入到社会的各个领域，侵 蚀了原本属于民法调整的领域，市民刑法的构建，不断从侵蚀的市民社会领域退 出，恢复民法调整的领域。3 、民法反过来侵蚀刑法的领域。其一随着社会的 不断进步，刑法的容忍度一对市民危害国家、社会行为的容忍度也不断提高， 原本属于刑法调整的领域也可能转由民法调整。其二，民法在控制犯罪中的地位 和作用逐渐提升。在防治犯罪过程中，民法发挥着越来越重要的作用，越来越多 的社会矛盾归入民法调整，避免7 刑法的干预，刑事制裁手段由原先单一的刑罚 发展为民事、行政等多种调整手段。 ( 二) 非刑罚处罚方法与刑法民法化 我国自2 0 世纪7 0 年代开始建立社会主义市场经济体制，经济体制的转型要 求政治体制、文化体制也随之转型，以计划经济为基础的一元社会结构逐渐打破， 爱德华希尔斯t 市民社会的美德 ，羲邓正来译。【荚1 g 耍历山大编，嗣家与市民社会一种社 会理论的研究路径，中央编译出版社1 9 9 9 年版，第3 9 页。 2 1 田宏杰；中西刑法现代化趋势之比较考察，载刑事法评论第7 眷，中固政法大学出版社2 0 0 0 年 版第“页 粲彗星著：民法总论 ，法律出版社1 9 9 7 年舨，第2 5 页 1 2 市民社会与政治社会分离的二元社会逐渐形成。我国1 9 7 9 年刑法仍然带着强烈 的政治国家的色彩，市民社会的形成迫切需要刑法的转型，1 9 9 7 年刑法的修订， 正如陈兴良教授所言：。实质上是刑法改革的外在表现形式，而这场改革的历史 使命是要完成从政治刑法到市民刑法的转变”。 在中国传统法制中，刑法一直占据着主导地位，民刑不分诸法合体，传统法 律文化可以说就是刑法文化，权利的保障过分依靠刑法。随着政治刑法向市民刑 法的转型，刑法的基本精神与民法的基本精神逐渐趋同，如在刑法中明确地引进 了一些民法的基本原则。正式确立了罪刑法定、罪刑均衡、法律面前一律平等原 则，这些原则的确立将公民与国家放在平等的地位对待，第一次鲜明地体现出刑 法的人权保障机能。此外，在民刑冲突中，确立了民事优先原则，刑法第3 6 条 规定：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支 付的，或者被判处没收财产的，应先承担对被害人的民事赔偿责任。”由此确立 了民事赔偿责任优先原则。非刑罚处罚方法作为实现刑罚目的的新形式，也成为 刑法民法化的组成部分。非刑罚处罚方法的适用体现了对犯罪分子的人文关怀， 对轻微犯罪免除刑罚，适用教育、民事、行政等制裁措施，反应出市民刑法要求 调整刑法的控制领域，缩小刑法在社会生活领域的控制范围，民事赔偿责任优先 的原则反映了政治刑法向市民刑法转型中民法作用的逐渐增强。非刑罚处罚方法 是刑法民法化的新途径，它作为刑法民法化的组成部分，体现了人权保障，在实 现一般社会正义的同时实现个别正义，这正是非刑罚化的应有内涵。 第二节我国非刑罚处罚方法的刑事政策根据 一、刑事政策的内涵、意义以及我国刑事政策的现状 。刑事政策”一词最初起源于德国，最早由被誉为“刑事政策之父”的德国 刑法学家费尔巴啥子1 8 0 1 年在其所著的刑法教科书中使用，他将刑事政策 解释为国家用来和犯罪作斗争的各种惩罚措施的总和。“我国有的学者认为，刑 阵兴良，从政治刑法到市民刑法k 戴嬲事法评论) 第l 譬，中嗣政法大学出版社1 9 9 7 年舨，第4 页 甜【法国】米海依尔藏尔玛斯一马蒂t 刑事政策的主要体系 ，卢建平译，法律出版社2 0 0 0 年版，第l 页 一1 3 事政策是指国家或执政党依据本国犯罪态势制定的，依靠其权威推行的，通过指 导刑事立法和刑事司法，对犯罪人和有犯罪危险者运用刑罚和有关措施，以期有 效地实行预防犯罪目的的方针、方略和行动准则。8 刑事政策的核心是防止犯罪 的国家活动，它的目的包括防止犯罪、保护社会、维护秩序，其终极目的是为了 实现社会的和谐发展。刑事政策的价值主要表现在对刑事立法、刑事司法、刑事 执行因适应新情况所进行的调整。 一般认为，我国传统刑事政策由惩办与宽大相结合、社会治安综合治理、对 严重刑事犯罪和严重经济犯罪实行从重从快地打击( “严打”) 、教育为主惩罚为 辅等政策组成。实践证明传统的刑事政策是预防犯罪、打击犯罪的有力政策，它 们有力地实现了社会治安和社会风气的根本好转，是解决我国违法犯罪问题的基 本对策。 同时，传统的刑事政策存在很多问题。首先，从实践来看，传统刑事政策的 制定大多都受到政治运动的影响，刑事政策的政治色彩浓于犯罪与刑罚的本身规 律。其次，历次严打并没有能够阻止犯罪数量的急剧增加和社会治安恶化的趋势， 严打既不可能对所有的犯罪“一网打尽”，也不能从根本上制止犯罪的增加。甚 至它对阻止犯罪过快增加所起的延缓作用也是非常有限的。最后，传统的刑事政 策往往一味强调“惩办”，重视“打击”，而忽视“宽大”，忽视对犯罪嫌疑人、 被告人的权利保护。 2 0 0 6 年“两高”工作报告提出了“宽严相济的刑事政策”，这是“两高”贯 彻落实“以人为本，构建社会主义和谐社会”要求的具体体现。宽严相济的刑事 政策，也就是轻轻重重轻重结合的刑事政策，实质就是对刑事犯罪区别对待，做 到既要有力打击和震慑犯罪；又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素， 实现法律效果和社会效果的统一。 二、非刑罚处罚方法符合我国刑事政策发展的需要 目前，世界各国一般都采取“轻轻重重”的刑事政策，即“第二次世界大战 后，世界各国的刑事政策朝着所谓宽松的刑事政策和严厉的刑事政策两 叠赵秉表主编：刑法基础理论探索 ，法律出j 葭社2 0 0 3 年版，第3 3 3 页 1 4 - 个不同的方向发展。”4 所谓“轻轻重重的刑事政策”，就是“宽松的刑事政策” 和“严厉的刑事政策”的复合型政策 我国。宽严相济的刑事政策”也就是国外的“轻轻重重的刑事政策”。所谓 “宽松的刑事政策”，是从特别预防和刑罚谦抑主义出发，采取教育刑思想，对 轻微犯罪、无被害人犯罪、偶犯、初犯、过失犯罪等，采取宽松的刑事政策；所 谓“严厉的刑事政策”，就是对严重的犯罪如暴力犯罪，毒品犯罪、累犯等，实 施更严厉的处罚。 随着我国市场经济体制的建立与完善，二元的社会结构逐步形成，政治刑法