（刑法学专业论文）论共同犯罪与身份.pdf

学位论文原创性声明 本人所提交的学位论文论共同犯罪与身份，是在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的原创性成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中标明。 本声明的法律后果由本人承担。 论文作者( 签名) ：y - 钳 训年6 窍叫e l 指导教师确认( 签名) 秕曲纫 砷，年6 月1 日 l 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解河北经贸大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学 位论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权河北经贸大学可以将学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其它复制手段保 存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在年解密后适用本授权书) 论文作者( 签名) ：多纠 吃 州年多月7 , 4 日 指导教师( 签名) ：耳乞物席争 、t 1 年多月吲日 i l i 摘要 共同犯罪与身份问题是共同犯罪理论中的一个疑难问题。对此我国刑法总则中没有 明文规定，理论界对此莫衷一是。本文借鉴了学者们的研究成果，在对身份问题进行一 般论述的基础上，结合我国刑法理论和司法实践，对共同犯罪与身份诸多争议问题加以 探讨，提出主张，以求对构建和谐的身份刑法理论起到一定的借鉴作用。 全文共分为三章： 第一章，共同犯罪与身份概述。该章为整个论文的基础理论部分，主要阐述共同犯 罪与身份的一般理论问题，首先，阐述了共同犯罪与正犯的区别，从主观说到客观说再 到行为支配说，试图寻找一个标准来界定两者的概念。其次是共同犯罪的最基本的理论 即犯罪共同说与行为共同说，共犯从属性说与共犯独立性说。犯罪共同说、共犯从属性 说由于过分强调共同犯罪成立的形式要件，对于一些极端案例会难以进行合理的解释； 而行为共同说、共犯独立性说实际脱离了构成要件理论，仅从事实的、实质的意义之上 进行说明，违背了罪刑法定的刑法基本理念，遭到了众多的批判。因此，后来出现了部 分犯罪共同说、温和的行为共同说，对相同问题的看法趋于统一化，学派的对立事实上 有所缓和。最后对于身份及身份犯的基本概念做了简单的阐述。 第二章，共同犯罪与定罪量刑身份。共同犯罪与定罪量刑身份是共同犯罪与身份的 关系的主要问题，从刑事立法层面来看共同犯罪人根据其在犯罪中的作用不同划分为主 犯、从犯、胁从犯、教唆犯，并不会产生无身份者与有身份者能否构成共同正犯的问题， 但是，在司法实践和学理层面上，这却是个不容回避的问题，学者也颇多争议。本章， 笔者在借鉴众多学者的研究成果的基础上，从共同正犯与狭义的共犯两方面分别阐述其 与定罪身份的关系，且深入的探讨无身份者与有身份者共同实施身份犯：不同身份者共 同实施身份犯：有身份者教唆、帮助无身份者实施犯罪：无身份者教唆、帮助有身份者实 施真正身份犯的犯罪等量刑问题。 第三章，共同犯罪与消极身份问题。在消极身份的问题上，日本的学者有着比较深 入的研究，尤其是对与共同犯罪与消极身份研究，因此其结论也是得到普遍的认可。但 是，日本的三要件犯罪构成体系与我国的四要件体系犯罪构成相差悬殊，我们刑法实践 中无法很好的借鉴。因此，我国关于共同犯罪与消极身份的关系描述如下：认为消极身 份可分为阻却违法性的身份和阻却刑事可罚性的身份两种；即共同犯罪与阻却违法性的 身份和共同犯罪与阻却刑事可罚性的身份，从这两方面展开相应的论述，将共犯与这三 i i i 种消极身份的关系作了全面的梳理。在此基础上又着重论述了亲属的消极身份的理论来 源以及与其共同犯罪的关系。 结论部分在总结以上论述的基础上，系统地提出共犯与身份问题的具体定罪方案， 并进一步在理论高度进行了抽象概括。 关键词：身份身份犯定罪量刑共同犯罪 i v a b s t r a c t ai o i n tc r i m ea n di d e n t i t yi nt h et h e o r yo fc r i m ei sad i f f i c u l tp r o b l e m c h i n e s el a wi n g e n e r a ln o te x p r e s s l yj o i n tc r i m ea n dc r i m i n a ll a wt h e o r yi d e n t i t y , t h i si s r i g h t t h i sp a p e r s t u d i 懿m es c h o l a r so fi d e n t i t y , i ng e n e r a l ，o nt h eb a s i so ft h ed i s c u s s i o ni nt h et h e o r yo f c r i m i n a ll a wa n dj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h ec o m m o nc r i m ea n di d e n t i t yu d i c i a lp r o b l e m sw e r e d i s c u s s e d a n dt r yt oc l a i mt h ei d e n t i t yo ft h eh a r m o n i o u st h e o r yo fc r i m i n a l l a wp l a y sa c e r t a i nr e f e r e n c e t h ed i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s ： t h ef i r s tc h a p t e r , aj o i n tc r i m e ，t h i sc h a p t e ri d e n t i t yw i t has u m m a r yo f b a s i ct h e o r yf o r t h ee n t i r ep a p e rm a i n l ye l a b o r a t e dt h a taj o i n tc r i m ep a r ti d e n t i t yw i t ht h eg e n e r a lt h e o r yo f p r o b l e m ，f i r s t ，e x p o u n d st h ed i f f e r e n c ew i t hp r i n c i p a lo f f e n d e rj o i n tc r i m e ，f r o ms u b j e c t i v e s a i dt oo b j e c t i v es a i dt ob e h a v i o rc o n t r o lt r i e dt of i n das t a n d a r d ，s a i dt od e f i n et h ec o n c e p t o f b o t t i s e c o n di st h em o s tb a s i co fj o i n tc r i m et h e o r yt h a tc r i m ec o m m o ns a i da n db e h a v i o r , s a i dt o g e t h e rw i t ha c c o m p l i c ed e p e n d e n c ys a i da c c o m p l i c ei n d e p e n d e n c y c r i m ec o m m o n s a i d s a i dt h eo v e r - e m p h a s i z e dd e p e n d e n c ya c c o m p l i c ei nt h ef o r m a lr e q u i r e m e n t se s t a b l i s h e d aj o i n t 嘶m e ，f o rs o m ee x t r e m ec a s e sw i l lb ed i f f i c u l tt oc a r r yo nt h er e a s o n a b l ee x p l a n a t i o n ； a n db c h a 啊o r a lc o m m o ns a i d ，a c c o m p l i c ee s c a p e df i o mi n d e p e n d e n c yp r a c t i c a le l e m e n t s t h e o r y , o n l yf r o mt h ef a c t ，t h ee s s e n t i a l r o l ea g a i n s tt h ea b o v es p e c i f i c a t i o nt h a tl e g a l p u n i s h m e n to f c r i m i n a lb a s i cc o n c e p t ，s u f f e r e dm a n yc r i t i c i s m s t h e r e f o r e ，l a t e ra p p e a r e dp a r t o fc o m m o ns a i d i i l i l dc r i m i n a lb e h a v i o r , s a i dt ot h es a m ec o n l l t i o nv i e wt e n dt ob eu n i f i e d ， s c h o o lo fo p p o s i t e si nf a c th a se a s e d f o rt h ef i n a li d e n t i t ya n ds t a t u sv i o l a t e sb a s i cc o n c e p tt o as i m p l ee x p l a i n e d t h es e c o n dc h a p t e r , c o m i r i o l lc r i m ea n dc o n v i c t i o ni d e n t i t yp r o b l e m s c o m m o nc r i m e a n dc o n v i c t i o ni d e n t i t yi saj o i n tc r i m ea n dt h em a i np r o b l e m so f t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e i d e n t i t y , f r o mt h ec r i m i n a ll e g i s l a t i o na s p e c t c o m m o nc r i m i n a lr o l ei nc r i m e sa c c o r d i n gt o t l l e i rd i f f e r e n td i v i s i o nf o rp r i m ec u l p r i t ，b e i n ga na c c o m p l i c ec o e r c e d ，i n s t i g a t o r , w h ow i l ln o t p r o d u c en oi d e n t i t yw i t ht h ep r i n c i p a lo f f e n d e rc o u l dc o n s t i t u t ea c o m m o ni d e n t i t y , b u t ，i nt h e j u d i c l a 1p r a c t i c ea n dt h e o r e t i c a ll e v e l ，t h i sw a sa nu n a v o i d a b l eq u e s t i o n ，s c h o l a r sa l s oq u i t ea l o td i s p u t e t h i sc h a p t e r ，t h ea u t h o ro fn u m e r o u ss c h o l a r si nr e f e r e n c eo n t h eb a s i so fr e s e a r c h a c h i e v e m e n t sp r i n c i p a lo f f e n d e rt o g e t h e rw i t hn a r r o ws e n s e ，f r o mt w oa s p e c t s o ft h e a c c o m p l i c ee l a b o r a t e di t sa n dc o n v i c t e dr e s p e c t i v e l y ，a n dt h ei d e n t i t yo ft h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h ed e e pd i s c u s s i o nn oi d e n t i t yw i t ht h ei m p l e m e n t a t i o ns t a t u sv i o l a t e sc o m m o n i d e n t i t y ；d i f f e r e n ti d e n t i t y ；t h ei m p l e m e n t a t i o ns t a t u sv i o l a t e sc o m m o n h a v en oi d e n t i t ya b e t ， v h e l p t h ei d e n t i t yo fi m p l e m e n t i n gc r i m e ；n oi d e n t i t ya b e t ，t oh e l pt h ei d e n t i t yo ft h e i m p l e m e n t a t i o no ft r u ei d e n t i t y , m a k ec r i m es e n t e n c i n gp r o b l e m t h e 1 i l d c h a p t e rw i t hn e g a t i v ei d e n t i w f o ra c c o m p l i c e n l eq u e s t i o no fi d e n t i t y i n n e g a t i v e ，j a p a n e s es c h o l a r sh a v em o r et h o r o u g hr e s e a r c h ，e s p e c i a l l yf o ra n dc o m m o nc r i m e a n dn e g a t i v ei d e n t i t yr e s e a r c h , s oi t sc o n c l u s i o ni sa l s ob e e nr e c o g n i z e du n i v e r s a l l y h o w e v e r , j a p a n st h r e ee l e m e n t so fac r i m es y s t e mo ft h ef o u re l e m e n t ss y s t e mw i t ho u rc o u n t r y d i f f e r e n c eb e t w e e nc r i m ei nc r i m i n a ll a wp r a c t i c e ，w ec a n n o tg o o dr e f e r e n c e t h e r e f o r e ，o u r c o u n t r yo nc o r l l m o nc r i m ea n dn e g a t i v ei d e n t i t yd e s c r i b e db e l o w ：t h er e l a t i o n s h i pt h a t n e g a t i v ei d e n t i t yc a nb ed i v i d e di n t or e s i s t a n c eb u tt h ei d e n t i t ya n dr e s i s t a n c eb u tt h ei l l e g a l i t y o fc r i m i n a lp e n a l t ys e x u a li d e n t i t yc a nb et w o ；n a m e l yc o m m o nc r i m ea n dr e s i s t a n c eb u tt h e i d e n t i t ya n dj o i n tc r i m ei l l e g a l i t yw i t hr e s i s t a n c eb u tc r i m i n a lc a np u n i s hs e x u a li d e n t i t y , f r o m t h et w oa s p e c t so ft h ec o r r e s p o n d i n gd i s c u s s i o n ，w i t ht h e t h r e ew i l la c c o m p l i c en e g a t i v e i d e n t i t yac o m p r e h e n s i v es u m m a r y o ft h er e l a t i o n s h i p o nt h i sb a s i sa n dd i s c u s s e st h er e l a t i v e t h e o r e t i c a ls o u r c eo fn e g a t i v ei d e n t i t y , a n dj o i n tc r i m er e l a t i o n s h i p c o n c l u s i o ni nt h es u m m a r y , o nt h eb a s i so ft h ed i s c u s s i o na b o v es y s t e m a t i c a l l yp u t f o r w a r dw i t l lt h es p e c i f i ci d e n t i t yi s s u ea c c o m p l i c ec o n v i c t i o n , a n df u r t h e ri nt h e o r ys c h e m e w a sh i g h l ya b s t r a c tg 即e r a l i z a t i o i l s k e y w o r d s ：i d e n t i t y s t a t u sc r i m ec o n v i c t i o na n ds e n t e n c i n gj o i n tc r i m e 目录 摘要i i i a b s t r a c t v 弓i言1 1共同犯罪与身份概述2 1 1 共同犯罪基础理论2 1 1 1 共犯与正犯划分依据2 1 1 2 犯罪共同说与行为共同说3 1 1 3 共犯从属性说与共犯独立性说4 1 2 身份与身份犯界定5 1 2 1 身份概念及基本类型5 1 2 2 身份犯及其基本分类6 2 共同犯罪与定罪量刑身份8 2 1 共同犯罪与定罪身份8 2 1 1 共同正犯与定罪身份8 2 1 2 狭义共犯与定罪身份1 5 2 2 共同犯罪与量刑身份1 9 2 2 1 共同犯罪与量刑身份问题处理原则1 9 2 2 2 共同犯罪量刑与身份犯1 9 3共同犯罪与消极身份2 2 3 1 共同犯罪与阻却违法性身份2 3 3 2 共同犯罪与阻却刑事可罚性身份2 4 3 3 共同犯罪与亲属消极身份2 4 3 3 1 亲属消极身份法理阐述2 4 3 3 2 亲属相盗问题处理原则2 6 3 3 3 共同犯罪与亲属消极身份2 7 l ；论2 8 参考文献2 9 后记： l 攻读学位期间取得的科研成果清单3 2 v 引言 在大陆法系刑法中，部分犯罪的犯罪主体是由特殊身份构成的，也就是刑法理论界 所称的身份犯。我国刑法总则并未对共同犯罪与身份问题做出一般性规定，而只是在刑 法分则中有关于共同犯罪与身份问题的规定，但这种规定的性质也值得商榷。在有关司 法解释中，对共同犯罪问题的规定往往涉及共同犯罪与身份的关系，但也只是针对一些 个案的处理原则，反映出对于共同犯罪与身份问题的研究还缺乏深入的认识，且更难于 在刑法理论界达成一致意见。本文拟在对身份问题进行一般性论述的基础上，结合我国 刑法理论和司法实践，对共同犯罪与身份的诸多争议问题加以探讨，提出主张，以求对 构建和谐的身份刑法理论起到一定的借鉴作用。此外，还要对本文的写作方法予以明确： 一是比较研究的方法。我国近年来法治迅速发展和进步的一个重要原因就是，吸收和借 鉴其他大陆法系国家的先进立法经验和研究成果。对于共同犯罪与身体问题的研究也决 不能例外，仍要遵循博采众长、合理汲取的方法分析评判，加以发展：二是理论联系实 际的方法。 关于此问题，国外刑法学界对身份犯探讨最多、研究最深入的是在身份犯之共犯这 个问题上。从研究情况来看，日本刑法学家西田典之于1 9 8 2 年出版了共犯与身份 一书，使得日本刑法学者们对身份犯共同犯罪问题的研究掀起了高潮，也初步形成了一 些理论上的流派。1 9 8 6 年，我国著名刑法学家马克昌先生发表了一篇文章共同犯罪与 身份，算是我国学者对这一问题的最早论述。虽然理论界对身份犯之共犯问题进行了 较为深入的研究，但是学说纷纭，莫衷一是。实践中也没有明确的刑事立法来规定此问 题，所以造成实践中和学理上有很大的争议。 本文从一个新的角度对共同犯罪与身份问题进行了新的阐述，始于对共犯一般理论 及身份问题的一般性研究，终于共同犯罪与消极身份的关系。理论与实践并重，行文中 穿插了些简明例子来阐明观点，支持论证。同时，本文结合我国的刑事立法与司法实践， 对共同犯罪与身份的犯罪构成、定罪量刑等问题做了深入的研究和一定的维护，尽可能 地融入中外学者对相关问题的见解，并进行了自己独立的评析，明确地提出自己的见解 并进行了尽可能详尽的论述。 1 共同犯罪与身份概述 1 1 共同犯罪基础理论 关于共同犯罪与身份关系的理论很多，主要涉及到共同犯罪论与身份犯论两个方 面，概括来说主要是为了解决非身份者与身份犯共同犯罪，此身份者与彼身份者共同犯 罪时，应如何处理；其次说明当身份成为刑罚的加重或减轻的条件时，对非身份者应如 何定罪处罚，等很多复杂的问题，因此想要研究共犯与身份问题需要从共同犯罪基本理 论开始深入的探讨，进而认识共犯与身份问题的全貌。本文主要以下面三个基本的理论 为基础展开论述。 1 1 1 共犯与正犯划分依据 大陆法系刑法的基本理论中，相对于单独犯罪而言，共同犯罪是一种复杂的犯罪， 是指二人以上共同故意的犯罪，根据共同犯罪的形式可以分为任意的共同犯罪与必要的 共同犯罪。所谓任意的共同犯罪，刑法分则规定的一个人能够单独实施的犯罪由两个 以上共同故意实施；所谓必要的共同犯罪，是指刑法分则明文规定必须由二人以上共同 故意实行的犯罪。广义的共犯包括共同正犯、教唆犯与帮助犯，其中的教唆犯与帮助犯 则被称为狭义的共同犯罪，本文中所称的共犯是广义上的。在共同犯罪中，共同犯罪的 处罚是依照正犯或共同犯罪来区分的，而且正犯对整个共同犯罪的性质起着决定性作 用。正犯与共同犯罪的区分，就成为十分重要的问题，这在理论界形成很多不同观点， 先后出现了以因果关系为基础的客观说与主管说、犯罪事实支配说。 ( 1 ) 主观说与客观说是以因果关系论为基础的学说，主观说以因果关系论中的条 件说为前提，认为导致结果发生的条件都是来自于原因，因此此观点客观上无法区分主 犯与从犯，只能从主观上进行区别。以原因说为基础的客观说，认为正犯是对犯罪结果 发生起原因作用，共同犯罪是对犯罪结果发生只起条件作用。但确定一个条件作为原因 是比较困难的。【l 】无论是条件说、原因说都不能很好的解决这一问题。 ( 2 ) 犯罪事实支配说认为正犯是具体犯罪事实的核心，包括犯罪事实支配要素、 亲手实施和客体的侵犯构成。对于故意犯而言，犯罪事实支配主要由三部分构成：第一， 。各国刑法就共同犯罪人之间的关系存在两种立法模式：德国、日本将任意的共犯区分为正犯和教唆犯、帮助犯， 教唆犯与帮助犯合称狭义的共犯；意大利、奥地利采取“单一的正犯概念”、“包括的正犯概念”，凡对共同犯罪的 实行进行加功的都是正犯，但在量刑时予以区别详见张明楷：刑法的基本立场 ，中国法制出版社2 0 0 2 年版， 第2 8 5 - - 2 8 6 页。 2 行为支配，以犯罪构成要件为基础，认为每个犯罪行为的实现，一定有行为支配存在， 特别是行为人只有一人时更为明显，如有两人以上时，则对符合构成要件的来说，必须 具备有行为支配存在。第二，意思支配，主要是作为认定间接正犯的标准。第三，功能 性支配，该标准主要是为认定共同正犯的犯罪事实支配的共同性。以犯罪构成要件为基 础的行为支配理论，结合了客观事实、主观方面及行为人在共同所起的作用，比较全面 的阐述了正犯、共同正犯等相关的理论根据，跟其它学说比起来比较合理。 综上所述，单一的划分往往难以避免缺陷，司法实践中，共同犯罪现象极其复杂， 共同犯罪人的参与程度有深有浅，参与人的主观心态也有差别，如目的犯中，有的有非 法占有目的，有的则没有；如仍按按一罪处理，罪刑难免会有失均衡。这些问题在刑法 理论中成为了争议的焦点。 1 1 2 犯罪共同说与行为共同说 日本学者大壕仁教授指出：“共犯所指的共同为什么? 这是共同犯罪的根本问题， 犯罪共同说的观点是多人一起共同实施特定的犯罪，此学说从客观上预设了犯罪的特定 的构成要件，如有多人一起共同实行次犯罪则构成共犯，【2 】此学说和古典学派的观点相 一致。与此相对，行为共同说的观点是数人实施共同的行为达到各自的目的犯罪，近代 学派也是采用的此观点。 1 3 】 ( 1 ) 犯罪共同说 犯罪共同说分为完全犯罪共同说和部分犯罪共同说。完全犯罪共同说认为只能在完 全相同的犯罪内成立共同犯罪，即共同犯罪者的实行行为在罪名上是共同的。部分犯罪 共同说主张，就具有不同犯罪故意的共同实行者所实施的犯罪而言，可以在其重合的限 度之内成立共同犯罪。 犯罪共同说的优点在于，它以刑法的构成要件理论为基础，符合罪刑法定原则。根 据罪刑法定原则，犯罪的成立要受构成要件符合性的制约，而共同犯罪当然也不能例外。 共同正犯是二人以上的行为符合刑法分则规定的构成要件；其他的共同犯罪中，只有当 至少有一个人的犯罪行为符合了刑法分则构成要件，其他共同犯罪人的行为符合了刑法 总则规定的修正的构成要件时，才能成立共同犯罪。犯罪共同说严格划定共同犯罪的成 立范围，有利于实现刑法的人权保障机能。 ( 2 ) 行为共同说 犯罪共间说与行为共同说的对立，摹本上是在共同正犯的问题中展开的。但也有学者主张广义共犯中也存在着采取 犯罪共i 划说还是行为共i 司说的问题。见张明楷：刑法的基本立场，中国法制出版社2 0 0 5 版。 3 行为共同说的基本观点认为，只要行为相同就可以成立共犯，换言之，“共同犯罪 是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪。 4 1 共同的 行为不是刑法构成要件意义之上的行为，而是构成要件之前自然意义上的行为；不要求 数人具有共同实现犯罪的意思联络，只要求实施前构成要件的、前法律的行为具有共同 性即可。这种观点又被称为强硬的行为共同说，其理论基础是危险性格征表说。 强硬的行为共同说无视构成要件理论，遭到许多学者的反对。前田雅英教授指出： “虽说是行为共同说，但既然不允许无视犯罪的类型性，就必须能够认定各自共同实行 了各自的犯罪。与他人行为的共同关系，只有占了所成立的犯罪类型的重要部分，才能 承认部分实行全部责任的效果。所以，既然是共同实行，构成要件的重要部分就必须是 共同的，但各自成立的共同正犯也许是不一样的罪名。通观本文采用的也是这一观点， 具体体现在第二章共同犯罪定罪与身份的部分。 1 1 3 共犯从属性说与共犯独立性说 犯罪共同说和行为共同说之争的基础上，又有共犯的独立性与从属性学说的争议， 这一理论涉及到共同正犯与狭义共犯的关系，狭义共犯的成立是否以正犯实行犯罪为前 提，教唆犯与帮助犯的处罚是否只要有教唆或帮助的行为，而不管正犯是不是实施了犯 罪行为等疑问，是刑法理论长期争论的“共犯独立性与共犯从属性的问题 。 ( 1 ) 共犯从属性说 共犯从属性的观点是，狭义共犯存在的前提是正犯已经着手实行犯罪。教唆犯及从 犯附属于正犯，因此其责任是由他人的行为引起，主犯如果不成立，则教唆犯及从犯也 不成立，如果教唆或帮助行为已着手，而主犯还未达到犯罪，则教唆或帮助行为也不能 成立犯罪，这就是共犯的从属性。 1 5 关于从属性的概念，学理界有着不同的观点，通说认为分解为三方面：第一，实行 行为的从属性，共犯的处罚从属于正犯的实行行为；第二，罪名的确立从属性，共犯的 罪名从属于正犯的罪名；第三，可罚依据从属性，通说认为共犯的处罚依据从属于正犯 的罪。 ( 2 ) 共犯独立性说 共犯独立性说认为，共犯成立是根据其本身固有的行为，并不依附于正犯的实行行 为。犯罪征表说为共犯独立性说的基本理由，认为共犯有主观的恶意，不管其是直接实 施犯罪行为，还是教唆帮助行为，都有主观恶性，以故意形式表现出来，因此教唆犯从 犯都可以成为独立的犯罪，为自己的行为承担责任，不存在从属性如果是已经着手的教 4 唆或帮助行为，由于志以外的原因未达到犯罪结果则成立未遂犯。 分析上述两种观点，笔者认为共犯从属性更具有合理性。从基本立场上说，是因为 从属性说一般将法益侵害视为犯罪的本质，而且认为只有当法益侵害达到一定程度时， 才能认定为犯罪。独立性说则基本上是征表说的体现，不利于保障人权。就具体理由而 言，从属性说也是相当充分的。应当指出的是，从比较法的角度上看，大陆法系对共犯 与身份问题的讨论都是在共犯从属性理论之下展开的，既然如此，本文也是坚持共犯的 从属性理论，它是本文立论的逻辑起点。 1 2 身份与身份犯界定 1 2 1 身份概念及基本类型 ( 1 ) 身份的概念 我国刑法中对于身份没有明确的定义。但其他有些国家和地区在立法中对于身份有 相关的规定，如日本刑法第6 5 条称身份；1 9 7 5 年大韩民国刑法称身份关系；现行德 国刑法典则称特定的个人要素：我国台湾地区刑法称身份或其他特定关系；也有称特 殊身份关系、资格或情况的，如1 9 7 1 年瑞士刑法。以上只称身份的，是对身份采取广 义的解释，实际上包含其他特定关系；而将身份与其他特定关系、资格或情况并列加以 规定，则是对身份采取狭义的理解；只规定特定之个人要素或身份关系，实际上等同于 j ： 广义上的身份。 然而如何定义身份的概念，各国极少有法律上的明文规定，前期的学者对身份问题 的阐述停留在特殊犯罪主体犯罪上时。所谓身份是指一种主体性的地位、资格、条件， 分为社会意义上的身份和法律意义上的身份，经过法律确认后的社会意义上的身份就成 为法律意义上的身份。例如，刚毕业的学生通过了全国统一司法考试后，便可以从事律 师执业，因此通常来说，身份是指人的出身、地位或资格，人在一定社会关系中的地位， 因而人人皆有身份。从法律意义上讲，身份的实质在于标明一个人的法律地位，是指一 个人在法律上享有或者不享有某种权利，负有或不负有某种义务。 刑法中的身份有其独特的含义，通说认为，刑法中的特殊身份是会带来一定规范效 果的行为人、影响行为人刑事责任或犯罪人的地位、资格、条件或状态，如未成年人、 老人、国家工作人员，司法工作人员、辩护人、诉讼代理人、证人、等等，以上这些身 份不是犯罪的一般要件，而法律有具体规定的犯罪主体必须具备的特殊身份要件。【6 】也 有的学者也认为，除了特殊犯罪主体的身份外，还应该包含犯罪对象的身份。身为犯罪 对象的人被害人的身份，也可能对刑事责任的的大小及有无产生影响。也有的学者就对 5 份作进一步扩展，囊括了特殊主体的身份和犯罪对象的身份，还包括犯罪对 支配者或管理者的身份，并且认为法人也存在身份问题。 述，刑法中身份的概念趋向于广义的解释。有学者指出，由于我国刑法规定 未满1 4 周岁的人不负刑事责任，自然其也不是犯罪主体，因此特殊主体身份的提法值 得商榷，不如采用行为人的身份的提法，进而将刑法中的身份区分为行为人的身份、刑 事被害人的身份和行为对象人的身份。【7 1 这种提法基本上涵盖了目前刑法中的身份问题， 是较为合理的。 ( 2 ) 刑法中身份的基本类型 我国刑法理论界的具体看法虽不一致，但都同意对身份作如下基本分类： 第一种，主体身份与对象身份。根据人在犯罪中所处的位置的不同，区分为主体身 份与对象身份，主体身份是指犯罪主体所具有的身份，对象身份是指犯罪对象所具有的 身份。 第二种，积极身份与消极身份，根据身份对定罪量刑的不同影响分类。 将身份分为积极身份与消极身份。积极身份是指对定罪量刑具有积极意义的身份，具有 这种身份行为人的行为才构成犯罪，或从重、从轻、加重、减轻处罚。消极身份则是指 对定罪量刑具有消极影响的身份，行为人由于具有这种身份而使其行为不构成犯罪或虽 然构成犯罪但免除处罚，即阻却违法性的身份和阻却刑事可罚身份。 第三种，自然身份与法定身份，这是根据身份形成方式的不同而做出的分类。 自然身份也称事实身份，是指因自然而赋予的身份，如性别、年龄、疾病、亲属等；法 定身份也称法律身份，是指因法律的规定而形成的身份，如国家工作人员、军人、证人、 辩护人、鉴定人、诉讼代理人等。日本、台湾地区的刑法理论均有此分类。 第四种，定罪身份与量刑身份，根据身份是对定罪产生影响还是对量刑产生影响， 分为定罪身份与量刑身份。定罪身份也称构成身份，指的是作为犯罪构成要件的身份， 具有此身份才构成犯罪：量刑身份又称加减身份，是指刑法中影响刑罚轻重及刑事责任 大小的身份，是在量刑时作为从重、从轻、加重、减轻或免除刑罚的身份。 1 2 2 身份犯及其基本分类 通说认为，身份犯的身份不同于刑法中的身份，从内涵上讲，身份犯的身份是指刑 法规定的、行为人在实施危害行为时所具有的决定犯罪成立以及影响量刑轻重的特定个 人要素。而刑法中的身份是指决定刑事责任有无或大小的特定个人要素。从外延上看， 身份犯的身份仅仅限于犯罪主体的特殊身份，而刑法中的身份范围更广，不仅包括身份 6 犯的身份，还包括被害人的身份、行为对象人的身份等等。 关于身份犯的分类，大陆法系刑法理论一般将其分为纯正身份犯与不纯正身份犯。 我国台湾地区理论界也将身份犯划分为为纯正身份犯与不纯正身份犯，认为因身份 关系而成立犯罪者，或有刑之加重减免者，统称之为身份犯。身份犯尚可分为纯正身份 犯与不纯正身份犯两种。凡以具有特有身份关系而构成犯罪者，称之纯正身份犯。凡因 具有特定关系而致刑罚有加减免除者，学理上称为不纯正身份犯。嘲 我国大陆学者也认同纯正身份犯与不纯正身份犯的分类，认为纯正身份犯是指法律 规定的、以行为人的特定身份为犯罪构成要件的犯罪。不纯正身份犯是指特殊身份不影 响定罪，但影响量刑的犯罪，如诬告陷害罪的主体可以是一般自然人，也可以是国家机 关工作人员，但刑法规定国家机关工作人员犯此罪从重处罚，由此看来，犯罪主体是否 是特殊的身份不影响犯罪成立，只能影响刑罚的轻重，也可以说是不纯正身份犯，具有 特殊身份的人和无特殊身份的人都可以实施，但是有身份的人实施该罪，在刑罚上要比 无特定身份者有所加重、减轻或者免除的情况。【9 】 7 2共同犯罪与定罪量刑身份 2 1 共同犯罪与定罪身份 由上文论述可知，大陆法系刑法理论中“共犯 一词有两重含义：一是作为与单 独犯罪相对应的共同犯罪这一形态的简称；二是对实施共同犯罪之人即共犯人的简称。 后一种意义所讲的“共犯 一般又可分为广义共犯和狭义共犯。本节将共同犯罪划分为 共同正犯和狭义共犯两部分分别来阐述与身份的关系。 2 1 1 共同正犯与定罪身份 共同正犯在外国刑法共同犯罪理论中是个非常重要的概念。而目前在我国还没有完 全引入共同正犯的概念，我国刑法理论通说认为共同正犯是指二人以上共同实施刑法分 则规定的犯罪行为，且符合构成要件的人。如刑法分则中明确规定的是身份犯，而共同 犯罪人都具有这种特殊身份，则构成身份犯的共同正犯，对此，定罪上并无歧义。但是 对于无身份者与有身份者能否构成共同正犯的问题，争议颇多，从三种情形加以讨论： ( 1 ) 无身份者与有身份者共同实行犯罪，刑法对两者是否分别定罪，如张某是国 家工作人员与非国家工作人员李某共同将张某保管的单位公共财物盗窃或骗取为己有， 甲乙能否构成贪污罪的共同正犯问题，对于此问题有同一定罪说和分别定罪说 第一种学说认为以身份犯的共同正犯定罪。首先因为这样定罪遵循了共同犯罪的一 般原理，即整体是认定案件的性质的重要的前提，同时也联系了无身份者利用了有身份 者的身份和职务便利才与其共同实行犯罪的主观和客观内容，符合共同犯罪的构成要件 相关的要求，没有生硬的割裂案件的整体和降低无身份者的罪质罪责。其次，确定了主 体特殊身份对案件整体性质的影响。在特殊主体犯罪的共同犯罪案件中，具有特殊身份 的主体实施的犯罪行为决定案件的性质和其他共同犯罪人的罪名，包含具有特殊身份者 与无身份者两者都是实行犯；具有特殊身份的是实行犯、无特殊身份的是非实行犯，即 组织犯、教唆犯、帮助犯的场合。第三，此学说虽然避免了定罪上的分歧，然而一元化 的定罪会导致刑罚的不平等现象的出现。因此共同犯罪人的处罚首先考虑危害性是否统 一，然后看每个犯罪人在案件中的作用决定对其处罚，才能使刑罚与犯罪性质及危害程 度相适应。【1 4 】 第二种学说认为应分别定罪，即共同犯罪人各自以身份犯和非身份犯定罪处罚。即 有身份者与无身份者一起共同实施犯罪，应当按照有身份和无身份的犯罪分别定罪。【1 5 1 具体来说，这是一个具有中国特色的问题，因为在我国刑法中，根据犯罪主体身份的不 同对于同一行为来说规定为不同犯罪的情形比较多，而这种情形在国外是不多见的。我 国刑法对上述问题没有明确的规定，但我国的司法解释规定此种情形要按照主犯的身份 定罪处罚。 第一次对此问题作出相关规定的法规是1 9 8 5 年7 月颁布的最高人民法院、最高人 民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答( 试行) ，其 中第2 条对内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪案件如何定罪问题做出如下规定： 内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，包括一般犯罪和集团犯罪，应按照其共同 犯罪的基本特征定罪。 如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的 人，应以贪污罪的共犯论处。例如：国家工作人员某甲与社会上的某乙内外勾结，由甲 利用职务上的便利，侵吞、盗窃或者骗取公共财物，乙在共同犯罪中起次要、辅助作用， 甲定贪污罪，乙虽然不是国家工作人员，也以贪污罪的共犯论处。售货员某甲与社会上 的某乙、某丙内外勾结，由甲利用职务上的便利，采取付货不收款、多付货少收款，或 者伪开退货票交由乙、丙到收款台领取现金等手段，共同盗骗国家财物，三人共同分赃、 甲定贪污罪，乙、丙也以贪污罪的共犯论处。 如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利矗 用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。例如：社会上的盗窃罪犯某甲、某乙为主犯， 企业内仓库保管员某丙、值夜班的工人某丁共同为某甲、某乙充当内线，于夜间引甲、 乙潜入仓库盗窃国家财物，四人分赃。甲、乙、丁均定盗窃罪，丙虽是国家工作人员， 在参与盗窃活动时也曾利用其仓库保管员职务上的便利，但因他在共同犯罪中起次要或 辅助的作用，仍以盗窃罪的共犯论处。 上述司法解释第一次规定了内外勾结共同犯罪的按主犯的犯罪性质定罪，此规定的 理论基础是主犯决定说，而主犯指在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，是个量刑的概 念，而内外勾结共同犯罪中将主犯定性为定罪概念，是以何罪处罚的问题。因此用量刑 概念去解决定罪问题显然是不合理的，是不符合法学理论原则的。退一步来说，内外勾 结共同犯罪的理论基础合理，那么得以区分主犯与从犯为前提，假如共同犯罪案件中， 无特殊身份者与具有特殊身份者在案件中的所起