（刑法学专业论文）犯罪化概念原探.pdf

i 摘 要 犯罪化是近年来的热门词汇，从最常见、一般的意义上来理解，犯罪化就是把 一种严重危害社会的行为作犯罪来处理。 即动用刑罚对这种有害于社会利益行为进 行惩罚，以预防此类行为的再次发生，维护社会秩序的常态。但是犯罪化作为专门 的术语，准确的意义究竟是什么？它有什么样的历史渊源，以及对我们认识人的行 为有着什么样的意义等问题是值得引起人们进一步思索的。 探求犯罪化的含义，首先要正确地认识犯罪。犯罪根据讨论题目的不同可以作 不同的理解。一般是从形式面和实质面来认识犯罪：犯罪是违反刑事法律的并具有 严重的社会危害性、应受到刑罚惩罚的行为。刑法学与犯罪学以及其它学科都把犯 罪作为自己的研究对象，因而这些不同门类的学科的犯罪含义是否同一，以及它们 之间有着怎样的关系，人们对此提出了种种看法，但是始终没能找到它们之间联系 的中介。通过分析， “犯罪化”概念是沟通刑事学科之间联系的桥梁，并且“犯罪 化”概念对刑事立法、司法，对犯罪学与刑法学理论研究都具有十分重要的意义。 在分析、比较现有犯罪化概念的基础上，所提出的犯罪化概念，是指在社会结构变 动过程中，犯罪现象的变化、发展，在人们头脑中的主观反映，这种主观反映以各 个不同时期的刑事立法为正式表现形式，同时也通过刑事司法活动得以实现。犯罪 化概念本身是一个矛盾统一体，这种矛盾反映了社会生活的复杂性。 概念是运动、变化、发展着的。犯罪化概念也有一个逐渐清晰的过程，它包含 从抽象概念上升到具体概念的运动过程。刑事古典学派、刑事实证学派，刑事现代 学派的犯罪化概念各有其特点，犯罪化概念到现代已逐步发展成型。 犯罪化概念对我们认识犯罪现象、刑事立法、刑事司法都具有重要价值。 关键词：概念；犯罪；犯罪化概念；价值 ii abstract criminalization is a popular word in the recent years, the criminalization, for the most common 、general level, is that one kind of severely impaired societys behavior is considered the crime to punishment, namely, penalty is carried on to deal with this kind behavior of damaging the social benefit, to prevent this kind of behavior to be done again, to keep the social under normal conditions. but, some questions is worth causing the people further to think deeply about, following, what is the accurate meaning of criminalization? which type of historical origin does it has? what significance for us to understand the crime does it has? firstly, probing into the meaning of criminalization, we have to knowledge of the accurate understanding of crime. the crime may be made the different understanding according to the discussion topic. generally, we recognize the crime from the formal surface and the substantive surface; the crime is the behavior which violates the criminal law and has the serious social hazardous nature, and receives the penalty punishes. the punishment legal science and the criminology, as well as other subjects all take the crime as own object of studying, thus different subject criminal meaning is whether identical, as well as among them what relation is? the people proposed all sorts of views on this, but have not been able to find among throughout them to relate intermediary. through the analysis, the concept of criminalization is a bridge which one communicates with the others, and the concept of criminalization for criminal legislation、judicature, and for the criminology and the criminal law study fundamental research all has the extremely important significance. based on the analysis of the existing the concept of criminalization, we propose that the concept of criminalization is referred to, the criminal phenomenon change、 develop process, which subjective reflection in people brains, this kind of subjective reflection through each different time criminal activity legislation officially manifest; simultaneously also can realize through the criminal judicature activity. the concept of criminalization itself is a contradictory entity, this kind of contradiction has reflected the complexity of social life. the concept is moving, changing, developing. the concept of criminalization also has a gradually clear process, it contains a process the abstract concept rising to the concrete concept. in the criminal classical school, the criminal positive school, the criminal modern school, the concept of criminalization has itself characteristic respectively, and at last develops the final model meaning. the concept of criminalization has great value for us to know criminal phenomenon、 criminal legislation、criminal judicature. key words: concept; crime; concept of the criminalization; value 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研究成 果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表 或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并向 国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权湘 潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 近年来，为了抑制住日趋严峻的非法活动，有人提出了应该把诸如见危不救、 恶意拖欠工资、婚内强奸、同性强奸、背信等行为通过刑事立法予以严惩，以防止 此类严重危害社会的非法行为的发生。同时， “犯罪化”也成为热门词汇，不时见 诸于新闻媒体。为了控制犯罪，提出科学、有效的刑事政策，学术界开拓了新的研 究境域和路径刑事一体化， 犯罪学也提出了犯罪学的研究要打破科际界限与其 他学科相沟通。 但是，遗憾的是很少有人关注刑事一体化的基础理论应有哪些基本概念和范 畴，以及犯罪学与其他学科相沟通的桥梁、中介是什么。 德国学者施耐德认为，犯罪学的对象和任务是分析各种犯罪化和非犯罪化过 程，犯罪化概念在国外已是一个非常重要的概念。然而在我国，对这一概念的研究 还处于未开垦阶段，对之的研究成果几乎是一片空白，它的重要性还没有为我国学 界所重视。从一定层次而言，犯罪化概念应该是刑事一体化、犯罪学与其他学科科 际联系的一个基本概念。以此为目的，扩张犯罪化概念的原有内涵，对犯罪化概念 重新作阐释是一条研究的新路径。 本文以辩证唯物主义的发展观点为指导，认为犯罪化概念当有一个发展、演化 过程。首先是从认识犯罪开始，在对犯罪化概念的运用现状作评析的基础上，从概 念本身的发展规律出发，提出了一种对犯罪化概念的新诠释，并对犯罪化概念嬗变 历史作了考察以及对犯罪化概念所具有的价值进行了初步剖析。 笔者不揣冒昧，对犯罪化概念作粗浅的研究，希望找到犯罪学与其它学科相沟 通的中介，为犯罪学的研究拓展新的领域。同时，也期待引起行家对这一问题的关 注。 2 第一章 绪 论 1.1 认识犯罪 犯罪是与人类文明相伴而生的，犯罪现象是纷繁复杂的，这不仅是一个法律问 题，而且是一个社会问题。自从有人类社会以来，人们就一直与犯罪作斗争，希望 控制直至消灭人类肌体上的这颗毒瘤。但是，犯罪是什么？什么是犯罪的实质？这 些问题一直困扰着人们，而且就这些问题学者们始终也未能达成最终的共识。英国 刑法学家、犯罪学家边沁认为： “通常意义上，犯罪这一术语，不仅不完善，而且 容易产生歧义” ， “究竟什么是犯罪？根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所区 别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么，犯罪就是被立法者基于无论 何种理由所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典，而进行 的理论研究，根据功利原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的 理由被人们认为应当禁止的行为” 。 日本学者野村稔从犯罪的意义维度把犯罪分为 三种类型：即作为事实的犯罪，作为个别类型的犯罪以及作为一般类型的犯罪。其 中后两者，相对于作为事实的犯罪，可以称做为规范的类型的犯罪。西原春夫教授 把犯罪概念区分为：作为实在的犯罪，也作为个别类型概念的犯罪，作为一般概念 的犯罪三种。 可见，人们根据自己的研究需要从不同的层面来使用“犯罪”一词。 “犯罪”也就像“普洛透斯似”的脸，始终让人们无法探透。 “仅仅断言不会有一 种具有普遍约束力的、到处是适用的、内容一致的犯罪概念是不够的，犯罪学自己 必须对怎样理解犯罪提出一条准则。 只有这样， 犯罪学家才可能求得一种最低标准， 以便在必须估计哪里可能出现问题方面有一致意见。否则他们就缺少一种坐标系和 指南针，以便在疑团莫辨的汪洋大海中游向彼岸。 ” 很显然，人们为了情报信息交 流的需要从不同维度提出了种种犯罪概念，以加强、深化对犯罪的认识，凝聚人们 对此问题的共识。通常而言，对犯罪概念的研究主要从这样两个层面来加以分析： 一类是形式层面的界定；另一类是实质层面的界定。 所谓形式，是指内容诸要素直接的存在方式，内在的联系方式和外在的表现方 式。 犯罪的形式界定，即从犯罪的法律特征方面进行的描述，将犯罪的规范标准 定位在具体的、外在的、直观的特征，凸现出刑事违法性的犯罪观。我国古代著名 的法家代表人物墨子提出： “罪，犯禁也” “罪不在禁，惟害无罪” 。 1810 年法 国刑法典第 1 条规定： “法律以违警刑所处罚之犯罪，称为违警罪。法律以惩治 刑处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑处罚之犯罪，称重罪” ，都突出了 英吉米边沁.立法理论m.李贵方等译.北京:中国人民公安大学出版社,2004:286. 参见日野村稔.刑法总论m.全其理等译.北京:法律出版社,2001:80. 德施奈德.犯罪学m.吴鑫涛等译.北京:中国人民公安大学出版社,1990:73-74. 赵总宽,苏越.辩证逻辑原理m.北京:中国人民大学出版社,1986:177. 转引自王牧.犯罪学m.长春:吉林大学出版社,1992:60. 3 犯罪的法律形式特征。目前，犯罪的形式界定，在理论上，主要有以下几种学说： 刑事违法说。认为犯罪就是违反通常刑事法律的行为。如德国刑法学家李斯特认 为： “犯罪是符合构成要件的、违法的和有责的行为” 。 惩罚说。认为犯罪是具 有刑罚惩罚属性的行为。法国刑法学家盖洛指出：犯罪乃是法律所禁止或是规定要 以刑罚制裁的行为。 刑事追诉说。认为犯罪是一种应当受到刑事追诉的行为。 埃特金勋爵（atkin）认为： “行为是否是罪行不能通过直觉加以分辨；也不能根据 任何其他标准加以发现，而只能根据一个标准：该行为是否受到刑事后果的禁止” ， “罪行是一种能够继之以刑事诉讼并具有作为这些诉讼程序的必然结果中的一种 结果的行为” 。 混合说。认为犯罪是具有违反刑事规范，受到刑罚惩罚以及受 到刑事起诉的属性的行为。米雪尔艾伦认为： “犯罪可以定义为违反法律，应该 受到刑事追诉并伴有刑罚结果的作为、不作为或事件” 。美国刑法学家克拉克和马 歇尔认为： “犯罪就是维护公益的公法所禁止的，以国家名义运用司法程序予以惩 罚的任何作为或不作为” 。 应当说从哲学对应的视角看，既然有形式概念(即从形式的层面界定犯罪)， 便应有“内容”概念(即从具体内容层面来界定犯罪)与之相对应。但是，在刑事法 理论上，并无内容概念一词，刑事法理论习惯地将形式概念和实质概念作为相对应 的范畴来运用。从理论功用上看，实质(本质)等价于内容，形式也等价于现象。从 形式的层面来界定犯罪，反映了人们认识客观事物的一般规律，认识由表及里，主 体首先接触的是事物的表面特征，再逐步地一级一级认识对象物的本质。形式的犯 罪概念具有高度的明确性， 凸显了犯罪现象与一般越轨现象或非道德现象之间的区 别。在现代法治中，形式的犯罪概念具有人权保障的作用，是罪刑法定原则的必然 要求，即没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚。然而，人的认识能力在一定 程度上是无止境的。 人类对客观世界的认识是逐步深入的， 对犯罪的认识也不例外。 犯罪是对法律规范的违反， 那么法律规范是什么?而且应该是什么?这是犯罪的法律 概念形成以后需要人们进一步解决的问题(即从实质的层面来界定犯罪)。 犯罪的实质界定，是透过犯罪的形式界定，揭示刑事法的社会背景，进而探 求犯罪的应然，是对犯罪本质的认识。实质的犯罪概念具有抽象的、内在的、无形 的等属性。 中外许多学者各自从自己的立场和独特的理论维度对犯罪本质作了阐 述。刑事古典学派创始人贝卡利亚说： “什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社 会的危害。这是一条显而易见的真理” 刑事实证学派代表人物加罗法洛指出 “实际上，犯罪一直是一种有害行为，但他同时又是一种伤害某个聚居体共同承认 德李斯特.德国刑法教科书m.徐久生译.北京:法律出版社,2000:169. 高铭暄.刑法学原理(第一卷)m.北京:中国人民大学出版社,1993:374. 英j.c.史密斯,b.霍根.英国刑法m.马清升等译.北京:法律出版社,2000:25-26. 转引自李居全.犯罪概念论m.北京:中国社会科学出版社,2000:182. 参见康树华.犯罪学m.北京:北京大学出版社,2004:72. 意贝卡利亚.论犯罪与刑罚m.黄风译.北京:中国大百科全书出版社,1991:67. 4 的道德情感的行为” 。 德国哲学大师黑格尔对犯罪作了详细表述： “真正的不法是 犯罪，在犯罪中不论是法本身或我所认为的法都没有被尊重，法的主观方面和客观 方面都遭到了破坏” 。在此基础上，他进一步指出了犯罪的社会危害性本质， “对社 会成员中一人的侵害就是对全体的侵害，所以犯罪的本性也起了变化，侵害行 为不只是影响直接受害人的定在，而是牵涉到整个市民社会的观点和意识。这 种对市民社会的危险性就成为他的严重性的一个规定，或者也是它的质的规定之 一。 ” 我国著名社会学家，犯罪学家严景耀从文化的角度来界定犯罪： “犯罪不是 别的，不过是文化的一个侧面，并且因文化的变化而发生异变.他是依据集体的一 般文化而出现的，它既不是一个离体的脓疮，也不是一个寄生的肿瘤。它是一个有 机体，是文化的产物。 ” 实质的犯罪概念与形式的犯罪概念相比，它克服了形式的 僵化、静止的特征，注意社会、犯罪行为本身的变化，能够很好保护社会而预防犯 罪。但是，极端的实质概念，易形成为保护社会而超法规定罪的倾向，从而导致法 律虚无主义或专制暴政，不利于人权保障。因此，怎样平衡形式犯罪概念与实质的 犯罪概念的关系问题便摆在人们的面前。同时，形式与实质的不同界定视角，也从 一个侧面反映了不同的学科诉求。 通常，形式的犯罪界定主要聚焦的是犯罪的外部特征、法律（规范）的表现形 式，所以亦称规范（法律）的犯罪概念，它往往是刑法学研究对象；实质的界定犯 罪主要集中在犯罪的事实内容， 探索事物的应然， 它往往是犯罪学的研究对象。 “刑 法学注重犯罪后的公正的刑事处置，强调明确确定合理的定罪量刑，因而形式规则 应成为其当然视角；犯罪学注重犯罪前的罪因机制，强调犯罪的是什么、为什么、 怎么办，由此实质事实则成为其当然的视角。 ” 由于犯罪概念是刑法学与犯罪学二 门学科的基本范畴，所以，自从刑法学与犯罪学分野以来，刑法学的犯罪概念与犯 罪学的犯罪概念二者之间的关系问题， 引起人们的不断争论。 在二者的关系问题上， 存在着许多不同的理论观点，大体可以将之分成三类，其一为等同说；其二为包容 说；其三为交叉说。 应当承认此三种学说，都从各自的立场出发，对解决自己要 解决的问题作出了一定程度的解说。 但是应当承认， 犯罪学对犯罪概念外延的扩充， “始终是因循既定刑法的价值取向和是非标准去行事。 ” 也即是说，刑法学与犯罪 学的犯罪概念二者外延之间，既有重合的部分，也有不重合的部分，两者之间的内 涵更具密切联系，实质的犯罪概念是形式犯罪概念的前提，它是第一性的，形式的 犯罪概念是实质的犯罪概念的表现形式，是实质犯罪概念的展开。实质的犯罪本质 是严重的社会危害性的行为，形式的犯罪本质是可罚的社会危害性， 即具有法律 意加罗法洛.犯罪学m.耿伟等译.北京:中国大百科全书出版社,1996:21-22. 德黑格尔.法哲学原理m.范扬等译.北京:商务印书馆,1961:95-96,228. 严景耀.中国的犯罪问题与社会变迁的关系m.北京:北京大学出版社,1986:2. 康树华,张小虎.犯罪学m.北京:北京大学出版社,2004:68. 张远煌.犯罪学原理m.北京:法律出版社,2001:12. 谢勇.宏微之际:犯罪学研究的视界m.北京:中国检察出版社,2004:72. 齐文远.社会危害性与刑事违法性新论j.中国法学,2003,(1):122-129. 5 形式的外部特征。实质的犯罪概念，具有一定程度的灵活性，能够较准确地反映社 会生活变化的实际，而形式的犯罪概念要经过繁复的立法程序，再用尽可能严格、 规范以致僵硬的形式来表达， 所以它对现实社会中的犯罪状况变动往往显得隔膜而 具有僵化性、滞后性，不能较快的适应社会生活的变化，也即是说刑事立法总是跟 不上时代的发展变化。因此，形式的犯罪概念与实质的犯罪概念之间总是存在一定 程度上的差距。历史唯物主义认为：社会历史是不断发展变化的，处于运动之中， 生产力与生产关系的矛盾运动是社会发展的根本动力，是社会变化的内在根据，生 产力与生产关系的矛盾运动过程中，会不断相互形成某种暂时稳定的平衡格局，这 种格局就是适应了生产力发展需要的那种生产关系体系或社会结构。 “犯罪学是一 门具有社会批判精神并充满人文关怀和社会进取精神的社会学科” 。 它根据社会 结构变化的客观实际要求来审视刑事立法中的犯罪化过程 （包括入罪和去罪两个方 面） ，来监测社会中的实际犯罪动态，向国家有权立法机关或广大人民群众开列 出应受禁止或不应受禁止行为的清单，希望将自己对犯罪（实存的应予刑罚处罚的 严重的危害社会的行为）的理解法律化。这样就形成了既定的刑法犯罪概念与犯罪 学的犯罪概念矛盾运动，由少数外延重合到大多数外延重合，由部分重合到完全重 合的理想状态， 为形式犯罪概念与实质的犯罪概念之间的相互沟通提供了有效的途 径，成为刑法学与犯罪学之间关于犯罪问题的联系的纽带。通过犯罪化过程分析， 可以不断深入揭示犯罪现象的社会本质， 为国家社会控制的动态平衡提供了理论的 依据，因此研究犯罪化概念也就具有了特别重要的意义。 1.2 研究犯罪化概念的必要性 概念是人类的思维形式之一，是人类理性思维的最重要工具。 “辩证逻辑把概 念看作是辩证思维的基本逻辑形式， 判断和推理不过是概念的内在矛盾的分化和展 开” ，因而概念是人们认识的前提，也是人们对事物本质的认识，是客观对象在 人们头脑中的反映，它的形成是人的思维的一种创造，体现了人的思维的能动性， 是人们在一定的历史时期关于客观对象的知识、经验的集中概括。犯罪化概念作为 概念的一种，也有其能动性，这种能动性主要体现在人们对在社会结构的变化过程 中，犯罪现象的发生、发展、演化形态以致最后结果(控制犯罪)的规律性认识以及 这种认识对人们预防、控制犯罪的实践活动的指导作用。与犯罪现象、犯罪原因等 概念相比较，犯罪化概念出现得晚一些，它是人们对犯罪现象、刑事立法等认识深 化的结果。同时，在我国对这一概念的研究还非常薄弱，并且是在等同于刑事立法 的层次，对它作较粗浅的阐释，其对于刑事法学学科建设的重要性，还没有为我国 赵宝成.犯罪学专论m.北京:中国人民公安大学出版社,2005:17. 出罪和入罪原意是指古代法官断案中的活动,这里主要指两种不同的处理过程结果,即当作犯罪处理和无罪处理的 过程。在这里入罪借指对一种行为作犯罪处理；去罪是指对一种行为作非罪处理。 彭漪涟.概念论m.上海:学林出版社,1991:1. 6 学界所认识。德国著名犯罪学家施耐德认为：犯罪学的对象和任务是分析各种犯罪 化和非犯罪化过程。他还对犯罪化的含义作了阐述。可见，犯罪化概念在国外已是 刑事法学研究中的一个重要概念，与犯罪学、刑法学、刑事诉讼法学等学科的研究 具有天然的密切联系。犯罪化概念可以说是刑事一体化理论研究的基本概念之一。 深入探讨犯罪化概念不但对犯罪学、刑法学的理论研究有重要意义，而且对刑事立 法、刑事司法也具有非常重要的理论指导作用。因而研究犯罪化概念具有十分重大 而迫切的意义。 1.3 犯罪化概念的确切内涵 1.3.1 现有犯罪化概念之检讨 犯罪化一词是近年来出现的热门词汇，比如常常见诸于报刊、杂志、互联网等 新闻媒体上的“婚内强奸犯罪化” 、 “见危不救罪犯罪化” 、 “恶意逃废债务行为犯罪 化”等等，似乎犯罪化是医治社会疾病的灵丹妙药。与此同时，也有人提出要紧跟 时代潮流进行非犯罪化，以保障人权，似乎“非犯罪化”才是治世良方。对这些相 互关联、互有矛盾的问题到底应如何解决，学者们众说纷纭，莫衷一是，因而探究 “犯罪化”一词的真正含义就显得非常必要。 第一、犯罪化概念的现状。关于犯罪化的概念，目前主要有以下几种不同的说 法：1、犯罪化是一种对犯罪的反应过程。著名德国犯罪学家施奈德认为： “广义的 犯罪行为是刑法立法过程的，社会犯罪化的（刑法反应的）最终产品” ； “狭义的 犯罪行为是具体的对人类的行为，作为或不作为的，非正式或正式命名过程的，个 人犯罪化的社会群体或刑事护法系统反应的结果” 。 他据此主张社会的犯罪化就是 刑法立法过程，个人的犯罪化就是对某个人的行为认定为犯罪的过程。中国也有学 者主张“犯罪化是指国家通过刑事立法形式对社会实际发生或可能发生的，被认为 对社会生存有危害性的行为作出反应的过程。 ” 2、犯罪化就是一种立法活动。有的认为“犯罪化就是拥有立法权的立法部门 通过法定程序将某种危害行为规定为犯罪的活动。 有的认为犯罪化“系指针对某 一破坏法益的不法行为，经过刑事立法政策上的深思熟虑，认定非动用刑罚的法律 制裁手段，无法衡其恶害，或无法有效遏阻者，乃透过刑事立法手段，创设刑事不 法构成要件，赋予该不法行为刑罚的法律效果，使其成为刑法明文规定处罚的犯罪 行为” 。 还有人认为“犯罪化是指立法者将现行刑法尚未规定为犯罪但有必要施以 刑罚的行为规定为犯罪。 ” ，并且认为其主体只能是国家立法机关。 德施耐德.犯罪学m.吴鑫涛等译.北京:中国人民公安大学出版社,1990:97. 谢勇.犯罪学研究导论m.长沙:湖南出版社,1992:62. 谢勇.犯罪学原理m.长沙:中南工业大学出版社,1998:164. 林山田.刑法的革新m.台北:学林文化出版有限公司,2001:130. 赵秉志.刑法修改中的宏观问题研讨j.法学研究,1996(3):118. 7 3、从控制犯罪的对策来界定犯罪化。 “犯罪化是指，将不是犯罪的行为在法律 上作为犯罪，使其成为刑事制裁的对象。犯罪化，包括立法上的犯罪化和刑罚法规 解释适用上的犯罪化。 ” “犯罪化即通过刑事立法把那些具有严重社会危害性的行 为确定为犯罪，从而控制犯罪和调整刑事法律关系。 ” 4、从保护权利的视角出发，认为犯罪化就是启用刑事法网，具体有两种不同 的思路：一种思路是保护社会免受新型行为（犯罪）的侵害，另一种思路是确认新 的权利并加以保护。 在对以上几种观点评述以前，有必要对分析概念的方法加以粗略的说明。任何 研究都离不开一定的方法，科学的研究方法是把主体和客体联系起来的桥梁，是准 确认识对象的基本条件。 “对于法学范畴研究来说，最具特色的基本方法是语义分 析方法，同时，历史考察方法、价值分析方法也是必不可少的基本方法。 ” 这段 话同样也适用犯罪化概念的分析研究 （范畴是人类在认识客体的过程中形成的基本 概念） 。但是，在这里要着重介绍一下概念“从抽象上升到具体”的方法。马克思 认为“从抽象上升到具体的方法，是思维用来掌握具体并把它当作一个精神上的具 体再现出来的方式” 。 这是主体认识客观事物的一种思维方式，同时也是人们认识 客观事物的工具。抽象是人类的理性思维能力，是在观念中对具体事物的属性和联 系加以分解，选择和抽取，使原来的表象孤立、静止甚至片面化，与事物原型的具 体脱离开来。思维开始于抽象，但又不满足于单纯的抽象，而是经过思维的辩证运 动而达到思维的具体。思维中的具体，指的是事物存在的整体。具体性作为规定性 具有复合、整合的特点。从思维的抽象上升到思维的具体，是理性认识不断反复的 过程。 概念作为客观事物在头脑中的反映，它的产生和发展相应的也有一个逐渐 演化的过程。一个相对完整的过程包括了从具体到抽象，又从抽象到抽象的具体这 样两个发展阶段。从抽象到具体，就是从抽象概念渐次发展成具体概念的过程。感 性具体是感性认识的范畴。抽象概念已经飞跃成为理性思维的初级阶段（具体中的 思维） ，是理性认识的范畴。具体概念是对抽象概念的扬弃，是抽象概念逻辑上升 发展的必然，是理性认识的高级阶段（思维中的具体） 。人的认识发展到什么水平， 就会在认识过程中形成不同层次上把握客观对象本质相应的概念。因而，就概念的 辩证发展过程来看，概念可划分为抽象概念与具体概念两个不同的发展阶段。抽象 概念撇开事物的内在矛盾，概括抽象对象的共性，体现着思维的同一性、抽象性、 确定性。抽象概念是对感性材料进行初步概括抽象的结果，它只是依凭同异分立的 原则，对客观世界所作的比较肤浅、比较简单的反映。所谓具体概念是从事物的整 日大谷实.犯罪化与非犯罪化a.陈兴良.刑事法评论(第六卷)c.中国政法大学出版社,2000:418. 谢望原.中国刑事政策研究m.北京:中国人民大学出版社,2006:333. 参见法马蒂.刑事政策的主要体系m.卢建平译.北京:法律出版社,2000:243. 张文显:法哲学范畴研究m.北京:中国政法大学出版社,2001:16. 马克思恩格斯选集(第二卷)c.北京:人民出版社,1972:103. 参见何秉松.犯罪理论体系研究导论j.政法论坛,2004(6):89. 8 体上把握了其内部矛盾， 反映多样化对象的有机联系的整体和对象各种不同规定性 的统一的理性思维形式。它是反映对象具体同一性和具体普遍性的概念。它具有活 生生的内容，并且处于辩证运动之中。与此相对，抽象概念乃是片面的、孤立的反 映对象规定性的概念，它割裂了所反映的对象各种属性间的有机联系，割裂了对象 的整体。但是抽象概念是我们认识客观事物的基础，它有待于上升到具体概念。 第二、犯罪化概念的检讨。前述所列的四种犯罪化概念，从不同的立场和角度 揭示了犯罪化概念的内涵， 它们的共同之处就是认为犯罪化就是一种不法行为通过 刑事立法形式被界定为犯罪，即不法行为从刑事立法上获得了正式“命名” 。一定 程度而言，这些定义的目的都是为了控制某种“不法行为” ，因而这样的犯罪化概 念是含有一种工具性质的，且仅仅是在工具意义上使用，从一定侧面反映出人们的 功利主义思想。但是，这四种犯罪化概念也是不完全相同的，各有其侧重。第一种 从社会、不法行为的互动来界定犯罪化，并认为犯罪化是一个过程即从动态的眼光 来看待犯罪化，并从宏观和微观两个视角来认识犯罪化概念。换言之，把犯罪化划 分为立法上的犯罪化和司法上的犯罪化， 并且把个体的不法行为演变归纳入犯罪化 概念之中，因而具有较强的包容力。第二种从宏观的角度来认识犯罪化概念并认为 是一种刑事立法活动，但它忽视了认识主体的多样性，只是注重立法层面，也忽视 了社会生活本身的复杂性。第三种认为犯罪化概念具有层次性， ，包括立法上的犯 罪化和司法解释上的犯罪化，也意味着从一定层次上注意到了社会生活的多样性、 变动性以及抽象刑事法规涵摄的局限性。 第四种也是局限于从刑事立法的层面认识 犯罪化概念，强调了犯罪化概念对权利的保护功能。这四种认识，他们都是从静态 的视角把握犯罪化的概念，也即是认为仅仅是一个抽象概念，认为客观对象的“观 念”形象，因而也是概念认识的初级层次，其片面性也就不言而喻。辩证法认为概 念是变化、发展的，抽象概念发展成为具体概念是有其必然性的。 “如立法者尝试， 尽可能精确地以概念来容纳典型的生活事实，为解决生活事实，就必须再度突 破这些概念。逆向的发展过程随即开始，其结果是对概念重新做改良的定 义，而其不久之后又会显得过于狭隘。由是，在法秩序的实现过程中，我们所做的 是一再地闭阖、开放及再次的闭阖法律概念。 ” 在现实生活中，如果我们拘束于犯 罪化概念的抽象理解，那么，我们对许多问题的认识，就会出现两难困境，造成人 们认识混乱。例如 1979 年刑法不管对逃汇还是套汇行为，都没有规定是犯罪， 根据社会情势的变化实际，1988 年 1 月，第六届全国人民代表大会常务委员会通 过关于惩治走私罪的补充规定第九条规定： “全民所有制、集体所有制企业事 业单位、机关、团体违反外汇管理法规，在境外取得的外汇，应该调回境内而不调 回，或者不存入国家规定的银行，或者把境内的外汇非法转移到境外，或者把国家 拨给的外汇非法出售牟利的，由外汇管理机关依照外汇管理法规强制收兑外汇，没 参见彭漪涟.概念论m.上海:学林出版社,1991:204-240. 德卡尔拉伦茨.法学方法论m.陈爱娥译.北京:商务印书馆,2003:15-16. 9 收违法所得，可以并处罚款，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由 其所在单位或者上级主管机关酌情给与行政处分;情节严重的，除依照外汇管理法 规强制收兑外汇，没收违法所得外，判处罚金，并对其主管人员和其他直接责任人 员，处 5 年以下有期徒刑或者拘役。企业事业单位、机关、团体或者个人非法倒卖 外汇牟利，情节严重的，按照投机倒把罪处罚。 ”这样，通过刑事立法把情节严重 的逃汇套汇不法行为确定为犯罪，也即对严重的逃汇套汇行为进行犯罪化处理。但 是在 1997 年修订刑法时，只保留了逃汇罪，而将套汇行为进行了去犯罪化处 理，即套汇行为不再是犯罪行为。然而，在时隔一年之后，1988 年 12 月第九届全 国人民代表大会常务委员会通过并颁布关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇 犯罪的决定 ，将骗购外汇的行为纳入了犯罪圈。这里的骗购外汇有三种情形：第 一、使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证 和单据的；第二、重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等 凭证和单据的；第三、以其他方式骗购外汇的。与 1988 年“入罪”而 1997 年“去 罪”的套汇行为相比较，这里所严禁的骗购外汇行为与套汇行为是极其相似的。这 个意义上的套汇是指违反国家外汇管理规定，通过各种不正当方式，在我国境内向 单位、企业或个人，用人民币或物资换取应当售给国家的外汇或外汇权益的行为。 从发生的实际结果来看， 这两种行为其实都是使得应由国家支配的外汇资源流出境 外的行为，都侵害了国家外汇储备的控制，损失了国家的经济利益。二者的不同之 处，只是在于骗购外汇是一种具有欺骗性的套汇行为，而套汇则是更广义上的使得 外汇储备流失的各种行为的统称。 从这个意义上来说，1988 年到 1998 年短短 10 年间，骗购外汇的行为经历了 从入罪到去罪的几次重新“命名” （即所谓一般意义上的重新犯罪化） 。虽然这种情 况的出现有多方面的原因， 但是我认为这与从思想认识上对犯罪化的把握过于狭窄 是很有关系的，即仅仅对之从工具层面上来理解。这也从一定程度上体现了人们的 重刑主义倾向，忽视了对犯罪化的深刻内涵的挖掘，没有充分认识犯罪化的客观规 律。 上述几经周折的过程， 不仅国家的金融秩序受到侵害， 造成了许多外汇的流失， 而且使国家刑事立法的严肃性受到不良影响。在现实生活中，正是由于对犯罪化的 意义缺乏正确的认识，导致一方面有人基于保障人权、与世界潮流一致的目的，主 张在当下应当由去犯罪化占主导地位，而另一方面，有人主张要将更多的不法行为 予以入罪处理。如有人提出：婚内强奸，见危不救等行为应进行刑事立法处理，他 们置法律义务与道德义务的差异于不顾，这在理论上造成一定的混乱，在实践生活 中，就使人们无所适从。犯罪化概念从一定程度上来说是对具有严重社会危害性的 行为的主观评价，因认识主体的不同而有所区别是正常的。这也从另一方面证明对 犯罪化概念的适切意义的探究就尤显必要和迫切。 10 1.3.2 犯罪化概念一种新的表述 首先，有必要对“犯罪化”一词作字面含义的考量。 “犯罪化”一词显然是由 “犯罪”与“化”二词合成。 “犯罪”一词在前面已经作了认识考察。在这里， “化” 根据辞海的解释，其含义有多种，与我们研究相关的主要有四种：1，变、改。 离骚 ： “伤灵修之数化” 。2，融解、消化。食古不化。3，化生。化生之物。 礼 记乐记 ： “和，故百物皆化”。4，在名词的后面，表示转变或状态。如绿化、 现代化。 据此， “犯罪化”一词根据字面含义可以作多种意义的理解。第一、犯罪化是 指犯罪的消解。即逐步的去罪，以至到犯罪的消亡。第二、 “犯罪化”是指一种不 法行为演变成犯罪，即处于犯罪的状态。第三、 “犯罪化”自身生成为一种静止的 事物。意指一种不法行为通过刑事立法过程获得“犯罪”命名，即犯罪化的结果就 是一种犯罪。这通常也是人们观念上的犯罪化概念的意蕴。第四、 “犯罪化”是指 犯罪由发生、发展到消灭(得到完全控制)的过程。在第四种意义上，它的含义是最 广泛的，内容具体而丰富。在一定的角度上也是对犯罪的动态描述，以辩证的观点 来看待犯罪现象。 其次，从逻辑学与认识论相一致的角度来分析。人们的认识是由具体到抽象， 再由抽象上升到具体的过程。逻辑可分为形式逻辑和辩证逻辑。概念虽然是形式逻 辑和辩证逻辑都要研究的对象，但是他们各自研究的角度和方法是不同的。形式逻 辑从形式结构上研究概念，遵循“同则同之” 、 “异则异之”的“抽象同一”原则； 辩证逻辑密切结合概念的具体内容和概念的运动变化来研究概念， 遵循 “具体同一” 即对立统一的原则。形式逻辑和辩证逻辑之间具有密切的联系：形式逻辑是认识的 基础，辩证逻辑是形式逻辑的继承和发展，它们都是在思维过程中正确地使用概念 以及正确地表达和交流思想的必要保证。与此相对应，概念的发展有两个阶段：从 抽象概念上升到具体概念。 人们对犯罪化概念所包含内容的认识也有一个逐步深入 的过程。起初，人们用犯罪化概念来描述刑事立法过程的结果，即从许多具体的社 会行为中，把具有严重社会危害性的行为，通过刑事立法活动从法律上正式确定为 犯罪。在这种意义上，犯罪化概念就是刑事立法的另一种表达，二者在含义上基本 等同。在这个层次认识的犯罪化概念是认识的初级阶段，即抽象概念阶段，它反映 了犯罪化概念的正式表达形式即刑事立法，抽象出了许多不法行为的共性，有利于 人们对犯罪进行统一认定， 限制司法自由裁量权。 但是它只是孤立的、 片面的认识， 它忽视了概念本身所包含的活生生的社会内容，忽视了客观世界纷繁复杂的特性， 仅用这种抽象的犯罪化概念的思想来对社会现象进行理性思维，就会一叶障目，不 见森林，就会陷入形而上学的困境，如对婚内强奸、见危不救等行为的刑事立法认 识就是其典型。因为他们没能关注概念所含内容的丰盈性、其内部本身的矛盾运动 参见辞海m.上海:上海辞书出版社,1999:572. 11 以致最终未有效地区分法律和道德的严格界限，把“犯罪化”当作处理一切问题的 法宝，助长了重刑主义的盛行，因而抽象概念有必要上升到具体概念阶段。概念作 为对客观对象的反映形式不仅与其所反映的客观对象是对立统一的，而且，概念自 身也是对立统一的，也充满着复杂的矛盾。 “矛盾是概念的本性” ，因此概念本身 也是发展变化的，随着社会实践以及客观对象自身的发展而变化，概念自身的矛盾 运动也推动着概念的发展变化， 所以犯罪化概念本身也会从抽象概念上身到具体概 念。一般而言，概念的发展有三种情况：其一是抛弃旧的概念；其二是改造旧概念； 其三是提出新概念。其中，改造旧概念使之具有更多的新内容，符合人类社会认识 发展的实际，是推动概念发展的主要方法。结合前面的论述我们可以大致认为：犯 罪化概念就是指在社会结构变动过程中， 犯罪现象的发生、 发展、 消亡的演变过程， 在人们头脑中的反映，这种主观反映以不同时期刑事立法获得的结果（刑法对某一 些行为的禁令）为其正式表现形式，同时也通过刑事司法活动得以具体实现。它的 内容包含着“入罪”与“去罪”这一相互矛盾的过程，即犯罪化概念是“入罪”与 “去罪”的矛盾统一体，这种矛盾反映了社会生活的复杂性特征。因此，可以从宏 观、微观等不同的视角来认识这一概念。 犯 罪化概念就是指在社会结构变动过程中， 犯罪现象的发生、 发展、 消亡的演变过程， 在人们头脑中的反映，这种主观反映以不同时期刑事立法获得的结果（刑法对某一 些行为的禁令）为其正式表现形式，同时也通过刑事司法活动得以具体实现。它的 内容包含着“入罪”与“去罪”这一相互矛盾的过程，即犯罪化概念是“入罪”与 “去罪”的矛盾统一体，这种矛盾反映了社会生活的复杂性特征。因此，可以从宏 观、微观等不同的视角来认识这一概念。正是犯罪化概念自身的矛盾运动推动着犯 罪化概念的具体内容的丰富。这样来认识犯罪化概念就可以使犯罪学与刑法学、社 会学、刑事诉讼法学等学科相互勾连，从而打破科际界限，推动各学科的进一步发 展。同时，也有利人们全面、整体、批判地认识“犯罪化”这种特殊的社会行为， 廓清人们思想上的“迷雾” 。 “犯罪化”一词，虽然是晚近才开始出现的，但是犯罪化的思想、实践活动应 当说自从出现犯罪现象以来就一直存在着， 而且犯罪化概念的发展始终是与 “入罪” 和“去罪”两个互逆的过程密切联系。犯