（刑法学专业论文）信赖原则在医疗事故罪中的适用.pdf

信赖原则在医疗事故罪中的适用 内容摘要 信赖原则发源于德国，现已得到德、日及我国台湾地区学界的广泛认可， 并在司法实践中有所体现。我国大陆学者对信赖原则的研究起步较晚，目前 总体上还停留在对基本理论的介绍上，而对其具体适用问题，尤其在医疗事 故罪中的适用关注较少。本文在介绍信赖原则基本理论的基础上，着重分析 了信赖原则在医疗事故罪中的适用依据和条件，并结合典型案例论述了信赖 原贝l j 在医疗事故罪中的具体适用问题。全文除导言和结语外，共分四章，约 三万三千字。 第一章介绍了信赖原则的基础理论，包括其产生背景和理论渊源。信赖 原则是在现代科技和社会分工的基础上产生的，是过失犯罪理论发展的产物， 其理论渊源是被容许的危险理论、危险分配原则和社会相当性理论。 第二章论证了信赖原则在医疗事故罪中的适用依据。首先，分析了刑法 介入医疗事故罪的合理性和适度性；其次，界定了信赖原则的一般适用范围； 在此基础上，最后论证了信赖原则可以适用于医疗事故罪。 第三章依据信赖原则的一般适用条件概括出了信赖原则在医疗事故罪中 的适用条件：既包含主、客观方面的肯定性条件，也包含以社会相当性为判 断标准的否定性条件。 第四章结合具体案例论述了信赖原则在医疗事故罪中的适用问题。适用 信赖原则不仅仅可以在医务人员之间准确分配责任，而且可以在医生与患者 之间合理地排除医生的过失责任。 关键词：信赖原则；医疗事故罪；适用 信赖原则在医疗事故罪中的适用 a b s t r a c t t h e p r i n c i p l eo fr e l i a n c eo r i g i n a t e sf r o mt h eg e r m a n ya n di sw i d e l ya c c e p t e d a n da p p l i e di np r a c t i c ei ng e r m a n y , j a p a na n dt a i w a np r o v i n c e ，c h i n a b u t c h i n e s ea c a d e m yo fc r i m i n a ll a wl a c k si nt h er e s e a r c ho nt h i si s s u e ，e s p e c i a l l yo n t h ea p p l i c a t i o ni nc r i m eo fm e d i c a la c c i d e n t t h i sd i s s e r t a t i o na n a l y s e st h eb a s e s a n dc o n d i t i o n so ft h ea p p l i c a t i o ni nc r i m eo fm e d i c a la c c i d e n ta f t e ri n t r o d u c i n g t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no ft h ep r i n c i p l eo fr e l i a n c e ，a n de x p l a i n st h ea p p l i c a t i o ni n d e t a i li n t e g r a t i n gw i t ht y p i c a lc a s e s e x c e p tf o ri n t r o d u c t i o na n de p i l o g u e ，t h i s d i s s e r t a t i o nc o n s i s t so f4c h a p t e r s ，w i t ha b o u t3 3 ，0 0 0w o r d s c h a p t e r1 i sa b o u tt h eb a s i ct h e o r yo ft h ep r i n c i p l eo fr e l i a n c e ，c o n s i s t so f b a c k g r o u n da n dt h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n t h ep r i n c i p l eo fr e l i a n c ei st h er e s u l to f h i t e c hd e v e l o p m e n t ，d i v i s i o no fl a b o u ra n dt h en e g l i g e n c et h e o r y i t st h e o r e t i c a l f o u n d a t i o ni n c l u d e sr e a s o n a b l ed a n g e r , a s s i g n e dd a n g e ra n ds o c i a lp e r m i t t i n g t h e o r y c h a p t e r2i sa b o u tt h ea p p l i c a t i o nb a s e so ft h ep r i n c i p l eo f r e l i a n c ei nc r i m e o fm e d i c a la c c i d e n t f i r s t l y , i n t r o d u c e st h ec r i m eo fm e d i c a la c c i d e n tb r i e f l y s e c o n d l y ，d e f i n e st h ea p p l i c a t i o nr a n g eo ft h ep r i n c i p l eo fr e l i a n c e l a s t l y , d e m o n s t r a t e st h a tt h ep r i n c i p l eo fr e l i a n c ec a nb ea p p l i e di nc r i m eo fm e d i c a l a c c i d e n t c h a p t e r3i sa b o u tt h ea p p l i c a t i o nc o n d i t i o n so ft h ep r i n c i p l eo fr e l i a n c ei n c r i m eo fm e d i c a la c c i d e n tb a s e do nu n i v e r s a l a p p l i c a t i o nc o n d i t i o n s t h e y c o n s i s to fp o s i t i v ea n dn e g a t i v ec o n d i t i o n s t h ep o s i t i v ec o n d i t i o n si n c l u d e o b j e c t i v ea n ds u b j e c t i v ea s p e c t s ，a n dt h en e g a t i v e c o n d i t i o ni si n v o l v e di n j u d g m e n to fs o c i a lp e r m i t t i n gt h e o r y c h a p t e r4i s a b o u tt h ea p p l i c a t i o ni n s t a n c e so ft h ep r i n c i p l eo fr e l i a n c ei n c r i m eo fm e d i c a la c c i d e n t t h ep r i n c i p l eo fr e l i a n c ec a nb ea p p l i e dn o to n l y b e t w e e nm e d i c a lp e r s o n n e li no r g a n i z e dm e d i c a lt r e a t m e n tt od i s t r i b u t el i a b i l i t y , b u ta l s ob e t w e e nm e d i c a lp e r s o n n e la n dp a t i e n t st od e n yt h el i a b i l i t yf o r n e g l i g e n c eo f m e d i c a lp e r s o n n e l 2 信赖原则在医疗事故罪中的适用 k e yw o r d s ：t h ep r i n c i p l eo fr e l i a n c e ；c r i m eo fm e d i c a la c c i d e n t ； a p p l i c a t i o n 3 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：马爻 7 , , 0 7 年牛月马日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) 作者签名：马沁日期：m 7 年年月玛e l 新虢 撞淝嗍年月日 信籁原则在医疗事故罪中的适用 曼言 寸 目 所谓信赖原则，是指“行为人于实施某种行为之际，信赖被害人或第三 者当为适切行动，此种信赖属于相当之情形时，纵使被害人或第三者为不适 切行动而发生结果，亦不需对该结果负责任 之原则。信赖原则是在交通运 输和交通事故处理过程中确立并逐步发展完善的。其最初的含义是指“交通 关系的参加者对于其他交通关系参加者应该采取的适当行动持信赖态度的情 况下，因对方不适当的行动而导致事故发生者，行为人对此不承担责任的原 则。 圆经过逐步发展，信赖原则的适用范围己经超出交通领域，扩展到建筑 业、医疗业、食品业等领域，并且由交通过失犯罪的认定方法逐步向一般过 失犯罪的认定原理过渡，学界有关信赖原则适用问题的探讨也正在进行中。 从信赖原则的理论形成过程我们可以看出，信赖原则是在两种受法律保 护的利益相冲突的情况下解决其间权衡的问题，在事实上缩小了过失成立的 范围。因此，它可以有效调和社会公众利益与现代化事业带来的潜在危险之 间的矛盾。另一方面，从社会学的观点出发，信赖原则是基于人们的相互信 任心、共同责任心以及“社会的连带感 而产生。 它强调为了促进社会的和 谐发展，人们必须遵守社会规则，相互之间充分信赖，各自承担相应的义务， 合理分配责任。基于此，信赖原则有助于社会良好秩序的形成，有助于公民 道德的培养，而这两点对我国现代化进程尤为重要。 。【日】西原春夫道路交通与信赖原则【m 】日本：成文堂，1 9 6 9 1 4 转引自【e l 】j i l 端博刑法总论 二十五讲【m 】余振华译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 1 2 8 。【日】西原春夫日本刑事法的形成与特色【m 】李海东等译，北京：法律出版社、日本：成文堂， 1 9 9 7 2 6 5 。侯国云过失犯罪论【m 】北京：人民出版社，1 9 9 3 2 3 4 信赖原则在医疗事故罪中的适用 第一章信赖原则的基础理论 第一节信赖原则的产生背景 一、社会背景 随着社会生产力的发展，科学技术与人类生活的联系愈加密切。它逐渐 融入我们的生活并无时无刻不在改变着我们的生活，它成为现代生活一个不 可分割的重要组成部分。但是，科学技术是一把双刃剑，既给社会进步带来 动力，同时也给人们带来了潜在的危险。特别是2 0 世纪以来，现代科技迅速 发展，社会生活中各种事故频发，过失犯罪不断出现。其中，一个突出的问 题是交通事故的激增。除了交通运输领域，社会其他领域也产生了类似的危 险业务，例如医疗业、建筑业、工矿业等，这些行业对于社会必不可少，但 其本身却带有较高的危险性。如果全面禁止这些行业存在，那么整个社会运 作将陷入瘫痪。而如果对这些危险行业置之不理，那么，随着生产规模的日 渐扩大，这些本身有益于人类的行业将对社会造成难以估量的损害。因此， 这些危险行业的出现，给社会提出了一个亟待解决的难题：如何处理科技进 步与危险源增多的关系? 如何才能既保证生产发展又有效控制损害发生? 社会学者从不同角度提出了整改措施，比如对从业工人进行操作规程培 训，对广大市民进行安全教育等，这在一定程度上减少了事故的发生。但是， 这些措施都是着眼于预防，本质上都是防患于未然，而对于危险发生后的责 任承担问题却丝毫没有涉及。作为调控社会关系的一项重要手段，法律在这 种困境中探出新芽，容许的危险理论、危险分配理论以及信赖原则等新的法 律理念应运而生。人们逐渐认识到，危险行为的存在与社会生产是并肩而行 的，科学技术的发展在客观上不可避免地要产生一定的损害结果，我们不能 为了杜绝损害结果而阻止社会进步。同时，我们也有必要以法律手段对科技 活动进行合理的规范，减少损害结果发生，使科技与法律和谐运行，有效发 挥合力作用，共同推动人类不断进步。 二、理论背景 信赖原则是伴随着大陆法系过失犯罪理论的进步而逐步产生、发展起来 的。在长达数世纪的时间里，大陆法系学者对过失犯罪进行了深入的研究， 2 信赖原则在医疗事故罪中的适用 并形成了不同的理论学派，按照时间顺序，主要经历了旧过失论、新过失论 和新新过失论这三个阶段。 ( 一) 1 日过失论 旧过失论亦称传统过失论，产生于刑事古典学派时期，主要观点有：过 失的本质是对预见义务的违反；对于过失的认定，以行为人有无具体预见结 果发生的可能性为基准，如果行为人有预见的可能，并且能够预见到具体结 果的发生，行为人却没有履行注意义务，那么就应当负过失责任。 旧过失论以道义责任为导向，以结果无价值为核心，着重于行为人行为 时对注意义务的违反。“过失的实体内容是行为人缺乏对犯罪事实的表象可 以归于其不注意，即，如果行为人使用相当的注意的话，就能够表象并且能 够避免犯罪事实特别是构成要件性结果的发生，却由于不注意而缺乏其表象， 从而使犯罪结果发生。 ( 二) 新过失论 新过失论是在旧过失论基础上进一步发展起来的，其中心观点有：过失 不仅仅是对预见义务的违反，更是对结果回避义务的违反；过失的根据，不 在于过失这种心理事实，而在于行为人违反回避结果义务。新过失论所强调 的结果避免义务，是以行为人有具体的结果预见可能性为前提的。如果不存 在具体的结果预见可能性，就不能要求行为人为避免其预见的可能结果而采 取必要的措施，因而也就无所谓结果避免义务。 新过失论从古典学派立场出发，以规范责任论为理论基础。规范责任论 认为，责任的本质属性是从规范的角度对事实加以非难的可能性，即行为人 违反了不应该作为违法行为决意的法律上意思决定的规范要求，违反应为规 范和义务规范，而决定实施违法行为的责任。回 ( 三) 新新过失论 新新过失论又称最新过失论或危惧感说，认为对注意义务的违反并不要 求行为人对危害结果的发生以及因果关系有具体的预见，只要有一般的、笼 统的“危惧感、“不安感 就足够了；根据这种不安感和危惧感，行为人 应当采取避免危险结果发生的措施，如果行为人未尽避免结果发生的注意义 【日】大j 寰仁刑法概说( 总论) i n 冯军译，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 1 9 8 。马克昌刑法学全书【m 】上海：上海科学技术文献出版社，1 9 9 3 6 3 1 3 信赖原则在医疗事故罪中的适用 务，则应当承担过失责任。 新新过失论的提出，在理论上引起了很大争议。否定者认为，它将预见 可能性抽象化，难以根据经验法则予以科学、合理地界定：它扩大了过失犯 的处罚范围，有可能导致结果责任或绝对责任的危险。支持者却认为，“危 惧感说虽将不安或危惧作为注意义务的前提内容，但仍非毫无标准，且其亦 主张行为人应采取全力为排除此种不安或危惧之适当措施，即以不安或危惧 心理为基础，以排除不安或危惧之适当措置为要件，实不能谓其非为具体之 标准。回 ( 四) 评论 在生产不发达的社会条件下，事故的发生比较简单，适用旧过失论判断 过失责任问题不大。但是，随着社会的不断进步，过失犯罪也日渐复杂，如 果仍然按照旧过失论的标准来处理现实问题，则存在明显不足。例如，在交 通事故中，驾驶行为本身就具有危险性，司机对其行为可能产生的结果有一 定认识，如果依旧过失论，只要发生了交通事故，行为人就构成过失犯罪。 那么是不是要禁止所有危险性行为呢? 显然不是，因为这违背社会的发展方 向。另外，旧过失论认为必须有具体预见的可能，才能追究过失责任。可随 着高科技生产领域的扩展，行为人对复杂的科学技术不可能有充分的认识。 那么在这种情况下应如何确定过失责任昵? 现实生活中出现的种种难题促使 过失犯罪理论产生新的变化，逐渐形成新过失论。新过失论强调行为无价值， 将过失的评价标准由心理事实的不注意转交为违反规范的不注意。这一重大 转变，是现代工业社会的客观要求，更是刑法理论对社会现实的反应。它合 理地界定了过失责任的适用范围，主张用法律规范将隐含的危险限定在社会 所能够忍受的范围内，确立了有益于社会进步但又蕴含危险的行业的地位； 同时，它将社会不容许的危险作为行为违法性的评价标准，用法律规范限制 了过失责任的范围，较之旧过失论具有巨大的进步性。新过失论的确立，更 科学、更合理地解决了现代工业社会下过失责任的范围问题，是被允许的危 险、信赖原则等理论产生的前提，并为其深入展开提供了一个广阔的基础背 景。 国廖正豪过失犯论【m 】台北：三民书局，1 9 9 3 2 4 8 4 信赖原则在医疗事故罪中的适用 第二节信赖原则的理论渊源 一、学界争议 传统观点认为，信赖原则的理论渊源为被容许的危险理论和危险分配原 则，或者说，信赖原则与被容许的危险理论和危险分配原则互为表里。被容 许的危险理论在信赖其他有关人的适当行动而实施危险行为被容许这一点 上，与信赖原则在思想上一脉相通；危险分配原则在信赖其他有关人的行动 而“减轻负担上，被认为与信赖原则在内容上相一致。由于上述法理在阻 却过失行为违法性或减轻违法性的基本方面奠定了基础，因而产生了信赖原 则。这种观点得到了大多数学者的认同，尽管对于其中具体细节的论述不尽 一致，但在其相关论著中涉及到信赖原则的理论渊源时，都只能看到对被容 许的危险理论和危险分配原则的论述。 但是，有学者认为，信赖原则的理论基础不是单一的，而是多元的、有 层次的，提倡“一体两翼 理论，即以社会相当性理论为核心，以被容许的 危险理论和危险分配理论为两翼，共同合理地构建信赖原则的理论基石。具 体分析如下：由于被容许的危险理论只有在社会相当性理论范围内才能合理 地划分边界，只有在社会相当性范围内的被容许的危险，才能加以合法化。 对于危险分配而言，所谓的危险分配必须契合特定的社会历史条件，即符合 特定社会的价值观念和文化传统，实际上就是要具有社会相当性。信赖原则 的确立必须以信赖存在相当性为前提，而信赖是否具有相当性，必须结合社 会相当性理论加以解决，因此，社会相当性理论有利于合理地实现信赖原则 合法化根据的目标，是信赖原则合法化的宏大背景。强调“一体两翼 理论， 有利于对信赖原则的合法化根据予以精致的解读。 笔者比较赞同后一观点，认为社会相当性理论对信赖原则有着举足轻重 的意义，是信赖原则理论渊源中的核心，因此，在论述信赖原则理论渊源这 一问题时，不能忽略了社会相当性理论的地位，它与被容许的危险和危险分 配原则一起构成了信赖原则的理论渊源。基于此，笔者在下文做以具体论述。 二、被容许的危险理论 。【日】藤木英雄过失犯新旧过失论争【m 】日本：学阳书房。1 9 8 1 9 5 转引自林亚刚试论危 险分配与信赖原则在犯罪过失中的运用【j 】法律科学，1 9 9 9 ，( 2 ) ：7 3 。赵慧刑法上的信赖原则研究( 博士学位论文) 【d 】武汉：武汉大学，2 0 0 5 7 1 - 7 2 5 信赖原则在医疗事故罪中的适用 被容许的危险理论最早产生于德国，后由日、美等国的刑法学者作为阻 却或减轻刑事责任的理由而采用。所谓“被容许的危险”，是指为达成某种 有益于社会的行为，在其性质上常含有一定的侵害法益的危险，此种危险如 在社会一般生活中被认为相当时，即应认为是可被容许的合法行为。这一概 念的重心是针对各种合法化事由的共同结构原理。这些合法化事由的共同结 构原理，虽然是全社会所期盼的，但也只不过是将行使有危险的行为可能作 为合法化事由加以承认而已。由于这样的行为对社会有用，为追求其有用性， 允许冒着性命危险去实施此等行为。 被容许的危险理论，其主要功能在于把注意义务的内容限定在合理的范 围内，进而限制过失责任。因为人们逐渐认识到，包含危险的行业同时也是 对社会有益的行业，在生产过程中产生一定的牺牲是必然的，也是必要的。 国家不可能避免一切危险存在，也不可能为了避免危险而阻止社会发展，即 使做出部分牺牲也要优先保护科学技术的进步、保障社会的整体利益。 最初确立被容许的危险理论的目的，在于使驾驶人员和行人都负担预防 交通事故发生的注意义务，在此基础上公正、合理地界定过失责任。后来， 在交通领域逐渐形成了所有交通参与人在一般情况下都可以信赖他人能够遵 守交通规则的信赖原则。因此，从理论上讲，被容许的危险理论直接导致了 危险的分配原则和信赖原则的产生。 三、危险分配原则 所谓危险的分配，是德、日刑法理论中以被允许的危险为理论基础，在 “过失犯处罚减轻合理化”口号下提出的理论。其基本含义是：在从事危险 的业务或者事务时，参与者应当以相互间的信赖为基础，对于该业务或事务 所发生的危险，相互间予以合理的分配，就各自分担的部分予以确切地实施， 相互间分担回避危险，使危险减轻或者消除。危险的分配理论，其理论重点 并不在于危险预见义务的分担，而在于由此可能实现消除危险。 从刑事责任 的分担上，危险的分配要涉及到对危害结果发生的预见、回避义务。那么应 o 【德】汉斯海因里希耶赛克托马斯魏根特德国刑法教科书【m 】徐久生译，北京：中国法 制出版社，2 0 0 1 4 8 5 。【日】大谷实危险的分配与信赖原则【a 】藤木英雄过失犯新旧过失论争【m 】日本：学阳书 房，1 9 8 1 1 0 9 转引自林亚刚试论危险分配与信赖原则在犯罪过失中的运用【j 】法律科学，1 9 9 9 ， ( 2 ) ：6 9 6 信赖原则在医疗事故罪中的适用 以什么样的原则合理地分配参与者的注意义务呢? 从其实践以及理论发展的 情况来看，没有一个十分明确的原则。通常是基于行为人各自的法律地位， 以“社会生活上必要的注意 为根据，具体分析参与者的注意义务的广狭与 多少。 危险分配原则是社会生产发展的产物。一方面，具有危险性的行业越来 越多，并日益成为人们日常生活的一部分，我们必须容许这些危险在一定限 度内客观存在。另一方面，社会分工日渐细化，越来越多的工作需要许多社 会成员的相互协作才能完成。因此，对危险的防止也应当是若干社会成员的 共同责任，应当依据现代日常生活长期形成的社会分工惯例，采取一定的标 准将该危险防止义务分配给参与危险工作的每个社会成员，共同防止危险结 果的发生，从而促进社会的良性发展。 危险分配原则为信赖原则的产生奠定了基础。危险分配原则将注意义务 分配给所有危险业务的参与人，要求他们都应当履行相应的注意义务，避免 危险结果的发生，否则，就要承担相应的责任。既然所有参与人都负有注意 义务，那么，他们相互之间就有充分理由信赖对方会采取谨慎措施，适当地 履行自己的注意义务。从这个角度来看，正是由于危险分配原则的确立，才 使得信赖原则具有了明确的立足根基和存在可能性，并且逐步发展壮大，最 终形成一套独立的理论系统。 四、社会相当性理论 一般观点认为，社会相当性理论由威尔哲尔首倡。他认为，社会生活是不 断变动的，在社会生活中只有对行动自由加以限制才能形成社会共同生活。 但如果法律对所有法益侵害的行为都认定为客观的违法而加以禁止，则社会 生活就会停滞。因此，应当在历史所形成的国民共同秩序内，将具有社会作 用的行为排除于不法概念之外，并将此种不脱逸社会生活上的常见行为称为 社会相当行为。换言之，行为若符合历史所形成的社会伦理秩序，其行为就 具有社会相当性。根据威尔哲尔的观点，行为是否违法，应当考察该行为是 否立足于历史形成的社会生活道德的范围之内，也即考察其是否具备社会相 当性。 。【日】大琢仁犯罪论的基本问题【m 】冯军译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 3 2 3 5 。黄丁全社会相当性理论研究【a 】陈兴良刑事法评论( 5 ) 【c 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 3 2 1 7 信赖原则在医疗事故罪中的适用 社会相当性理论作为一种实质性的违法判断依据，对刑法基本理论产生 了深远的影响。它强调并不是所有侵害法益的行为都是违法行为，只有超出 了社会生活必要限度的特定行为才能作为违法行为而加以禁止，从而克服了 法益结果侵害说的不足。根据该理论，“即使以侵害被保护的行为客体的形 式出现了符合构成要件的结果，且行为人预见到该结果发生的可能性，并基 于该认识而行为的，行为人也不受处罚，只要他履行了必要的注意义务，因 为在通常情况下即使行为是危险的，法秩序也没有要求多于注意义务的行 为。 社会相当性理论是信赖原则的一个隐含渊源。从表面上看来，信赖原则 与被容许的危险理论和危险分配理论关系更为密切，但是，从深层次来看， 社会相当性理论却是贯穿于其三者之间的一条重要内线。首先，社会相当性 理论是一种阻却违法性的理论，只有具有社会相当性的危险，才能被合法化， 才能成为被容许的危险，从这个意义上来说，社会相当性理论具有更为基础 性的重要地位。其次，危险分配理论的存在也依赖于一定社会历史条件和价 值观念的规制，必须具有社会相当性，否则，就不可能被社会所接纳。而且， 危险分配理论的具体应用更离不开社会相当性，否则，就丧失了可操作性。 最后，社会相当性是信赖原则合法性的依据。提倡信赖原则的一个基本根据 就是这种信赖具有社会相当性，符合社会一般的价值标准和文化传统。同样， 判断某一情形是否能够适用信赖原则的关键标准也是社会相当性理论。 。【德】汉斯海因里希耶奏克，托马斯魏根特德国刑法教科书【m 】徐久生译，北京：中国法制 出版社，2 0 0 1 3 1 1 8 信赖原则在医疗事故罪中的适用 第二章信赖原则在医疗事故罪中的适用依据 第一节医疗事故罪概述 一、医疗事故罪的产生背景 我国古代最早有关医疗责任的规定，可以追溯到话周时代。周礼中大 体上规定了医生的职责权限，明确了医生工作业绩的考核标淮 唐律首 次以完备的成文法典形式规定医疗事故刑事责任。辛亥革命后，在北洋政府 公布实行的中华民国暂行新刑律中，关于医疗事故刑事责任的规定主要 见于杀伤罪、堕胎罪中。此后，国民政府的1 9 2 8 年、1 9 3 5 年刑法都未对医疗 事故罪做出单独规定，关于医疗事故刑事责任的规定主要见于过失致人死亡 罪、过失致人伤害罪以及堕胎罪中。新中国成立后，1 9 7 9 年刑法典没有明 文规定医疗事故罪，而现实生活中医疗事故频发，医患矛盾尖锐，司法实践 对医疗事故犯罪的定性分歧很大。在此情况下，1 9 9 7 年刑法修订时，增设了 医疗事故罪，即指“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重 损害就诊人身体健康的 犯罪行为。 构成医疗事故罪，需要满足以下要件： 首先，本罪的主体必须是医务人 员，即直接从事医疗事务的人员。其次，在客观方面表现为严重不负责任， 并造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的后果。所谓严重不负责任， 是指医务人员违反诊疗、护理规章制度和技术操作规程，不履行或者不正确 履行职责。最后，本罪在主观上只能出于过失，即应当预见自己的行为可能 发生严重危害就诊人生命健康的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经 预见而轻信能够避免。只有同时具备以上要件，才能构成医疗事故罪。 医疗事故罪是在医疗纠纷广泛存在的社会背景下的一个新增罪名，它为医 疗事故的处理提供了宝贵的法律依据。但其中部分问题在理论界和实践界至 今仍存有较大争议，其中表现最为突出的是对医疗过失的认定。医疗行为属 于经被害者同意的加害行为，其本身蕴含着对人体的致害因素，具有一定的 危险性，因此，对医疗事故的认定必须慎而又慎。医疗事故罪是一种事故型 犯罪，主观方面只能是过失，对医疗过失的认定就决定着整个罪名的认定， 。李文燕危害公共卫生犯罪证据调查与运用【m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 2 1 9 2 1 9 5 。张明楷刑法学【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 8 5 0 9 信赖原则在医疗事故罪中的适用 决定着相关人员的责任分担。所以，如何合理认定医疗过失是目前司法机关 在医疗事故案件定性与处理时需要研究和解决的重大课题。 二、刑法介入医疗行为的合理性 医疗行为作为一种业务行为，虽然本质上与伤害行为相当，但由于其以 治疗疾病为目的，并取得或推定取得了患者的承诺，因此在法律上一般被正 当化。医疗行为作为一种被容许的危险，必须在合理的范围内行使，如果超 出了被容许危险的范围，制造或升高了一个不被容许的危险，那么该医疗行 为就应该受到刑法的否定评价。因此，所谓医疗过失，是指医事人员违反其 注意义务而在法律上制造或升高了一个不被容许的危险的行为。是否需要用 刑法来规制医疗过失行为，在理论上存在争议。笔者认为，刑法介入医疗领 域特别是医疗事故罪具有其重要的意义，主要理由如下： ( 一) 医疗行为自身特点 医疗行业是一种风险性事业。医学作为研究人类生命活动规律的科学， 其复杂性非一般其他科学门类所比。这就决定了人们对疾病的治疗必然是一 个充满风险和失败的过程。而且，医疗活动针对的是具体的个人，医务人员 只能根据以往治疗的经验教训，结合患者个体的特殊情况，尝试新的治疗方 法，其问不可避免地存在着风险。但是，医疗行业作为一种社会必需的行业， 在长期的发展过程中，其重要性和基础性地位日益显露。从这个角度来看， 医疗过程中的风险和失败是医学进步必然要付出的代价，更是人类生存的必 然代价。所以，我们必须容许医疗行为过程中的风险存在，同时，加强行业 规制，尽量使这种风险降到最小。刑法中增设医疗事故罪，介入医疗行为监 管，正是起到了这个作用。 ( 二) 社会现实情况 作为一种高风险的复杂技术行为，医疗行为本身蕴含着危险，科技水平 又使得医生的诊断能力受到种种限制，而与此对应的却是患者的生命、健康。 患者将如此重要的权利完全委托与医护人员，委托与医疗这种风险性事业， 就决定了患者和医护人员一样，也要承担一定的医疗风险。由此，在风险分 担的过程中产生了医疗纠纷。随着医疗卫生事业的不断发展，各级医疗单位 。赵慧刑法上的信赖原则研究( 博士学位论文) 【d 】武汉：武汉大学，2 0 0 5 1 1 9 1 0 信赖原则在医疗事故罪中的适用 采取了许多积极措施，取得了一定效果，但医疗事故仍时有发生，医疗纠纷 接连不断。而常用的民法、行政法规范不足以不足以准确认定医疗事故责任 承担，不足以合理解决医患纠纷。在这种社会现实情况下，有必要引入刑法 理论规定，以达到规范医疗活动、保障公民权益、促进医疗事业健康发展的 目的。 三、刑法介入医疗行为的适度性 医疗行为本身具有相当的危险性，但其中又蕴涵着挽救生命和健康的巨 大潜在价值。刑法虽然被引入医疗领域，对医疗机构和医务人员做出更为严 格的要求，但刑法的介入应该有一定适度性。因为它不可能完全杜绝医疗风 险，并且这种风险往往给医学的发展提供了空间。肯定刑法对医疗事业的调 整，并不意味着要单纯地追究医护人员的责任。如果过于注重医疗活动的安 全性，对医护人员施以过于苛刻的注意义务，必然使医务人员为避免承担责 任而在治疗过程中瞻前顾后，仅仅采取预防性、保守性治疗措施，最终导致 医学事业在法律规制的夹缝中衰退，甚至窒息，最终的受害者仍是普通患者。 因此，我们在利用刑法保护患者生命健康的同时，还必须在维护个人权益和 保障医学发展之间做出适当的权衡，尽量做到一方面严厉制裁医疗犯罪行为， 另一方面，防止医务人员过失责任的扩大化，保障医疗卫生事业的进步。 总之，法律对医疗活动进行规范同医疗行为本身一样，都是为了保护人类 的生命健康。刑法是法益保护的最后手段，具有严厉性和补充性。所以，我 们在将刑法引入医疗领域时，要注意反对过度犯罪化的倾向，不能基于单方 面保护患者的立场而随意扩大犯罪范围，要注意对医疗过失责任的划分，合 理分担行业风险。信赖原则是刑法学中的一个重要理论，对于解决和认定带 有危险性的业务活动中的过失责任具有重大意义。我国刑法理论和司法实践 有必要借鉴吸收该理论中的积极部分，为准确认定医疗事故罪、解决医疗纠 纷提供新的思路。 第二节信赖原则的适用范围 一、理论与实务概况 经过多年发展，信赖原则在过失犯罪理论中已经占据了重要地位，在德、 信赖原则在医疗事故罪中的适用 日等国已经广泛适用于交通领域。但是，在包含风险的其他社会领域，如医 疗行业、食品行业等，能否适用信赖原则免除过失责任呢? 对于在交通领域 之外适用信赖原则，由于涉及到对利益与危害之间权衡选择的问题，因此， 日本学者持一种谨慎的态度，对判例中过于扩大信赖原则适用的做法流露出 深深的忧虑。在理论上存在不同见解。圆肯定者认为食品、药品、医疗等与 交通行业在性质上同属于改善人民生活，提高生活条件所必需之行为，在交 通事故中发展并适用信赖原则，在处理食品、药品、公害或医疗事故时，就 没有排除适用信赖原则的理由。即信赖原则并非处理交通事故特有的原理， 而是可适用于“对防止危险存在协力分担关系的所有领域”。而否定者则认 为交通事故适用信赖原则，是经长期理论与判例发展逐渐形成的，其他行业 事故在性质上与交通事故并非完全相同，考虑重点也不一致，因此应根据食 品、卫生或医疗行为的本质与杜会的需要，逐渐经由理论与实务充实而形成 若干新的原则，因此主张无需适用信赖原则。 在实务方面，信赖原则不仅是德、日等国家处理道路交通过失犯罪普遍 适用的原则，并已广泛适用于重要工业领域、医疗业、食品业以及建筑业等 危险领域的事故处理，成为确认危险行业过失责任的重要理论。其中比较典 型的案例是日本森永奶粉砒素中毒案件。其基本案情是：森永奶业公司因出 售有毒奶粉导致多名幼儿中毒。经调查发现，森永奶业德岛工厂向该地药商 协和产业购买第二磷酸苏打，协和产业最初交付的是正常产品，后以加工过 的有毒废物冒充第二磷酸苏打交付于森永。森永收受后误认为是正常制剂， 未经检查即掺入奶粉，致使食用的幼儿发生死伤结果。案发后，一审适用信 赖原则宣告森永制造课长无罪，二审则否定了信赖原则的适用，判除制造课 长3 年禁锢之刑。那么，对于食品安全事故是完全不能适用信赖原则还是仅 就本案不能适用呢? 西原春夫认为并非全盘不予使用，“如食品制造业者所 欲添附者，系使用本身安全之处方品，然而因药品制造业者之过失，误将标 示相异内容危险之药品加入，结果制造贩卖有毒食品，致消费者死伤，此种 罕见案例，易干判断，因其系购入处方品，即无检查之义务，因而可适用 。【日】大塬仁犯罪论的基本问题【m 】冯军译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 3 2 4 1 。廖正豪过失犯论【m 】台北：三民书局，1 9 9 3 2 0 8 - 2 1 0 【日】西原春夫信赖原则与预见可能性就食品事故与交通事故之比较【j 】廖正豪译，刑事法杂 志，1 9 9 6 ，( 5 ) ：2 5 1 2 信赖原则在医疗事故罪中的适用 信赖原则。这就说明了尽管在森永奶粉砒素中毒案中，二审否定了信赖原则 的适用，但只是个案的特点所定，一审法院对信赖原则的援引足以说明信赖 原则已经远远超出了交通领域的适用范围，在司法实践中开始涉及其他领域。 二、信赖原则的一般适用范围 近年来，科技日益广泛应用于社会生活，随之也牺牲了某些法益与安全。 同时，越来越多的行业需要人们的共同努力才能完成，而对这些需多数人共 同协作完成的危险性行业，能否适用信赖原则予以免责呢? 笔者认为，信赖 原则不仅可以适用于交通领域，还可以适用于多数人为实现一定的目的，有 组织性地分工协作，共同实行有危险性作业的领域内的过失犯罪。回主要包括： 重要工业领域、医疗医药行业、食品生产行业以及建筑工程行业等。具体原 因分析如下： 1 、从法理上讲，信赖原则完全可以适用于其他领域。信赖原则的提出及 其在司法实务中的运用，是对过失犯罪理论的反思和修正，它的最大功能是 缩小了过失犯的成立范围，其法理价值在于对行为人注意义务的合理界定。 它把行为人的注意义务限制在合理的范围内，以免过于苛刻地追究行为人的 刑事责任。而这些法理是普遍适用的。虽然信赖原则发端于交通事故的处理， 但不能拘泥于此，把信赖原则扩展到其他领域的只是其法理精神，至于具体 条件会因各自领域本身存在的特殊性而有所不同。 2 、分业领域的特点为信赖原则的适用提供了基础。信赖原则存在的一个 基本条件，就是必须要有独立的多方主体存在，只有这样，才可能产生多方 主体之间的相互信赖。从行业的构成特征来说，在分业领域中，多人共同参 与一项活动，需要多人的协作、配合，并且因为操作的技术难度或目的的重 要性必须将整项业务进行划分，由不同的人掌握其中一项技能或承担其中一 份责任，因此，分业领域中的各方是各自独立的个体，这就为信赖原则的适 用提供了基础性条件。 3 、从客观上讲，将信赖原则引入分业领域具有必要性。这些领域与现代 社会的发展紧密相连，更与人们的生命、健康息息相关，如何最大限度地减 少危害结果的发生成为人们所关注的重点。适用信赖原则正是控制这些领域 。林亚刚犯罪过失研究【m 】武汉：武汉大学出版社，2 0 0 0 1 9 9 1 3 信赖原则在医疗事故罪中的适用 中过失犯罪发生频率的有效措施。信赖原则通过对注意义务的重新分配，强 调每一个参与人的责任意识，从而使注意义务的分配落到了实处，能够有效 控制过失犯罪的发生。正是在这个意义上，德国机能主义刑法学者雅科布斯 指出：“要组织就像在摩托化的街道交通的参与者之下一样快速的社会接触， 只有在只对自己的缺欠行动承担责任而不对可以预料的他人的缺欠行动承担 责任这种信赖受到保护时才是可能的。 4 、从社会效果方面来看，将信赖原则的适用范围有条件地扩大有利于整 个社会的发展与稳定。在利益冲突日益加剧、协作的需要日益突出的社会背 景下，信赖原则设立的出发点在于调和公众利益与现代化事业所附随的危险 之间的矛盾，它的精髓在于对事前义务进行具体分配，对事后责任进行合理 追究，从而使参与协作的各方建立信赖感，提高行动效率，并同时保障社会 安全。它以人类的生活原则为理念，为规范共同社会活动提供了合理的法律 机制。 通过以上分析，笔者认为信赖原则是可以合理扩大适用范围的。在多数人 分工协作的危险性领域，如果因过失导致危险结果发生，那么，就可以依据 信赖原则认定各方的过失责任。 第三节信赖原则在医疗事故罪中的适用依据 一、观点争鸣 信赖原则最初来源于对交通事故的判决，并在此领域中得到不断发展。因 此，对于信赖原则在交通领域中的适用，理论上没有太大争议。但是，它作 为一种限制过失犯成立范围的理论，能否适用于医疗事故领域的过失犯罪， 在理论上存在不同见解。 在我国台湾地区，有支持者也有反对者，但大多数学者持肯定态度。 肯 定者认为医疗行为与交通行为同属于为改善民众生活、提高生活质量所必需 之行为，既然在交通事故中可以发展并适用信赖原则，就没有理由在医疗行 为中排除信赖原则的适用。否定者认为在交通事故中适用信赖原则是经过长 期理论与判例的发展逐渐形成的，这个原则是针对交通事故的特点而形成的。 周光权注意义务研究【m 】北京：中国政法大学出版社1 9 9 8 1 6 3 。曾淑瑜信赖原则在医疗过失中之适用【j 】月旦法学，1 9 9 7 ，( 9 ) ：8 6 1 4 信赖原则在医疗事故罪中的适用 医疗事故在性质上与交通事故未必相同，考量的重点也不一致，并没有适用 信赖原则的余地。 日本学者对此问题进行了较为深入的研究，主流观点是只有在具备一定 条件的情况下才能将信赖原则适用于医疗过失领域。比较有代表性的观点是： 对于医疗过失问题，常因个案之不同而有不同之条件或后果，因此，类似组 织型过失适用信赖原则时，应当注意下列事项：第一，组织型或共同医疗行 为，如未能明确划分权责，不能适用信赖原则；第二，业务分担者之专业能 力亦应予以注意，如对医疗行为参与者的能力有所怀疑时，应自客观的预见 可能性之观点，以确定其在能力或资格上是否适合执行该医疗行为；第三， 在医疗过失中适用信赖原则必须符合一定的条件。 我国大陆学者对此问题研究较少，但基本上都持肯定观点。有学者认为 在交通运输业以外的其他领域，只有符合一定条件限制的情况才有可能运用 信赖原则减轻或免除行为人的刑事责任，在医疗事故、医药事故中可以运用 信赖原则。 二、本文立场 通过前面的观点列举，我们可以看出，大部分学者都认为信赖原则可以适 用于医疗过失的认定，并且在国外已有相关判例产生。对此问题，笔者也持 肯定立场，认为医疗事故罪处理同样可以适用信赖原则。理由分析如下： 1 、社会现实的需要 近年来，医疗纠纷日益突出，医患关系紧张，并且引发了一系列社会问 题，影响了社会的秩序平稳。究其原因，一个重要的方面就是对医疗过失责 任的认定不明，如何来解决这个问题已经成为刑法理论研究的热点。信赖原 则的主要功能是在过失犯罪中合理分配注意义务，从而准确界定各方参与人 的刑事责任。反对在医疗过失的认定中适用信赖原则的出发点在于强化对患 者的保护，强调刑法的保护机能。但医疗行业的危险性决定了医忠双方都应 当承担部分风险，如果一味追究医务人员的过失责任，势必会造成医疗