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上海大学硕士学位论文共同过失犯罪理论研究 摘要 我国刑法第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以 上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪 分别处罚。我国刑法理论界的通说也认为：共同犯罪只包括共同故意犯罪，共 同过失犯罪不能够以共同犯罪论处。笔者认为共同过失犯罪是客观存在的，应 当从立法层面上扩大共同犯罪的范围。通过对各国刑法、判例的比较以及对刑 法学、犯罪学、刑事政策学等学科的研究，本文对共同过失犯罪的成立依据、 成立条件、成立范围以及责任承担等问题进行了较为详细的论述。 全文主要分为五章： 第一章主要概述了共同过失犯罪理论。分析了共同过失犯罪的理论基础与 不同的理论学说；借鉴了各国与地区关于共同过失犯罪的立法经验。 第二章主要论证了共同过失犯罪的成立依据。文章从理论和实践两个层面 上论证了共同过失犯罪成立的必要性和实际的可行性。 第三章主要分析了共同过失犯罪的成立条件。前提条件主要对共同注意义 务进行分析；主观要件则分析了共同过失的基本类型，并比较了意思联络与犯 意联络的不同；客观条件则主要偏重于对共同过失行为的分析。 第四章主要论述了共同过失犯罪的成立范围。肯定了过失教唆犯、过失帮 助犯的存在；分析了结果加重犯的共同犯罪问题；区分了过失同时犯与共同过 失犯罪。 第五章主要论证了共同过失犯罪的刑事责任。讨论了刑法对共同过失行为 人定罪量刑时需要考虑的因素等等。 最后，本文对我国刑法条文中的共同犯罪问题提出了立法建言，并进行了 总结。 【关键词】：共同过失犯罪意思联络共同注意义务过失同时犯 v 上海大学硕士学位论文 共同过失犯罪理论研究 a b s t r a c t t h e2 5 出a r t i c l eo ft h ec r i m i n a ll a wp r o v i d e saj o i n tc i i m er e f e r st oa ni n t e n t i o n a lc l i m e c o m m i t t e db yt w oo rm o r ep e t $ o n sj o i n t l y an e g l i g e n tc l i m ec o m m i t t e db yt w oo rm o r ep e r s o n s j o i n t l ys h a l ln o tb ep u n i s h e da saj o i n tc r i m e ；t h o s ew h os h o u l db e a rc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t ys h a l l b ei n d i v i d u a l l yp u n i s h e da c c o r d i n gt ot h ec r i m e st h e yh a v ec o m m i t t e d t h em a i ni d e ao ft h e t h e o r ys c o p eo ft h ec r i m i n a ll a wi no u rc o u n t r ya g r e e st h a tt h ej o i n tc r i m ei n c l u d e s t h ej o i n t i n t e n t i o n a lc r i m eo n l y t h ej o i n tn e g l i g e n c eg ：f i l n es h o u l d n tb er e g a r d e da st h ej o i n tc r i m e t h e w r i t e rt h i n k st h a tt h ej o i n tn e g l i g e n c ec r i m ee x i s t si nr e a l i t y o u rc o u n t r y sc r i m i n a ll a ws h o u l d i n f i r mt h es t a t u so ft h et h e o r ya n de n l a r g e st h es c o p eo ft h ej o i n tc r i m ei nt h el e g a ll e v e l t h i s p a p e rg i v e sad e t a i l e de x p l a i n i n go nt h ee x i s t i n gr e a l i t y , n e c e s s i t y , s c o p ea n dr e s p o n s i b i l i t y u n d e r t a k e nt h r o u g hc o m p a r i n g t h eo t h e rc o u n t r i e s c r i m i n a ll a wa n dl e g a le x a m p l e s ，a l s o t h r o u g ht h es t u d y i n go ft h ec r i m i n a ll a wa n dp s y c h i c sa n ds oo n t h et h e s i si sd i v i d e di n t of i v ec h a p t e r s ：t h ef h - s tc h a p t e rm a i n l yc o n c 烈q l st h eg e n e r a lt h e o r y o ft h ej o i n tn e g l i g e n c ec r i m e i tt a l k sa b o u tt h eb a s e m e n tt h a tt h ej o i n tn e g l i g e n c eg r i m ef o u n d e d ， c o m p a r i n gt h ea t t i t u d e so fs o m ec o u n t r i e s c r i m i n a ll a w ，t h es e c o n dc h a p t e rp r o v e st h ej o i n t n e g l i g e n c ec r i m ef r o md i f f e r e n ta c a d e m i c s t h et h i r dc h a p t e rm a i n l yc o n c e r n st h ee l e m e n t s t h a tt h ej o i n tn e g l i g e n c ec r i m ei n c l u d e s t h ef i r s tc o n d i t i o ni sa b o u tt h ej o i n td u t yo fc a r e ，t h e s u b j e c tc o n d i t i o ni sa b o u tt h et y p e so ft h ej o i n ts e n s e t h eo b j e c tc o n d i t i o ni sm a i n l ya b o u tt h e j o i n tn e g l i g e n c eb e h a v i o r t h ef o r t hc h a p t e rc o n c e r n st h es c o p eo ft h ej o i n tn e g l i g e n c ec r i m e t h ep a p e rm a k e st h ed i f f e r e n c eo ft h en e g l i g e n c es y n c h r o n o u sc r i m eb e t w e e nt h ej o i n t n e g l i g e n c ec r i m e ，i n f i r m i n gt h ee x i s t e n c eo ft h ei n s t i g a t o ro fn e g l i g e n to f f e n d e ra n dt h e a c c e s s o r yo fn e g l i g e n to f f e n d e r t h ep a p e ra n a l y z e s t h ej o i n tn e g l i g e n c eo ft h er e s u l t s t r e n g h t e n e dc r i m e t h ef i f t hc h a p t e rt a l k s a b o u tt h ep r i n c i p l e so ft h ec o n v i c t i o na n dt h e d i s t r i b u t i o no ft h ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t i e s a tt h ee n d ，t h ep a p e rd r a w sac o n c l u s i o na n dm a k e sas u g g e s t i o nt h a th o ww es h o u l dw r i t e i ti i l t ot h ec r i m i n a ll a w k e yw o r d s ：j o i n tn e g l i g e n c ec r i m e ，j o i n ts e n s e ，j o i n td u t yo fc a r e ，n e g l i g e n c es y n c h r o n o u s c n m e v i 上海大学硕士学位论文 共同过失犯罪理论研究 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人己发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签 本论文使用授权说明 嗍。 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) i i 上海大学硕士学位论文 共同过失犯罪理论研究 引言 共同犯罪问题是刑法学理论中一个极其复杂的问题。长期以来，刑法学理论 与实践均认为共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，我国刑法学理论界的通说也 是这样认为的。通说认为，所有共同犯罪行为人主观上必须有意思联络，客观上 必须造成了同一危害结果，才能构成共同犯罪。之所以规定共同犯罪，考虑的是 共同犯罪的社会危害性要远远大于单个犯罪的社会危害性。“共同过失犯罪，彼 此缺乏意思联络，不可能使各个人的行为形成一个互相支持，互相配合的统一体， 而且也不存在行为人在共同犯罪中所具有的那样的分工和所起的不同作用，因而 各个行为人只可能分别构成过失犯，而不可能是共同犯罪”。1 从刑法的功能与价 值，甚至从刑事政策的角度来说，要求共同犯罪行为人主观上必须有共同故意似 乎并无不妥。况且，我国刑法第2 5 条第2 款已经明确规定：“二人以上共同过失 犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 既然我国刑法典已经对共同过失犯罪作了法律上的排除，根据罪刑法定原则，似 乎没有必要再提出共同过失犯罪，那么本文的研究目的是什么昵? 刑法理论不应当仅停留在实为的层次解释刑法条文的含义，而应当提高到应 为的层次来论证刑法条文存在的合理性。刑法规定共同犯罪是共同故意犯罪，可 以看作是实然法，而将要论证的“共同过失犯罪是共同犯罪”则属于应然法，以 实然法为根据去否定应然法是不正确的。无论法律规定与否，共同过失犯罪是客 观存在的。理论研究是为司法实践服务的，司法实践的发展又进一步推动了理论 研究的进步。现代社会中，社会分工和合作日益细密、高度复杂危险的工作层出 不穷。在这个科技高度发展的社会里，法律必然对人们的注意义务提出更高的要 求。既然刑事法律能够承认单个行为人的过失犯罪，又基于何种理由否认共同过 失犯罪的存在呢? 共同过失犯罪理论的提出正是法律实践对刑事立法的呼唤。 1 马克昌著：犯罪通论，武汉人学 i = ；版社2 0 0 1 年版，第5 1 9 页。 l 上海大学硕士学位论文共同过失犯罪理论研究 第一章共同过失犯罪理论概述 第一节共同过失犯罪的理论争议 共同犯罪的理论争议主要源于行为共同说和犯罪共同说的对立。共同过失行 为是否可以成立共同过失犯罪，实质上涉及的是共同犯罪的成立范围问题。因此， 必须从理论基础上对共同犯罪进行分析。基于不同的理论基础，学界关于过失行 为能否成立共同犯罪，主要有肯定说、否定说以及限制肯定说三种不同的观点。 一、理论基础问题 ( ) 行为共同说，亦称“主观说”。该学说认为，犯罪是行为人主观恶性的 体现。如果从行为人的主观恶性进行观察，那么不仅数人共犯一个犯罪事实是共 同犯罪，凡是数人通过共同行为而实现各自企图的犯罪人，都为共同犯罪。因此 共同犯罪仅以共同行为的认识为要件，不必有共同犯罪的认识。共同关系并非数 人共犯一罪的关系，而是共同表现恶性的关系。 根据行为共同说的观点，共同犯罪各行为人主观上可以是故意，也可以是过 失，如果均为故意，各自的故意不必相同。也就是说，只要有共同的行为，便可 以成立共同犯罪。例如，甲乙基于共谋约定共同对丙行凶，甲以杀人的故意实施 杀人行为，乙以伤害的故意实施伤害行为，二人虽然分别成立杀人罪和伤害罪， 但仍应认为甲乙具有共同犯罪的关系。如日本刑法学家曾根威彦指出：“行为共 同说，因主张仅须有共同为自然行为之意思为已足。 1 前苏联刑法学家特拉伊宁 也明确指出：“在所有的人的行为都是过失实施的情况下，就发生过失的共同犯 罪的问题。”2 行为共同说认为共同犯罪不一定在一个犯罪事实范围内发生，各共 同犯罪人所加功的犯罪事实，只须同一，不必单一，这是行为共同说在认定共同 犯罪时的可取之处。行为共同说是共同过失犯罪肯定说的理论基础。 ( 二) 犯罪共同说，亦称为“客观说”。该学说认为，共同犯罪是两个以上 具有刑事责任能力的人共同参与实施一个犯罪，共同关系只有在一个犯罪事实内 才能存在。因此，如果两人分担犯罪行为的实施，而各人所引起的犯罪事实属于 【日】两原春夫著：i j 本刑事泫的形成与特色，法律出版社1 9 9 7 年版，第3 3 页。 2 北京政法学院刑法教研室编：外国刑法参考资料( 第二辑) ，1 9 8 2 年版，第3 2 9 页。 2 上海大学硕士学位论文共同过失犯罪理论研究 不同的犯罪事实，虽出于两人的协力加工，也不能成立共同犯罪。如甲、乙两人 共谋杀丙并烧毁其住宅，由甲实施杀人行为，而由乙实施放火行为，因为杀人放 火是两个不同的犯罪事实而且由甲乙分别实施，因此甲乙应当独立承担杀人罪和 放火罪的刑事责任。 犯罪共同说认为，意思联络在共同犯罪中意义重大，而共同过失犯罪不可能 具有意思联络，因此不可能成立共同犯罪。如日本学者团藤重光指出：“过失行 为，其主观方面从有意识部分和无意识部分来看，无意识是占据主要方面，有意 识决不是过失行为本质性的东西。仅以有意识的部分联系而论以过失共同正犯的 成立，不能不说是脱离过失本质的议论1 。 我国台湾学者高仰止也认为：“过失 犯既无犯意之可言，自无适用共犯之余地。 2 犯罪共同说是共同过失犯罪否定论 者的理论基础。 二、理论争议及其评析 基于上述两种不同理论，过失犯能否成立共犯的问题，有肯定说、否定说以 及限制肯定说三种不同的观点。 ( 一) 肯定说。为行为共同说中“主观说”的学者所主张。根据行为共同说， 共同犯罪是“共同实行行为”，是以行为的共同为限。从共同者没有必要是对同 一构成要件有故意的角度来考虑，应肯定过失犯的共同犯罪。所以，共同犯罪只 要主观上有自然的共同意思就足够了，而不必都具有共同犯罪的意思，因而也就 无须具有共同故意的必要。凡二人以上具有共同行为，不论其为故意行为或过失 行为，其中有过失者，无论是共同过失或一方有过失，都不妨碍共同犯罪的成立。 德国学者宾丁认为，应当区别意思与意识二者之概念，用以说明共同过失犯罪。 认为故意系为违法意识之意思，而过失则为非违法意识之意思，对于其趋向于违 法性之意思而言，故意犯与过失犯并无不同，所以存在于故意犯之意思联络，在 过失犯中亦可成立，故意犯与过失犯均可成立共同犯罪。3 弗兰克认为数人共同 过失地引起结果的场合，并非绝对地无意思之疏通。并举例说，“二劳动者共同 将一屋梁由屋顶抛掷街上，当时因未曾注意街上有行人通过，以致所抛下屋梁之 1 【f 】阿部纯二著：刑法摹本讲座( 第四卷) ，法学书院1 9 9 2 年版，第2 6 2 页。 2 高仰止著：刑法总论之理论适用，台湾五南图书f f 版公司1 9 8 6 年版，第3 9 4 页。 3 转引自廖正豪著：过失犯论，台湾三民书局1 9 9 3 年印行，第1 4 8 页。 3 上海大学硕士学位论文共同过失犯罪理论研究 行为将人轧死”的场合，二劳动者之间存在意思疏通。1 在立法上，采主观说观 点肯定共同过失犯罪的也有所反映。例如，意大利刑法典第1 1 3 条规定，我国 1 9 2 8 年中华民国刑法第4 2 条的规定等等。 ( 二) 否定说。为犯罪共同说“客观说的学者所主张。根据犯罪共同说， 共同犯罪是指共同实行特定的犯罪行为，作为共同犯罪的主观要件是共同加工的 意识、共同实行的意思，是对特定的同一犯罪的实行。由于应当考虑为共同的故 意，因此不存在过失犯的共同犯罪。犯罪共同说强调须有共同实行特定犯罪的意 思，因而必须对构成要件的结果有认识、容忍等共同的故意。从这个角度来说， 共同犯罪以故意犯罪为限且仅于故意范围内成立。无故意的过失犯，即便对共同 所为的自然行为有意思联络，也不能构成共同犯罪。如我国有学者认为：“因为 各过失犯罪人缺乏对共同犯罪的认识，在意志因素上缺乏内在的统一性，因而不 能使数人的共同行为具有共同犯罪所必须的那种内在致性。疏忽大意过失，缺 乏预见性，过于自信过失，缺乏造成危害结果的意志因素，这是它们不能形成共 同心理基础和实施共同行为的最重要原因。”2 “法律之所以规定共同犯罪，是因 为各共同犯罪人在共同犯罪故意的范围内互相利用各人的行为而共同实行犯 罪，因此，如果我们是从犯罪构成的意义上，而不是从一般的社会观念来评 价共同过失犯罪入的心理状态，就不能认为过失犯罪人之间具有共同犯罪的意思 联系。”3 国外也有学者认为：“在因不谨慎引起的犯罪中，不可能有共同犯罪的 问题，因为，法律要求共同犯罪中的共犯应当具有实行违法行为的故意。4 ( 三) 限制肯定说。该说学者一般只在一定范围内承认共同过失犯罪，即 行为人之间必须具有共同的注意义务。限制肯定说认为：一般情况下，不可能发 生有共同认识却无意思联络的情境，所以共同过失犯罪通常情况下是不存在的。 但是，当各共同行为人负有法律规定的共同注意义务并共同违反了该义务时，就 应当肯定过失的共同犯罪。如日本学者大冢仁认为：“在进行适应犯罪论体系的 考察时，就可以看出其( 过失犯) 成立共同犯罪的余地”，并认为成立共同过失犯罪， “从实质上看必须存在着二人以上者共同进行了包含着发生属于某犯罪要素的 一定结果的高度危险性的行为，而且在法律上处理它时，可以课于各个共同行为 1 转引自洪福增著：刑法之理论与实践，台湾刑事法杂志社1 9 8 8 年印行，第3 0 9 - 3 1 0 页。 2 苏惠渔著：犯罪与刑罚理论专题研究，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 5 9 页。 3 陈兴良著：共同犯罪论，中国社会科学出版社1 9 9 2 年版，第4 3 6 页。 4 【法】卡斯乐斯特法尼著：法国刑法总论精义，中国政法大学h j 版社1 9 9 8 年版，第3 1 5 页。 4 上海大学硕士学位论文共同过失犯罪理论研究 人共通的防止结果的注意义务，“在基于数个行为人的过失惹起了犯罪性结果 的场合，不是只根据行为人间存在共同行为就当然能够成立过失犯的共同犯罪， 只限于共同行为人具有共同的注意义务并且存在共同的违反时，才能认为成立过 失犯的共同犯罪。1 藤木英雄认为“在能够预想危险的状态时，各共同行为者就 负有基于相互利用、补充的关系，回避结果发生的共通的注意义务。过失犯中的 共同实行具体来说，就是共同实施危险行为的行为人相互之间，不仅要采取 措施防止自己直接实施的行为产生危害结果，同时为了防止共同作业的同僚的作 业动作发生结果，还有提供必要的建议、监视对方的行为的义务。这样在实施防 止事故发生的具体的对策时，相互利用、补充关系成为一体，对这一体的活动进 行判断可以承认过失的共同犯罪。 2 具体分析以上三种学说，否定说反对共同过失犯罪成立的主要依据在于过失 行为人在主观上没有意思联络，或者即使承认意思联络的存在，但认为该意思联 络无法在客观上形成合力，从而认为共同过失犯罪不应当被认定为共同犯罪。有 的否定说学者从刑事政策学的角度出发，认为既然可以对过失行为人分别追究刑 事责任，就可以实现对社会秩序的维护，而没有必要将共同过失犯罪以共同犯罪 论处。否定说学者完全否定了共同过失行为人之间的意思联络，或虽承认行为人 之间有意思联络，却无法形成合力，这是不符合客观事实的( 详见后文“共同过 失犯罪的刑法学依据 的分析) 。同时，否定说忽视了过失行为人之间的共同行 为，也是不足取的。 限制肯定说虽然承认共同过失犯罪的存在，但是完全否定共同过失行为人之 间有意思联络，认为行为人之间只有在具有共同注意义务的情况下才可以成立共 同过失犯罪。诚然，共同注意义务确实是共同过失犯罪成立的必要条件，但是完 全否定共同过失犯罪人之间的意思联络是不正确的( 详见后文“意思联络与犯意 联络”的辨析) 。 持肯定说的学者实际上是彻底的共同过失犯罪理论的主张者。肯定说主张过 失行为人之间的共同行为是成立共同过失犯罪的关键。过失行为人之间有共同的 过失行为并导致了危害结果的发生，因此应当成立共同过失犯罪。肯定说不仅承 认共同过失正犯，也承认共同过失犯罪中的过失教唆犯与过失帮助犯。但肯定说 1 【日】大冢仁著，冯军译：犯罪论的摹本问题，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第2 5 9 ，2 6 1 ，2 6 2 页。 2 陈家林著：共同正犯研究，武汉大学出版社2 0 0 4 年版，第1 4 5 页。 5 上海大学硕士学位论文 共同过失犯罪理论研究 完全以行为人的共同行为为依据而基本不考虑行为人的主观状态，似为其缺憾所 在。 第二节共同过失犯罪的立法比较 一、共同过失犯罪的立法例 ( 一) 日本的立法 日本法院在对共同犯罪理论的实际运用上的态度变化较大。在第二次世界大 战前，采取否定说，例如，大审院明治4 4 年3 月1 6 日判决( 刑录1 7 卷第2 8 0 页) ，谓：“根据判决之第二个事实，因被告的共同过失行为致人于死，此种过失 犯仍不适用总则有关共犯之规定，故原判决论处被告过失致死罪，而未载引刑法 第6 0 条( 按即共同正犯之规定) ，自甚恰当。”1 大正1 1 年1 0 月2 3 日判决 ( 刑录1 7 卷第2 8 0 页) 谓：“因二人以上共同过失致他人于死伤，并非共同 正犯。大正1 1 年1 0 月2 3 日判决( 评论1 1 卷第3 1 期刑事第4 0 0 页) 谓： “因过失犯并不认其有共犯关系，故由自己及他人而为过失伤害之共同原因，其 他共同者所造成之伤害应负责任而为共同过失者，但因其过失而致他人受伤者， 则不问被害者，则不问被害者是否有共同过失，其行为人仍应就其各自之责任负 生”2 贝。 而二战结束后既有采取否定说的判例，又有采取肯定说的判例。如日本最高 法院昭和2 8 年1 月2 3 日判决( 刑集第7 卷第1 期第3 0 页) 谓：“被告二 人在其共同经营之饮食店，因过失而将含有法定分量以外之甲醇”之食品贩卖 予客人，此情形，可认二人对于该等食品有意思之连络而予贩卖，故可成立有毒 饮食物品取缔令第4 条第1 项后段之罪之共同正犯。3 名古屋高等法院昭和3 1 年l o 月2 3 日判决( 裁判特报第3 卷第2 l 期第1 0 0 7 页) 谓：“原判决认 被告二人为厨师使用火炭煮饭，则其对于其工作场所之炭火如过热则有熏焦其下 部床板而有起火之危险应有认识如对此种情形不予详细注意，进而意思连络 而不采预防措置即行返家，亦即未尽防止结果发生之义务以此点认为被告二 【日最高法院判决1 9 5 3 年1 月2 3 日刑集第1 7 卷第4 号，第2 8 0 页。 2 f i 最高法院判决1 9 5 3 年1 月2 3 日刑集第1 1 卷第3 l 号，第4 0 0 页。 3 【日最高法院判决1 9 5 3 年1 月2 3 日刑集第7 卷第l 号，第3 0 页。 6 上海大学硕士学位论文共同过失犯罪理论研究 人成立共犯关系，至属相当，故原判决适用刑法第6 0 条亦至正当，所谓适用法 条错误之论旨，显无理由。 这一判例，由于是在同一场所从事相同的作业，虽 然不能确认是由谁的焊接作业行为而引起火灾发生，但二被告没有采取遮蔽措 施，都违反了怠于履行作业终了后监视、确认无火灾危险的注意义务。 相反的判决也同样存在，如广岛高等法院昭和3 2 年7 月2 0 日判决( 裁 判特报第4 卷追录第6 9 6 页) 谓：“因数医生共同医疗，而过失致生死亡之结 果者，仅为过失行为之竞合，并不成立共同正犯。 1 秋田地方法院昭和4 0 年3 月3 1 日判决( 下级刑集第7 卷第3 期第5 3 6 页) 谓：“工人三人于屋顶更 换苇板之际，因不经意抽烟烧毁房屋，该施工工人仅具有偶然在同一时间、场所、 同时抽烟之关系而已，不得认其具有失火罪之意思联络而成立共同正犯。 当然， 就上述案例而言，虽然同样不清楚是由哪一人的烟蒂引起火灾，而且就吸烟来说 不能说是共同行为，所以，不足以认定为过失共同正犯，但对工长仍以违反监督 义务之理由，判决构成重大失火罪正犯2 。 ( 二) 意大利的立法 意大利刑法第1 1 3 条：“数人协力为过失犯罪时，各科以规定之刑。 3 由此可 见，意大利是明确承认共同过失犯罪的。在意大利1 9 3 0 年刑法典施行前，意大 利刑法学界曾以缺乏犯罪意志为据，否认过失行为也有共同犯罪形态的存在，这 种观点现在仍然得到不少人的支持。但是意大利刑法学界的通说认为，“尽管意 大利刑法典第1 1 3 条的标题为过失重罪的合作，但其内容就是有关共同过失 犯罪也按共同犯罪处罚的规定。因此，只要构成过失犯罪的行为，是多个主体有 意识地共同实施，或者说是多个主体相互合作的意识和意志的结果，就不能排除 过失行为共同犯罪形态的存在。川类似的还有法国的立法。法国并未明确规定共 同犯罪中的实行犯的主观方面只能由故意构成，但规定共犯( 狭义共犯) 的主观方 面只能由故意构成，如现行法国刑法典第1 2 l 一7 条规定：“知情而故意给予帮助 或协助，为准备或完成重罪或轻罪提供方便，为重罪或轻罪之共犯。以赠礼、许诺、 威胁、命令、滥用权势或职权，挑动或教唆犯罪者，亦为正犯。5 其他类似立法的 1 【臼】广岛高判1 9 5 7 年7 月2 0 臼高等裁判所刑事裁判特报第4 卷追录，第6 9 6 页。 2 林亚刚著：犯罪过失研究，武汉大学出版社2 0 0 0 年版，第2 6 0 页。 3 【意 杜里奥帕多轧尼著：意大利刑法学原理，陈忠林译，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 2 9 页。 4 陈忠林著：意大利刑法纲要，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第2 3 0 页。 5 【法】卡斯乐斯特法尼著：法国刑法总论精义，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 2 6 页。 7 上海大学硕士学位论文共同过失犯罪理论研究 国家还有瑞典、德国、希腊等。 ( 三) 台湾地区的立法 台湾学者对过失共犯持否定说者有洪福增、潘恩培等人。洪福增认为，台湾 地区刑法第2 8 条规定的“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯中的犯罪行 为，乃是适合于犯罪构成要件之行为，亦即适合于刑法总则中之责任要件及分则 中所规定各罪之特别要件也。所谓“共同实施犯罪行为，则必先有共同所犯之 罪，继而各共犯者主观上必有共同实施犯罪行为之意思，即所谓“意思之联络”， 亦即各行为者必均有共同加功之意思，在共同关系下互相利用对方行为以实施犯 罪也。质言之，过失犯间彼此既无共同所犯的罪之认识，且系各犯自己之罪， 其间并无意思之联络，而各个人之行为又无互相利用或补充之关系，与上述共同 正犯之理论不相符，自无成立共同正犯之可言。 台湾学者中肯定过失共犯者有赵欣伯、翁国梁、赵琛、陈朴生等人。赵欣伯 认为，在同犯罪事件上，二人以上有责违法的行为共同时，即二人以上共同对于 犯罪构成事实之实现赋与条件之行为，则其行为虽为过失，亦应认为共犯。1 ( 四) 香港特区的立法 香港特区刑法由于继承了英美法系之传统，对共同犯罪并无明确的定义，其 相关规定散见于各种单行条例、法规及判例中。香港判例李迪川( l i t i t c h u a n ) 一案中对共犯下的定义为：共犯是在犯罪进行中的任何时间内以某种方式与其他 犯罪者合作的入。2 从上述有关共犯的定义看，香港刑法界似乎并未排除过失共犯 的成立，我们再来看相关案例：一个公司的负责人，明知一辆汽车失灵，派遣个 知道这种情况的雇员驾驶汽车从英格兰到苏格兰，由于机件失灵，造成了撞人致 死的事故，这就可以认为雇主明知机件失灵而命令雇员驾驶，雇员也明知机件失 灵而去驾驶，雇主和雇员因而构成共犯。3 从该案例也可以看出，香港特区事实是 承认共同过失犯罪的。 二、中国关于共同过失犯罪的立法沿革 ( 一) 我国古代关于共同过失犯罪的立法 我国古代法律基本上是以刑事法律为主体的，其中很多规定对现代刑事立法 洪福增著：刑法之理论与实践，台湾刑事法杂志社1 9 8 8 年版，第2 2 1 页。 2 赵秉志，罗德立著：香港刑法，北京大学j b 版社1 9 9 6 年版，第1 5 7 页。 3 赵秉志著：香港刑法学，河南出版社1 9 9 7 年版，第1 3 7 页。 上海大学硕士学位论文共同过失犯罪理论研究 仍有重要的借鉴意义。唐律是中华法系最重要的部分之一，其中有关于共同犯罪 方面的规定。通过对唐律的研究，我们可以得出结论：唐律是承认共同过失犯罪 的。如唐律名例规定：“诸公事失错，自觉举者，原其罪；应连坐者，一人 自觉举，余人亦原之。主典不免。”1 该法条主要内容的含义原是：“公事失错， 自觉举，原罪 ，但具体解释该法条时，不难发现，同职官员中一人“公事失错 ， 同职官员未曾发现觉举，也属于“失错的范畴，应当是共同过失导致“公事失 错”，因此，是应当以共同过失犯罪论处的。唐律中还有很多有关共同过失犯罪 的规定。可见，我国古代立法就有承认共同过失犯罪的传统。 ( 二) 清末民国关于共同过失犯罪的立法 1 9 1 2 年，中华民国暂行新刑律全面肯定过失的共同犯罪。其第2 9 条规 定：“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯，各科其刑。 第3 5 条规定： “于过失罪有共同过失者，以共犯论。 第3 6 条规定：“值人故意犯罪之际，因 过失而助成其结果者，准过失共同正犯论，但以其罪论过失者为限。1 9 2 8 年中 华民国刑法肯定了过失的共同正犯。其第4 2 条原则上规定：“二人以上于过失 罪有共同过失者，皆为过失正犯。2 取消了暂行新刑律第3 6 条的规定。1 9 3 5 年的中华民国刑法第2 8 条规定：“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正 犯 第2 9 条第一款规定：“教唆他人犯罪者，亦同。 3 虽然该条规定并未明确规 定行为人的主观心理，但是我们认为该条实际是承认共同过失犯罪的。因为法律 既然没有排除共同过失犯罪的情况，应当视为承认共同过失犯罪。 ( 三) 新中国关于共同过失犯罪的立法 新中国的两部刑法均规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以 上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处：应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别 处罚。我国刑法认为“二人以上共同过失犯罪不以共同犯罪论处”，这实际上已 经明确肯定了“共同过失犯罪 是客观存在的。“不以共同犯罪论处”则意味着 刑法不承认共同过失犯罪是共同犯罪，因此不能够以共同犯罪的责任负担方式追 究共同过失行为人的刑事责任，而只能够分别处罚。基于司法实践上遇到的法律 困境( 见第一章第一节) ，最高人民法院、最高人民检察院相继出台了多个司法 1 转引自宁汉林、魏克家：大陆法系刑法学说的形成与发展，中国政法大学版社2 0 01 年版，第1 6 2 页。 2 都朝俊著：刑法原理，商务印书馆1 9 2 8 年版，第2 6 4 贞。 3 孙国祥著：过失犯罪导论，南京大学出版社1 9 9 1 年版，第1 4 0 页。 9 上海大学硕士学位论文 共同过失犯罪理论研究 解释文件。最高人民法院、最高人民检察院1 9 8 7 年8 月1 2 日关于严格依法处 理道路交通肇事案件的通知指出：“单位主管负责人或者车主强令本单位人员 或所雇佣人员违章驾车造成重大道路交通事故的，应按刑法第一百一十三条( 即 新刑法第1 3 3 条一引者注) 的规定，追究其刑事责任。 新刑法颁布后，最高人民 法院2 0 0 0 年1 1 月l o 日关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的 解释第7 条也规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指 使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的， 以交通肇事罪定罪处罚。”这些司法解释具有积极的意义，为司法中如何解决相 关的刑事案件提供了重要的法律依据，有利于司法实践的发展和理论研究的进 步。但是，我们也必须看到，司法解释必须在法律条文的含义之内方能有效。超 越法律条文含义的解释是无效的1 。所以，解决司法困境的根本途径，就是将共 同过失犯罪理论上升到立法的高度。 三、共同过失犯罪的立法借鉴 ( 一) 立法态度借鉴 通过对共同过失犯罪的立法比较，可以看出，世界上很多国家对共同过失犯 罪的立法一般采取较为宽容的态度。不少国家明确承认了共同过失犯罪，也有些 国家在一定范围内承认了共同过失犯罪。我国历史上对共同过失犯罪的立法有一 个变更的过程，既有承认也有否定的时期。新中国基本上是采取完全否定的立法 态度。但是我国最高司法机关的司法解释事实上是承认了共同过失犯罪的存在。 从各国的立法我们可以得到以下启示： 第一，从其他国家的立法实践可以看出，在立法上承认共同过失犯罪并没有 否定论者担心的那样会导致刑罚的无限扩大。意大利、德国、法国、日本等大陆 法系国家的刑法直接或间接地承认了共同过失犯罪为共同犯罪，而且被司法实践 证明是可行的，说明共同过失犯罪完全能够从理论付诸于实践。我国基本上是属 于大陆法系，可以借鉴其他国家的规定，在立法上承认共同过失犯罪。 第二，我国香港地区属于英美法系，某种程度上代表了英美法系的立法态度， 从其判例上来看，香港地区是承认共同过失犯罪的。因此，英美法系国家对共同 过失犯罪在一定程度上也是承认的。这也进一步说明了共同过失犯罪存在的可行 1 需要注意的是，即使是扩大解释仍然必须在法律条文的含义之内进行，否则也是无效的。 1 0 上海大学硕士学位论文共同过失犯罪理论研究 性。 第三，我国古代、近代也有关于共同过失犯罪的立法，说明我国有承认共同 过失犯罪的传统，共同过失犯罪理论上也可以为我国的司法实践所包容。虽然历 史上的司法实践与现代不同，但是法律文化具有传承性，完全不顾法律历史也是 不正确的。 第四，我国最高司法机关之所以要出台事实上承认共同过失犯罪的司法解 释，这也正说明立法与司法实践有脱节之处，也说明了我国现实的司法实践对共 同过失犯罪立法的需求达到了紧迫的程度。即在法律上承认共同过失犯罪是我国 司法实践的现实需要。 因此，通过对共同过失犯罪的立法例进行比较，我们可以得出结论：承认共 同过失犯罪符合国际上的立法潮流，适应现代社会的发展，是我国司法实践现实 的迫切的需要。 ( 二) 立法方式借鉴 通过上文的比较可以看出，虽然很多国家都承认共同过失犯罪，但各国承认 的方式也是很不相同的。有的国家，如意大利是直接承认共同过失犯罪的，而德 法等国家及我国香港地区只是在共同犯罪中没有排除共同过失犯罪，即采取了间 接承认的方式。那么，如果我国承认共同过失犯罪，应当采取何种方式呢? 我们认为，宜采取在刑法总则条文中直接承认的方式，即明确规定共同犯罪 包括共同故意犯罪和共同过失犯罪。这是因为：首先，根据刑法明确性的原则， 应当在法律中明确规定共同过失犯罪。当然如果问接承认并未违反罪刑法定的根 本宗旨1 ，则仍然是有效的，因为法律未明确排除共同过失犯罪则意味着对其承 认。但是直接承认可以更鲜明地表达一国的立法态度。其次，由于新中国建国以 来从未在立法上承认过共同过失犯罪，如果采取间接承认的方式，则容易在司法 实践中引起争议，从而不利于该法律条文的适用。因此，从法律适用的角度出发， 明确规定共同过失犯罪为共同犯罪更为适宜。 1 刑法明确性原则e 实是锥刑法定原则的重要内容之一，刑法明确性原则是指：刑法对什么行为是犯罪， 应处何种刑罚的规定，必须是叨确的。不明确的法律会导敛司法上的卜统一，其危害性甚至要大于没有 该方面的法律。 上海大学硕士学位论文共同过失犯罪理论研究 第二章共同过失犯罪的成立依据 第一节共同过失犯罪成立的理论依据 一、刑法学依据 根据共同犯罪的一般理论，共同犯罪之所以比单独犯罪的社会危害性大，是 因为共同犯罪行为人主观上具有意思联络，客观上共同犯罪人的行为形成了合 力，而这一合力不是各犯罪人力量的简单相加，是具有更大社会危害性的行为整 合。因此，犯罪人主观上具有意思联络是共同犯罪存在的前提和基础。共同过失 犯罪的否定论者认为，共同过失犯罪并不象共同故意犯罪那样具有意思联络，因 此不具备共同犯罪的主观要件，故不可能形成共同故意犯罪所具有的合力，因此 不能够以共同犯罪论处。如有的学者认为：“成立共同正犯，各个行为人在主观 上必须具有共同实施实行行为的意思联络。这种意思联络是对共同正犯实行部 分行为、全部责任处罚原则的基础。共同正犯之中，之所以认可“部分行 为，全部责任”的法理，并不仅仅是因为存在共同实行的事实，更主要的是存在 共同实行的意思。这种共同实行的意思即心理上的相互影响提高了发生结果的可 能性。 1 不难看出，如果将共同犯罪中的意思联络解释为共同实行特定犯罪的意思联 络，即犯意的联络，那么共同过失犯罪则没有任何存在的余地。反之，如果认为 共同犯罪中的意思联络不限于犯意的联络，还应该包括各个行为人的行为整合、 联结为一体的一般意义上的心理联络，那么共同过失犯罪就并非毫无存在的可 能。 然而，意思联络是不同于犯意联络的。所谓意思联络是指行为人之间在心理 上相互联系、相互支持的一种主观状态。所谓犯意联络，是指行为人之间具有共 同实行犯罪的故意，并相互联系、相互支持。首先，共同过失行为人之间是不可 能有共同实行犯罪的意思联系的。如果事先有共同实行犯罪的意思联系，那么就 1 黎宏著：“过失共同正犯”质疑，载于人民检察2 0 0 7 年第1 4 期，第2 3 页。 1 2 上海大学硕士学位论文共同过失犯罪理论研究 根本没有成立过失犯罪的可能性，更无论共同过失犯罪的存在了。其次，犯意联 络与意思联络毕竟是完全不同的两个概念。共同过失犯罪行为人之间的意思联络 在一定程度上是客观存在的。例如，甲乙二人因为耕种的需要，打算将自家地中 的野草放火烧掉。甲说：“田地附近有森林，但是有隔离带，放火应该不会把树 木烧着的。”乙说：“现在是秋天，风也不会太大，即使放火也烧不到森林的。刀 于是两人开始烧荒，不料风势增大，最终无法控制，造成森林大火。在该案例中， 甲乙二人构成失火罪。但是甲乙之间并没有犯意联络，因为甲乙并没有放火的故 意( 否则会构成放火罪) ，因此谈不上有犯意联络。但是，不可否认甲乙之间有 意思联络，而且正是这一意思联络，使甲与乙之间在心理上产生了相互沟通、相 互联系的主观状态。如果仅有甲或者乙一人，或许因为顾虑较多而放弃了烧荒的 行为。正是因为二人在心理上的相互支持，使只有一人不敢轻易冒险的事情在他 人的支持之下却实施了。 类似的还有现实生活中经常发生的矿难问题。矿主与直接责任人员之间是有 意思联络的，违反规章制度不可能只是一个人违反，疏忽大意或过于自信的心理 过失也不可能只是一个人具有。般情况下是过失行为人在心理上产生了互相依 赖、互相支持的主观状态，客观上采取了共同的过失行为，正是这种共同心理与 共同行为的结合最终导致了严重危害结果的发生。因此，不能够将共同犯罪中的 意思联络局限于犯罪故意的联络，而应当把一切能够在心理上产生沟通、支持的 意识形态均认定为意思联络。意思联络是共同过失犯罪发生的前提条件，如果行 为人之间没有意思联络，共同过失犯罪不可能发生。现实生活中，高度危险作业， 矿难、火灾、交通肇事等严重危害结果的发生正是在行为人共同过失心理的支配 下由其共同行为造成的。由此可见，意思联络的重要意义丝毫不亚于犯意联络。 同时还必须注意，意思联络并非是所有的犯罪行为人之间在主观上必须都具 有意思联系。“意思联络是共同犯罪人双方在犯罪意思上的互相沟通，它可能存 在于组织犯与实行犯之间，教唆犯与实行犯之间或者帮助犯与实行犯之间，而不 要求所有共同犯罪人之间都必须存在意思联络，如组织犯、教唆犯、帮助犯相互 之间即使没有意思联络，也不影响共同犯罪的成立。 1 从通说关于共同故意犯罪 的观点，我们可以看出：在一般的情况下，共同犯罪人之问必须要有意思联络， 1 高铭暄，马克昌著：刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 0 年版，第1 6 9 页。 1 3 上海大学硕士学位论文共同过失犯罪理论研究 但在某种情况下也不必然有意思联络。例如犯罪集团的首要分子尽管不一定和集 团所有的犯罪分子都有意思联络，但是不妨碍他们之间构成共同犯罪。同样的道 理，共同过失犯罪的各行为人之间尽管必须要有意思联络，但并非所有的行为人 之间都必须要有直接的意思联络。 二、犯罪学依据 从犯罪学的角度出发，将共同过失犯罪规定为共同犯罪，对于预防犯罪与矫 正犯罪人有重要的意