（国际法学专业论文）公共秩序保留制度再探讨.pdf

公共秩序保留材度再探讨 至：厶 论文独创性声明 的学位论文公共秩序保留制度再探讨 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名：二午垒止日期- 主! z 兰 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：铆、痨k 李 导师签名 b 一 日期：盈! ：竺 公共秩序保留制度再探讨 公共秩序保留制度再探讨 ( 硕士论文摘要) 专业；同等学力 研究方向：国际法学 作者姓名：陈姣莹 指导教师：刘宁元 “公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度，是一国用来对在 特定时间内，特定条件下、特定问题上的重大利益或根本利益予以维护或保证的 工具，是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护统治阶 级利益的重要手段。但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导，直接导致了各内 国法官自由裁量权的扩大，从而损害到司法公正和法律权威，大大降低国际私法 在协调各国法律冲突中的价值。故再次探讨公共秩序保留制度，研究限制其恰当 适用的机制，大有必要。 恰当适用这一制度的一个基本前提是对“公共秩序保留”这一术语中“公共 秩序”有一个相对明确的认识和界定，从而防止滥用，防止各国将各种任意的排 除外国法的适用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名义。但公共秩序保留制度的特 性决定了“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念，难以界定。为避免公共 秩序保留被滥用，笔者尝试着在本文的第一章总结前人的分析，对“公共秩序” 做一个简单定性。 本文第二章纵观了公共秩序保留制度的立法与理论的历史发展进程，从理论 的萌芽到制度的建立，从2 0 世纪3 0 - 7 0 年代公共秩序反规则潮流到当今国际公 共秩序的建立和发展，以及对2 l 世纪发展趋势的思考。 本文第三章着手分析该制度的适用现状，谈了各国普遍采取的公共秩序保留 制度的限制适用状况，各国存在的立法模式，再回归到我国的立法与实践现况， 找到其中问题症结所在，具体表现为内涵模糊、规定不协调、内容存在“盲点” 以及适用标准不统一等缺陷。 l 公共秩序保留刳度再探讨 在讨论上述问题之后，笔者在第四章中考虑如何具体从立法上、司法上进行 制度完善，尝试站在现代法治主义的立场，提出对公共秩序保留司法运作进行法 律控制的思想，构造公共秩序保留司法运作的控权机制和规则体系，从实体法、 冲突法和程序法三方面出发，探讨如何对公共秩序保留的司法运作实施法律控。 从实体法看，界定公共秩序的合理内涵和外延、规定公共秩序的适用标准、从法 律价值和原则对其制约、用实体规则对公共秩序保留限制排除均不失为良策。从 冲突法看，对公共秩序保留运行机制进行限制、运用其他冲突法制度替代、运用 法律选择方法规避、及在适当场景适用国际公共秩序条款或制定单边冲突规范均 可有效控制。从程序法看，建立听证制度、合议及报告核准制度控制、判决理由 公开和审判监督制度、公共秩序保留的判例指导制度、违法违纪责任追究制度均 可保障该制度纳入法律轨道，合理良性地运作。 关键词公共秩序公共秩序保留法律控制 2 公共秩序保留材度再探讨 r e s t a t e m e n to fr e s e r v a tio no fp u bi - co r d e r ( m a s t e rp a p e ra b s t r a c t i o n ) m a j o r ：i n t e r n a t i o n a ll a w d i r e c t i o n ：i n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w a u t h o r ：t h e nj i a oy i n g s u p e r v i s o r ：l i un i n gy u a n r e s e r v a t i o no fp u b l i co r d e ri sa ni m p o r t a n tr u l eu s e dt oc o n f i n ea n d e x c l u d et h ea p p l i c a t i o no faf o r e i g nl a wa th o m ea n di sat o o lt op r o t e c t o rg u a r a n t e es o m ei m p o r t a n to rb a s i ci n t e r e s t so fac o u n t r yi na s p e c i a l t i m e ，u n d e ras p e c i a lc o n d i t i o n ，t oas p e c i a lq u e s t i o n i ti sa ni m p o r t a n t w a yt op r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h er u li n gp a r t yd u r i n gi t sa d j u s t i n g i n t e r n a t i o n a lc i v i lr e l a t i o n s h i p s j u s tb e c a u s er e s e r v a t i o no fp u b l i c o r d e rh a sn o tt h ec o n t r o lo rd i r e c t i o nb ya n yu n i f i e dr u l e s ，t h ej u d g e s 、 d i s c r e t i o n a r yp o w e rh a se n l a r g e d ，a n dt h ej u s t i c ea n dj u d i c i a lp o w e rc a n b eh u r t ，s ot h a tt h ev a l u eo fi n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a ww i l lb er e d u c e d a n dh a m p e rt h et r a n s a c t i o nt a k i n gp l a c es t a b l ya n ds a f e l y s oi t i s n e c e s s a r yt or e - d i s c u s sa n dr e s t a t et h i sr u l e o n eo ft h ep r e c o n d i t i o n so fp r o p e rr e s e r v a t i o no fp u b l i co r d e ri st od e f i n e “p u b i co r d e r ”c l e a r l y b u ti t i s s p r i n g ya n dc h a n g e a b l en a t u r e ij u s t h a r dt od ot h i sj o bb e c a u s eo fi t s t r yt om a k eas i m p l ed e f i n i t i o na b o u t t h e “p u b i co r d e r ”，a n df o l l o wt h et r a c eo fd e v e l o p m e n to ft h i sr u l e ， t h e na n a l y z et h es i t u a t i o nn o w a d a y st of i n do u tw h e t h e rt h e r ei sa n y p r o b l e mi n i ta n di fs o m e ，t h a ti sw h y a tl a s t ，ic o n c e i v e dt h ei d e ao f j u d i c i a lc o n t r o la b o u tr e s e r v a t i o no fp u b l i co r d e rt h r o u g ht h ea m e n d m e n t o fs o m es u b s t a n t i v el a w ，s o m ec o n f l i c tr u l e sa n ds o m ep r o c e d u r a ll a w k e yw o r d s p u b l i co r d e r , r e s e r v a t i o no fp u b l i co r d e r , j u d i c i a lc o n t r o l 3 公共秩序保留稍度再探讨 公共秩序保留制度再探讨 导言 一、公共秩序保留制度的定义 国际私法赖以存在的基础是在涉外民商事关系中承认外国法的域外效力， 并根据冲突规范的指引而适用外国法但是国际私法中有一项重要的制度，则 是为限制和捧除外国法在本国的适用而制定，即。公共秩序保留制度“。所谓 。公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会 与法院地的公共秩序相抵触而予以捧除的一种制度，。简单地说就是运用静态意 义上的公共秩序来排除外国法的域外效力”1 。“公共秩序保留”( r e s e r v a t i o n o fp u b l i co r d e r ) 是我国的法律称谓，在法国习惯称为。公共秩序”( p u b l i c o r d e r ) ，在德国称为“保留条款”( v o r b e h a l t s k l a u s e l ) ，而英美法国家则惯用 。公共政策”( p u b l i cp o l i c y ) 。 。公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追 溯到意大利法则区别说，经胡伯、孟西尼等国际私法学者的渐趋完善。1 9 0 4 年 的法国民法典首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国 际私法中一个公认的普遍原则。我国对公共秩序保留制度亦持肯定态度。 二、公共秩序保留制度存在价值 公共秩序保留制度在国际私法实践中已经发挥了并必将发挥十分重要的作 用。一般讲来，有两个方面的作用：一是消极的否定作用，即当本国法院依冲 突规范指定应适用外国法，而其适用结果与本国的公共秩序相抵触，便可排除 该外国法的适用。二是积极的肯定作用，即内国法的某些规定，由于涉及国家 或社会的重大利益、道德与法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就根 本不考虑有关的冲突规范如何规定，从而排除了外国法的适用。 究其实质，公共秩序保留就是一国用来对在特定时间内，特定条件下、特 定闯题上的重大利益或根本利益予以维护或保证的工具，是国家在通过冲突规 李健男、吕国民著对公共秩序保留制度的反思与展望，载 第3 0 8 1 条，1 9 9 2 年罗马尼亚国际私 法第8 条，1 9 9 5 年意大利国际私法制度改革法第1 6 条，1 9 9 6 年列支 敦士登国际私法第6 条，1 9 9 8 年突尼斯国际私法典 第3 6 条，1 9 9 8 年委 内瑞拉国际私法第8 条，1 9 9 9 年白俄罗斯民法典 第1 0 9 9 条，等等。2 “公共秩序”或“公共政策”本是国内法上的概念，但普通法和罗马法有着不 同的含义。在普通法中，它指法院不能执行一个其履行会与社会、法律、道德 的基本原则相抵触或与社会重大利益相违背的契约；而在罗马法中，它还指那 些不能被当事人通过约定而加以排除的具有直接适用效力的法律。因此，国际 私法中所讲的公共秩序并存这两层含义。3 普通法系屋家常用的是“公共政策”、 “特殊政策”或。法律秩序”；大陆法系国家则分别用“善良风俗”、“法律 之目的”或“法律之基本原则”、“属与国家社会有重大关系之情事”。4 二、国际私法公约中的表述 许多国际私法公约也有公共秩序的规定。例如，1 9 2 8 年布斯塔曼特法典 第8 条，1 9 6 6 年消除一切形式种族歧视的国际公约第6 条，1 9 7 9 年美洲国 家问关于国际私法通则的公约第5 条，1 9 7 3 年产品责任法律适用公约 第1 0 条，1 9 8 0 年国际货物销售合同法律适用公约第1 8 条，1 9 8 8 年死亡 人遗产继承法律适用公约第1 8 条，2 0 0 0 年关于成年人保护的公约第2 1 条，2 0 0 2 年关于中介入持有证券的某些权利的法律适用公约第1 1 条，等等。 5 2 本文中所引用的各国法律规定均参见于徐冬根、单海岭、刘晓红等编，国际公约与惯例( 国际私法卷) ， 法律出版社，1 9 9 8 年第l 版。 3 韩德培主编，国际私法新论，武汉大学出版社，1 9 9 7 年版。 4 张仲伯、赵相林， 国际私法学( 修订本) ，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年9 月修订第1 舨。 5 中国国际私法协会， 中华人民共和国国际私法示范法，法律出版社，2 0 0 0 年版。 1 1 公共秩序保留制度再探讨 这些公约中的“公共秩序”，指向三层含义：一是内国关于道德、社会、 经济、文化或公平、正义观念、根本的法律制度等意识形态的基本准则；二是 内国属于公共秩序法范畴的部分具有绝对适用效力的法律规则；三是国际法强 行规则、内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义理念。 三、我国四大法域立法中的规定 我国无论是大陆地区，还是香港、澳门、台湾地区，对公共秩序保留制度 均持肯定态度，但在形式上、内容上有些许差异。 l 、我国大陆地区法律对公共秩序保留制度作了明文规定。 在我国的立法中，。公共秩序”曾经表述为“社会治安”、“社会公德”、 。社会秩序”、。优良风俗习惯”、。国家社会利益”、“法律的基本准则”、 “国家主权、安全”、。社会经济秩序”和“社会公共利益”等。早在1 9 5 0 年， 中央人民政府法制委员会在关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见 中就有了公共秩序保留的规定。1 9 5 4 年宪法、1 9 8 2 年 宪法、1 9 8 6 年 中国 民法通则、1 9 9 3 年中华人民共和国海商法及1 9 9 6 年中华人民共 和国民用航空法均提到了。公共利益”的概念。 此外，在国际民事程序方面，1 9 8 2 年民事诉讼法( 试行) 第2 0 2 条第2 款 和第2 0 4 条分别在司法协助及外国判决、仲裁裁决的承认与执行问题上规定了 公共秩序保留条款。1 9 9 1 年民事诉讼法第2 6 2 条第2 款、第2 6 8 条基本上 承继了上述两个条款，将。公共秩序”表述为“法律的基本原则或者国家主权、 安全、社会公共利益”。 我国大陆地区立法中的“公共秩序”是一个含义比较广泛的概念，它不但包 括国家主权、安全，也包括社会公共利益乃至道德的基本观念和法律的基本原 则。 2 、香港地区通过判例法的形式确立了公共秩序保留制度。 香港现行的冲突法是香港现行法律的重要组成部分，它与英国冲突法基本 相同，其冲突规范大多由英国普通法判饼明确规定，以法院审理涉外民事案件 作为确定冲突法内容的出发点。由于英国政府同其他国家缔结的关于冲突法的 条约和协定大都适用于香港，所以，适用于香港的有关条约和协定也属于香港 6 李双元等，中国国际私法通论，法律出版社，1 9 9 6 年版，第1 6 2 页。 1 2 公共秩序保留制度再探讨 现行冲突法的一部分。与英国冲突法一样，香港冲突法在解决法律冲突时，类 推适用国际私法规则，认为若承认和执行某外国法的结果与香港法的公共政策 不一致，可援用公共秩序保留制度加以拒绝。 香港地区立法中的。公共秩序”表述为。公共政策”，包含基本的公平正 义观念、道德观念、禁止性法律规定、基本法律政策、地区利益等综合含义。 3 、澳门地区在民法典中确立公共秩序保留制度，并将其上升为冲突法的“一 般规定”。 澳门属于大陆法系地区。作为曾长期被葡国占领的地区，澳门于1 9 9 9 年前 主要适用的是葡萄牙法，而葡萄牙民法典总则编中规定了公共秩序保留制度。 过去澳门民法直接使用了。公共秩序”一词，并规定捧除相冲突的外国法 适用后，既可适用较合适且具有许可权的外国法，也可适用澳门法律，这种任 意性选择的冲突规范，使法院在确定此项法律适用时，较为灵活、具体，便于 取合。现行澳门民法典第2 0 条规定：。一、如适用冲突规范所指之澳门以 外之法律规定，导致明显与公共秩序相违背，则不适用该等规定。二、在此情 况下，须适用该外地准据法中较合适之规定，或补充适用澳门域内法之规定。” 第2 1 条规定：“澳门法律中之规定，如基于其特定标的及目的而应强制适用者， 优先按下节规定所指定澳门以外之法律规定。” 同世界上众多国家一样，澳门国际私法采用了国际公共秩序原则，但把国 际公共秩序原则上升到国际私法的。一般原则”的高度，这是其独特之处。 4 、台湾地区在其冲突法中确立了公共秩序保留制度。 台湾地区在国际、区际冲突立法领域中，均确立了公共秩序保留制度，如 国际方面1 9 5 3 年涉外民事法律适用法中将“公共秩序”表述为“中华民国 之公共秩序和善良风俗者”；又如区际方面1 9 9 2 年两岸人民关系条例第4 4 条和1 9 9 7 年香港澳门关系条例第3 8 条均作类似规定；更有将“公共秩序” 通说为“公序良俗”，泛指台湾地区的重大公共利益、社会公共秩序、良好道 德风俗等。7 第二节中外学者关于“公共秩序”的表述 7 冯霞，中国区际冲突法中的公兆秩序保留制度 r l ，法律适用，1 9 9 9 年第四期。 公共秩序保留制度再探讨 中外学者在理论上对此问题也提出了很多不同的观点。 一、萨维尼主张公共秩序是国际私法基本原则的一种例外，将“公共秩序” 理解为道德理由或政治上、警察上、国民经济上的公共幸福制度，并视该类强 行法为“公共秩序法”。8 二、孟西尼认为国际私法有三个基本原则：国籍原则、公共秩序原则、意 思自治原则。为保护公共秩序而制定的法律，必须依属地原则适用于其所属国 家领域内的一切人，包括内国人和外国人，而属于这类法律范畴的事项根本不 适用外国法。孟西尼采列举法说明“公共秩序”的外延。宪法、财政法、行政 法、刑法、警察和安全法、物权法、强制执行法、道德法、秩序法等均属公共 秩序法。 三、布鲁歇将萨维尼的思想进一步发扬，提出了“国内公共秩序法”和“国 际公共秩序法”的概念，认为“公共秩序”分为国内和国际两类，国内公共秩 序可由法院地国家自由解释，而国际公共秩序在国际私法领域内应获绝对尊重， 比如禁止重婚、一夫多妻、直系亲属通婚等制度。 四、斯托雷从。国际礼让”的观点出发，扩大公共秩序的涵义，公共秩序 包括任何国家和公民的权益，且一国法律要在另一国产生权利、义务，都完全 取决于另一国的态度。这是国家主权派生出来的权利。公共秩序没有应有的限 度。1 1 五、戚希尔认为，“公共秩序”指英国的“特殊政策”，此类外国法的捧 除具体包括：( 1 ) 与英国基本的公平正义观念不相容；( 2 ) 与英国的道德观 念相抵触；( 3 ) 损害了英联邦及其友好国家的利益；( 4 ) 外国法侵犯了英国 关于人的行为自由的观念。1 2 六、藏赛认为，“公共秩序”指三种依外国法取得的权利，即：( 1 ) 不与 英国成文法相抵触的权利；( 2 ) 不与英国法律政策相抵触的权利；( 3 ) 不与 英国主权利益相抵触的权利。1 3 8 论当代立法和法理学的使命 【德】萨维尼转引自张中秋著，中西法律文化比较研究) ，南京大学出 版社1 9 9 1 年版，第3 5 0 页。 9 韩德培主编，国际私法新论，武汉大学出版社，1 9 9 7 年版，第2 1 0 页。 马丁- 沃尔夫，国际私法，李浩培等译，法律出版社1 9 8 8 年版，第1 6 8 - 1 6 9 页。 “斯托雷， 冲突法评论，1 8 4 1 年英文版，第2 5 节。 ”戚希尔、诺斯，同际私法，1 9 7 9 年英文版，第1 4 7 1 5 2 页。 ”戴赛，冲突法，1 9 3 2 年英文版，第1 0 - 4 0 页。 1 4 公共秩序保留制度再探讨 七、库思认为，援引。公共秩序”保留，而捧除外国法适用的，是指下列4 种场合：( 1 ) 违背文明国家的道德：( 2 ) 违反法院地的禁止性规定；( 3 ) 违 反法院地的重要政策；( 4 ) 外国法中的禁止性规定未获法院地的确认。 八、j h c 莫里斯在其主编的戴西和莫里斯论冲突法将“公共秩序” 界定为。基本公共政策”，指公平公正的某些基本原则、良好道德的某项普通 观点、共同幸福的某项根深蒂固的传统。蜡 九、在李双元、金彭年、张茂、李志勇编著的中国国际私法通论中， 将“公共秩序”界定为。法院国的重大利益、基本政策、道德的基本理念，或 法律的基本原则”。 十、在宋立红、李鹏的论公共秩序保留制度 则认为，公共秩序概念虽 然随着时间和地点的移转而变化，但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基 本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。 第三节笔者对“公共秩序”的理解 鉴于世界各国的制度、道德观念和传统习惯的不同，对公共秩序的具体含 义，很难取得一致的理解。荚美国家许多学者也认为，什么是公共秩序是 模糊最不确定的问题之一，一般无法给它作出一个定义。但是，为了使公共秩 序保留制度能够更好地发挥制度价值，必须对其进行必要的限制，前提基础就 是对“公共秩序”进行必要的界定。笔者在充分了解各种立法表述和学术观点 的基础上，尝试着提出关于。公共秩序”界定中的几个基本点； 1 、国际私法中的“公共秩序”，从性质上讲，不过是各国统治阶级所需要 的政治、经济和法律制度的基本原则，以及统治阶级对内、对外基本政策与有 利于统治阶级的社会秩序的总概括。所以，即便政治、经济、宗教、文化背景 不同的国家对公共秩序有着不同的理解，但各国所规定的公共秩序保留制度的 实质是相同的，所起的作用亦相同，即在运用冲突规范这种间接手段来调整涉 外民事关系而指定或可能要适用外国法时，作为一种控制手段，以排除该外国 法适用，消除隐含的某种危险，维护本国国家及人民的利益。因此人们又称公 比尔，冲突法专论，1 9 3 5 年英文版，第1 卷，第7 7 2 页。 1 5 ( 英) 莫里斯主编，李双元等译，戴西和莫里斯论冲突法，中国大百科全书出版社，1 9 9 8 年1 月第1 版，第1 1 6 页。 1 5 公共秩序保留制度再探讨 共秩序是国际私法中的“安全阀”。只有看到这一本质，才有可能合理把握“公 共秩序”外延和内涵，深刻理解其法律特征。 2 、。公共秩序”具有期间性，是一个弹性的、不断变化的概念。在对其的 界定中，必须坚持与时俱进，既要用联系、变化、发展的观点来认识，又要紧 密与司法实际相结合。法国学者尼波埃对此有一个形象的说法：4 公共秩序应 以时间和地点为转移，今天是公共秩序的东西，可能经过若干年将不是公共秩 序。”1 3 、“公共秩序”具有一定的地域性。我们不要苛求在。公共秩序”的界定 中各国都达成一致，即在国际上对公共秩序的外延及其内涵做出统一的规定和 具体的解释。保留各国在适用公共秩序时享有的自由裁量权，尽管在客观上为 各国滥用公共秩序提供了一定的便利，但是，我们可以在国际私法的立法和实 践中，要求各国在其法律中做出明确的规定，在何种情况下采用公共秩序保留， 拒绝适用外国法，并从严规定和适用公共秩序保留。 4 、。公共秩序”具有概括性，一般包括一国的重大利益、基本政策、道德 的基本观念，或法律的基本原则，也即现在相对通行的观点。 基于上述对“公共秩序”的理解，笔者认为公共秩序保留制度一般适用于 以下四种情况：( 1 ) 按内国冲突规范本应适用的外国法如与内国有关道德观念、 基本政策、重大利益或法律的基本原则相抵触，则排除外国法的适用。( 2 ) 内 国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，捧除外国法的适 用。( 3 ) 按内国冲突规范适用的外国法，如其适用违反国际法的强行规则、内 国所负担的条约义务或国际社会所一般承认的正义要求时，排除外国法的适用。 ( 4 ) 法院被申请或请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外 国仲裁机构作出的裁决，若其承认或执行将违反法院地国的公共秩序，则可不 予承认或执行。 从广义上来讲，公共秩序保留制度可以包括上述四项内容，但第四种情况 大多只在讨论判决的承认与执行中附带涉及，并不是公共秩序保留制度的重点， 故将其放在国际司法协助的内容中加以讨论更为妥当。 总而言之，公共秩序是一个笼统的、含糊的概念，各国在什么情况下运用 公共秩序保留制度，是随着时间、国际国内形势、所涉及的问题以及其他条件 ”s b c u m c ，s e l e c t e de s s a y so i lt h ec o n f l i c to f l a w s , 1 9 6 3 p 1 8 3 1 6 公共秩序保冒制度再探讨 的不同而变化正如英国学者韦斯特莱克所说。只能由每一个国家的法律，不 论是通过立法机关还是法院，去决定它的哪一些政策是紧迫到必须援引它“ 但并不是说一国对公共秩序的解释不受任何限制，至少国际法和国际社会公认 的准则是任何国家都不能任意践踏和逾越的。另外，它只是“对国家和社会整 体来说明显地具有根本意义的那些事情州3 ，这便是这个不确定概念中的确定内 涵。 第二章公共秩序保留制度的历史发展轨迹 第一节公共秩序保留制度的理论萌芽及初步发展 一、巴托鲁斯 公共秩序保留制度萌芽于十三、十四世纪的意大利，被誉为“国际私法鼻 祖”的巴托鲁斯提出的“法则区别说”中即包含了这种思想。他把法则分为人 法和物法两类，认为物法只具有域内效力，而人法具有域外效力，但人法中那 些“令人厌恶的法则”( s t a t u t ao d i o s a ) ，如对子女歧视的继承法刚，并不 具有域外效力，可在意大利各城市间，一个城市在适用另一个城市的法则时， 前者对后者的。令人厌恶的”法则排除在域内适用，这是公共秩序保留观念的 最早理论形态。 二、胡伯 对公共秩序理论的系统论述，始于十七世纪荷兰学者胡伯倡导的。国际礼 让说”。该学说主张根据礼让的原则，国家主权者可以承认有效外国法的域外 效力，但以该外国法不损害自己国家及人民的权力或权利为限，把该限制条件， 作为适用外国法的一项原则，这个条件就是我们现在所说的公共秩序保留。胡 伯的理论使国际私法中出现了“主权”的概念，把解决法律的问题完全置于不 ”韦斯特莱克，国际私法，1 9 2 5 年版，第1 5 9 员。 博格雷夫森，冲突法，1 9 7 1 年英文版，第1 6 5 页。 1 7 公共秩序保留制度再探讨 同主权者的利益冲突之下，从而构筑了以“礼让说”为外壳所掩盖的国内法优 先的“主权优位”理论。 三、法国民法典 到1 8 0 4 年，法国民法典首先以法律形式将公共秩序保留制度确定下来， 该民法典第6 条称“个人不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法 律”，这本来是针对在国内缔结契约而言的，但在后来的司法实践中把它发展 成为审理涉外民事案件时是否适用外国法的一个保留条件 四、意、德法律规定 进入成文法时代之后，1 8 5 6 年意大利民法典率先明确规定了对外国法 可援用公共秩序而排除适用，。不论前面条文作如何规定，凡外国的法律、法 规或判决，以及个人的处分与契约，在任何情况下，均不得与王国关于私人所 有权或行为的法律相背离，均不得与任何被认为公共秩序或良好道德的法律相 背离”。1 8 9 6 年 德国民法施行法世界上第一个单行国际私法，其第3 0 条明 文规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。” 其后，许多国家都在立法时把公共秩序保留作为一项重要的国际私法制度 规定了下来。这项制度作为排除外国法适用的法律制度得到世界各国广泛承认， 成为最广为接受的国际私法制度。 第二节2 0 世纪3 0 - 7 0 年代公共秩序反规则潮流 2 0 世纪3 0 - 7 0 年代，公共秩序保留反规则的品性与当时美国盛行的后现代 主义法哲学思潮不谋而合，学者们纷纷汲取公共秩序保留的营养因素从经验和 现实的价值立场制造了一场浩大的“冲突法危机”，譬如柯里教授以政府利益 分析为杠杆对传统的冲突规则进行猛烈的抨击，主张“没有法律选择规则，我 们会更好些”，公共秩序保留反规则的特质张扬到极致。 对冲突规则效力的削弱和否定，仅是公共秩序保留反规则的品性的外在的 侧面，就公共秩序保留本身而言，其就如脱缰的野马，不受规则的控制和引导。 公共秩序保留制度再探讨 尽管当时也有加拿大学者泰特雷主张，将商务贸易合同中的当事人不能约 定捧除的强制性规则，喻为。公共政策的成文规则”，但美国冲突法革命中， 库克、柯里、艾伦茨维格等学者仍在其学说中继续夸大法律的属地性，从而形 成了一股在法律适用上“回家去”( g oh o m e ) 的反规则主流” 就在这样一种以。主权优位”思想为主导的国际私法发展过程中，公共秩 序保留制度作为一种辅助性的国际私法制度得到继续发展，与反致、转致、法 律规避等制度一起用作了从不同侧面保证国内法优先适用的有力工具。 第三节“国际公共秩序”的建立与发展 一、。国际公共秩序”观念的导入 国际私法从产生就开始受到。主权优位”思想的束缚，主权者透过立法或 司法途径解决法律冲突时，总是努力选择本国的实体法以减少或排斥外国实体 法的适用机会。正由于。主权优位”原则的局限性，国际社会民商事交流的日 益频繁以及科学技术的日益发达，主权者的国际社会观念在2 0 世纪7 0 、8 0 年 代逐步发生变化，国际私法由立足“主权优位”转向追求“平位协调”各主 权者对国际民商事法律冲突的解决立足各国法律平等，通过消除不同法律的抵 触，或减少、避免法律冲突来实现国际社会民商事法律的协调。加 国际私法从“主权优位”转向。平位协调”的发展，主要给公共秩序保留 制度带来以下两方面的影响： 1 、国际私法强调“平位协调”，必然推动各国民商事法律的趋同化，一方 面表现为制定统一私法公约和适用国际惯例，直接适用于国际民商事法律关系： 另一方面表现为在频繁的经济文化交往中，法律概念、内容、与理解的融合。 从而，公共秩序保留的适用范围也就越来越小，适用机会越来越少。 2 、国际私法追求“平位协调”，必然强化各主权者及各国人民的国际本位 观念，而国际本位观念的导入是国际公共秩序建立的基础一是国内民商事领 域公共秩序自然延伸出国际公共秩序。当国内民商事交流时需要坚持例如保护 1 9 李双元、李金泽著，世纪之交对国际私法性质与功能的再思考，载法制与社会发展( 长春) 1 9 9 6 年第3 期，第3 5 4 8 页。 2 0 李双元、李金泽著，世纪之交对国际私法性质与功能的再思考，载 法制与社会发展( 长春) 1 9 9 6 年第3 期，第3 5 4 8 页。 1 9 公共秩序保留制度再探讨 基本人权、不得违反诚信原则及良好道德风尚等原则，而这些准则同样是在国 际民商事交流中不得相悖的具有普遍性的国际公共政策。这类“国际公共秩序” 的援引，既可以是因为外国法的适用违背了国内公共秩序，也可以是因为其适 用违背了国际公共秩序。二是国际公共秩序的产生还直接源于国际社会共同关 注的问题和利益。目前国际社会变得越来越复杂，人类面临的共同问题越来越 多，有关整个国际社会、人类生存的共同利益对各国日益重要。个体不仅要考 虑国家利益，还要兼顾国际社会的整体利益。在某些问题上，个人本位要服从 国家本位，国家本位要让与国际社会本位。2 1 例如，现代社会，国有化应当给予 适当补偿，非主权性资源的共同开发和利用等。由于该类国际民商事法律关系 的主体日益规模化、特殊化，很难受到某些国际法律制度的约束，更无法作为 国际法的主体受国际法院的管辖，如果没有“国际公共秩序”这一灵活的“安 全阀”，其行为将很难受到约束。正是基于以上原因，传统公共秩序保留制度 得到了新的发展，新型的“国际公共秩序”应运而生。 二、传统公共秩序与“国际公共秩序”存在的差异 1 、二者产生的基础不同。传统公共秩序是基于各国自身的利益和目的产生 的，而国际公共秩序则着眼于国际社会本位，国际社会整体是其产生的基础 随着当今世界各国的交流与合作，出现了一些亟待人们去解决的问题，但如果 各自为政的主权国家不采取协调统一的行动，这些问题将是永远也无法解决的。 这种各国间行为的协调只能靠主权国家主动自我限制主权，而各国互不相同的 公共秩序制度就成了各国统一行动进程的严重阻碍，在此基础上，国际公共秩 序为适应形势的需要应运而生了。 2 、二者维护的公共利益不同。传统公共秩序以内国为主，以本国的利益为 核心。由于“主权优位”观念的影响，各国的文化、历史、政治背景各不相同， 势必导致各国在公共秩序闯题上有一套自己的适用标准，且任何主权国家也必 然只会采用自己的标准，而国际公共秩序则是为维护国际社会的共同利益。随 着一些国际统一标准与国际强行规范的产生，一主权国在确定是否可以借助公 共秩序排外国法适用时，它所考虑的既不应是本国的标准，也不应是第三国的 2 1 李取元等著，( 2 1 世纪国际社会法律发展基本走势的展望) 。载湖南师范大学学报l 。1 9 9 5 年第1 期。 2 0 公共秩序保留制度再探讨 标准，而应该是在国际条约中，各国协商制定的统一的国际标准，它所维护的 也就是国际社会的共同利益而非单独的国家利益了 3 、二者的渊源不同。传统公共秩序只可能建立在国内法中，而国际公共秩 序的内容与标准更普遍的是见诸于国际条约之中当然，它可能是从各国的公 共秩序中提炼出来的，也可能来自国际法或国际经济法等其他领域，然后再以 国际条约的形式固定下来。 三、国际公共秩序保留的实践 随着国际私法本身日益“国际法”化，公共秩序保留作为传统的国际私法 上的一项重要制度也必然会走向国际化。各国可以通过明示或暗示在国际范围 内对公共秩序的标准、内容、范围作出某些一致的规定，使国际私法上的公共 秩序通过升华变为国际公共秩序。实践中，国际公共秩序的概念已越来越多的 进入了各国的立法。如法国民法典第四篇第2 2 8 3 条就已靓定：“任何与国 际关系中公认的公共秩序不相容的外国法都不得在法国适用。”1 9 8 4 年秘鲁 民法典第2 0 5 0 条也规定了类似条款：。依秘鲁冲突法指定的外国法取得的合 法权力，如不违背国际公共政策或善良风俗，在秘鲁同样有效。 第四节公共秩序保留制度在2 1 世纪发展趋势的思考 “国际公共秩序”的完善与发展代表着传统的公共秩序保留制度在2 l 世纪 的发展趋势，但这绝不是在短时间内可以完成的。 一方面，各国对本国的公共秩序保留制度适用的自我限制将进一步深化。 这也是国际私法从。主权优位”向。平位协调”转化的一种必然体现。 另方面，公共秩序统一的进程将进一步加快，在这一阶段内，可以先以 双边或多边条约以及地区性公约的方式逐渐在小范围内统一各国的公共秩序保 留制度。随着社会发展也可以由各国协商谈判，以列举的方式将与整个人类社 会的利益相违背的事项作出禁止性规定，再以国际公约的形式固定下来，使其 变为国际公共秩序的内容。这样，一个国家在处理涉外民商事关系时是否可以 援用公共秩序就可以参照相应的国际公约，并遵守本国已加入的国际条约，而 2 l 公共秩序保留制度再探讨 不再仅仅根据一国国内的标准或法官的“自由裁量”，从而可以有效避免各国 在公共秩序保留制度上的滥用。 当然，各国问文化、历史、法制的差异并不是短期内可以消除的，要各国 形成完全统一的标准也并非易事，即便2 1 世纪将是国际统一私法条约蓬勃发展 的时期，公共秩序国际统一化仍是一个渐进的过程，需要整个国际社会的共同 努力。 第三章公共秩序保留制度的适用现况 第一节公共秩序保留制度的限制适用 公共秩序保留制度的积极性在于它作为国际私法中的“安全阀”，可以消 除冲突规范中的危险性。但是作为一种弹性制度，它也必然存在消极作用，即 给予了法官以适用公共秩序条款的广泛的自由裁量权而易导致公共秩序的滥 用。法律既然没有详细规定在什么情况下可以援引公共秩序条款，而是将权力 充分给予法官来行使，那么，很多时候法官为某种原因希望排除外国法的适用， 就可以利用自己的自由裁量权将公共秩序保留制度作为一种任意排除外国法适 用的工具，从而导致“滥用”的后果，在很大程度上降低国际私法在解决法律 冲突中的价值，甚至可能导致对国际私法的否定。然而令人欣慰的是，国际社 会已注意到这个问题，并开始对公共秩序保留的适用加以了一定程度的限制， 且随着国际经济、政治形式的变化，这种限制已成为公共秩序保留制度发展的 一种必然趋势。 限制适用公共秩序保留制度的趋势主要表现在以下几个方面： 一、区分公共秩序保留制度法律定位上的“例外说”与“原则说”， 合理定位，正确理解其内涵、外延，以限制其适用。 德国学者萨维尼认为，任何一个国家的法律均是由两部分组成：一部分具 有强行性效力，建立在社会道德或公共利益基础之上，跟国家的政治、经济有 关，绝对排除外国法适用；另一部分是非强行性的，尽管这一部分法规也不能 公共秩序保留制度再探讨 因个人的约定而放弃，但在有关情况依内国冲突法应受外国法支配时，就得让 位于外国法。萨维尼还指出：除了国内强行性规范具有摔除外国法适用的效力 外，凡是属于内国不承认其存在的外国法制度( 如奴隶制度) ，也是不得在内 国适用的。萨维尼根据他自己创立的法律关系本座说，认为应适用的法律，只 应是某涉夕卜民事关系依其本身性质所固有的“本座”所在地方的法律，而不问 这个“本座”法是内国法还是外国法；而排除适用违背内国公共秩序的外国法， 仅仅是上述原则的一种例外情况。而意大利的孟西尼认为，应将所有关于公共 秩序的法律的绝对效力，作为国际私法范围之内的基本原则，而不应作为基本 原则的例外。“盂西尼三原则”之一的“公共秩序主义”适用于内国的一切人， 不管他们是内国人还是外国人。根据孟西尼的学说，这一制度被提到国际私法 基本原则的高度，后人将其理论称之为“原则说”。 笔者认为，我们应坚持“原则说”，并在此法律定位上，深刻理解公共秩 序保留制度的内涵、外延。其中，我们应区别国际私法上的公共秩序和国内民 法上的公共秩序的不同的法律效力瑞士法学家布鲁歇曾经从萨维尼把强行法 分为两部分的观点出发，提出了“国内公共秩序”和“国际公共秩序”的概念， 认为属于国内公共秩序的法律绝对适用于纯国内民事关系，在涉外民事关系中 则不一定适用，而国际公共秩序即使在冲突规范已指定了外国法时亦应适用于 涉外民事关系。可见，国际公共秩序较国内公共秩序在范围上要窄一些，在适 用条件上也更为严格。比如，就本国公民来说，法律关于婚龄的规定是强制性 的，必须无条件地适用所属一切公民，但在涉外婚姻中，这一规定就不一定必 须排除婚姻举行地法或当事人住所地法有关婚龄规定的效力，这一强行规定只 属于国内民法的公共秩序在实践中，应对这两种公共秩序加以区别，如完全 等同起来，将会妨碍许多合理的国际民法关系的成立，否定许多依外国法已经 成立的涉外民事关系，从而妨碍国际民事交往的发展。 二、区分公共秩序保留制度适用标准上的“主观说”与“客观说”， 以限制公共秩序的适用。 在立法和司法实践中，对于运用公共秩序排除外国法适用的标准，强调外 国法内容本身与内国的公共秩序相抵触，从而构成公共秩序适用标准上的“主 公共秩序保留制度再探讨 观说”。例如在1 9 6 6 年波兰国际私法第6 条规定：“外国法的规定违反波 兰人民共和国法律秩序的根本原则时不予适用。”主观说还认为，承认与执行 地法院本应承认和执行外国法院判决或仲裁裁决，但如果判决或仲裁所适用的 法律与承认及执行地国的公共秩序相抵触，即可拒绝承认和执行该判决或裁决， 而不问该判决或裁决结果本身如何，不注重承认及执行地国的公共秩序是否因 承认和执行判决或裁决受到损害。这是各国适用公共政策的传统做法。 “客观说”恰恰与。主观说”相反，也叫“结果说”，它指在决定是否援 用公共秩序保留时，更强调承认和执行判决或裁决的结果和影响，而不重视该 判决或裁决所依据的法律本身是否和承认及执行地国的公共秩序有悖。比利时、 荷兰、卢森堡有关国际私法的统一法第2 2 条规定：“例外不依本法规定适用应 适用之法律，如适用外国法抵触公共秩序时，或因公共秩序反对外国法之适用， 或因其要求比、荷、卢之法律应予适用。”2 2 又如1 9 8 4 年秘鲁民法典第2 0 4 9 条规定：“秘鲁国际私法冲突规范所援引的外国法有关规定，只有在其适用将 产生与国内公共秩序或善良风俗相抵触的后果时，才可拒绝适用。”法国学者 巴蒂福尔也曾在其著作中写到：。只有当被法院地冲突规范所制定的外国法的 适用在受理案件的法官看来无法容忍时，才会产生排除该外国法的结果。” 尽管“主观说”运用起来较为方便，但仅从法律内容本身断定其违反了本 国的公共秩序，而并不考虑其适用会不会实际产生违反的结果，就轻易排除外 国法的适用，将极易导致公共秩序保留制度的滥用，并且外国法本身的内容违 反法院地国的公共秩序的情况很少见，各国法院很少采用。相比之下，采用。客 观说”对公共秩序保留进行限制是较为合理的，既能维护法院地国的公共秩序， 又有利于个案的公正合理解决。大多数国家也趋向于采用“客观说”。例如， 日本旧法例第3 0 条采用“主观说”，规定：“应依外国法时，如其规定违 反公共秩序和善良风俗的，不予适用。”而日本新法例则改用“客观说”， 在第3 3 条中规定：“外国法不予适用，如其规定的适用违反公共秩序和善良风 俗。” 托刘铁争著，瑞士新国际私法之研究，三民书局印行，第2 9 3 页。 2 ，亨利巴蒂福尔、保罗拉加德合著，国际私法总论陈洪武等译，中国对外翻译出版公司，第4 9 1 页。 2 4 公共秩序保留制度再探讨 三、排除本应适用的外国法后，不能一律代之以法院地国的内 国法，以限制公共秩序保留制度的适用。 运用公共秩序保留排除本应适用的外国法后，不一律代之以法院地国的内 国法，从而间接遏制了公共秩序保留制度的滥用。例如，土耳其国际私法和