（国际法学专业论文）上市公司委托书征集制度的法律问题研究.pdf

引言 委托书征集是从公司股东会汉制度中自愿的委托发展而来的，从自 愿的委托发展到征集的委托，委托书的功能也由补充个人能力和扩张个 人意思自治发展成为争夺公司控制权的工具。在资本市场比较发达且已 进入成熟运作阶段的国家和地区，委托书的征集过程实际上在上市公司 的股东大会中占据了十分重要的位置。因此，对投票委托书及其征集过 程的规范和监管成为公司制度和证券市场中的关键问题之。 理论和实践均证明，委托书征集行为有利有弊，其功用恰如一柄双 刃剑。如果善用委托书征集，则其可成为挽救现代公司制度的利器；而 滥用委托书征集，则其将沦为经营者、在野股东等征集者欺诈股东、谋 取私利、损害股东和公司利益的工具。因此，必须对委托书征集的行为 加以规范，发挥其积极作用，革除其弊端。 我国现行法律法规对委托投票，特别是上市公司投票委托书征集行 为的规范非常不完善，而且缺乏操作性。1 9 9 4 年的君万事件、2 0 0 0 年的 胜利股权之争和广西康达公司事件均是在野股东运用委托书征集的手段 来争夺公司控制权的实践。这些事件给我国的公司和证券立法提出了新 的问题，即如何规范委托书征集的彳亍为，使之有利于我国公司治理结构 的完善和证券市场的健康发展。本文的写作目的就是回应证券市场实践 所提出的新问题，对委托书征集作一个全面的分析，并在此基础上提出 建立和完善我国委托书制度的立法建议。 第一章委托书征集制度概述 第一节由自愿的委托走向征集的委托 公司股东会制度设立的本意，是希望股东能亲自出席会议，这不仅 使股东能直接听取公司管理层对公司情况的汇报以及对议案的说明，而 且，更重要的是，“股东可以通过表决权的行使，将内心的需要和愿望转 化为法律上的意思表示，而股东的意思表示依资本多数决原则又可上升 为公司的意思表示，即股东大会的决议，对公司本身及其机关产生约束 力”。1 在公司规模较小、股东入数较少的情况下，股东有可能参与公司 事务，在股东会召开时股东往往愿意亲自行使表决权。在一些特殊的情 况下，如身体情况或时间冲突等，使得股东亲自到场行使表决权甚为困 难，股东便可以委托他人参加股东会并代为行使表决权，这就是公司法 上的表决权代理制度。“表决权的代理行使制度与一般的代理制度一样， 都是为了补充个人能力或扩张个人意思自治而被认定的。”2 我们称这种 由股东基于信任方式选任代理人并向其发出指令的委托形式为自愿的委 托。 随着社会生产力的发展，股份公司应运而生。股份公司，尤其是上 市公司往往规模巨大，股东分散于各地而且不断在变化，在此情形下， 期待全体股东都能出席股东会并行使表决权，的确存在现实困难。而且， 对于众多中小投资者而言，出于自身影响力和成本费用的考虑，往往不 愿意亲自参加股东大会，其投资股票的目的更主要是从二级市场买卖中 获取超额收益，对于所投资公司的经营管理则保持一种“理性冷漠”和 “搭便车”的心态，3 更难以摒弃个人事务而亲自出席股东会行使股票表 决权。且随着现代分散投资理念的盛行，一人成为几家公司股东已不足 为奇，倘若几家公司同时召开股东会，即使本人有意，也是分身乏术。 于是作为个人能力有效补充的表决权代理大行其道，成为一种普遍的现 象，而且其方式也逐渐发生了变化，由原先自愿的委托转变为董事或其 他股东为了成为代理人，将格式化的委托书向股东发送，劝诱股东签章 后送回，代理人持该委托书行使表决权。我们把这种形式的委托称为征 集的委托。一方面，董事会作为股东大会的召集人，为了使股东大会召 刘俊海 2 李哲松 3 苏虎超 股东诸权利如何行使与保护，人民法院出版杜1 9 9 5 年第一版，p 9 韩国公司法，中国政法大学出版社2 0 0 0 年第一版，p 3 7 7 我国上市公司委托书征集立法研究，政法论坛2 0 0 1 年第6 期，p 3 3 开达到法定的股份数和顺利通过自己提出的提案和董事人选，往往要在 股东大会的开会通知( 以公告或邮寄方式) 中附上投票委托书和解释说 明材料征集股东的投票委托权；另一方面，对公司现任管理层1 存在不满 或者企图获得公司控制权的在野股东( i n s u r g e n t ) ，他们为了获得对公司 董事会的控制权，为了使自己的某项股东提案得以顺利通过，亦向公司 其他股东寄送自己的投票委托征集材料，与公司现任管理层展开针锋相 对的征集活动。这种委托书征集实际上已成为争夺公司控制权的工具。 我们把这种公司内意见不同的各派通过征集委托书来争夺公司控制权的 行为称为委托书争夺( p r o x yc o n t e s t ) 。委托书争夺可以说是委托书征 集的最极端的形式，也是委托书制度的最高形式。 由自愿的委托发展到征集的委托，委托书制度的法律构成发生了变 化，前者是股东向代理人提出要约，而后者则是征集者向股东提出要约， 即征集者向股东寄发委托书要求征集代理投票权作为要约，股东在委托 书上签名并将其送回构成承诺。 由自愿的委托发展到征集的委托，委托书制度的作用也发生了重大 的变化。在前者，委托书制度仅是给一些不便于出席股东大会的股东提 供了行使表决权的方便，扩充了股东个人的能力和意思自治。在后者， 委托书制度的作用则显著地放大。当委托书征集产生以后，股东会上的 讨论、说服和决定的过程，便由股东会的会场转移到征集委托书的过程 中，一项提案是否能够通过在很大程度上取决于股东会召开前提案方能 够获得多少的投票委托授权。正如有学者指出：“现代的股东会其实只是 委托书征集的过程。”( r e a l i s t i c a l l yt h es 0 1 i c i t a t i o no fp r o x i e si s t o d a y t h es t o c k h o l d e r sm e e t i n g s ) 2 因此，控制委托书征集，实质上就 是控制了股东会。至此，委托书的运用成为公司制度的关键问题，股东 会功能的运作、股东权益的维护及公司经营权的适当行使，都与委托书 的问题密不可分。 第二节委托书征集的法律概念和法律特征 一、委托书征集的法律概念 1 现任管理层具体来说就是公司董事会和其聘用的高级管理人员，本文有时用管理层有时用 经营管理者或经营者，这些措辞基本上都表达了与现任管理层相同的意思。 2b e r n s t e i n f i s h e r t h e r e g u l a t i o no f t h es o l i c i t a t i o no f p r o x i e s ：s o m er e f l e c t i o no nc o r p o r a t i o n d e m o c r a c y ，7 uc h ilr e v ，p r 2 2 6 2 2 7 ( 1 9 4 0 ) ，转引自赖英照：证券交易法逐条释义第三册 3 在英美证券法上，通常用p r o x y 和p r o x ys o l i c i t a t i o n 来表述投票 委托和委托书征集制度。其中，p r o x y 一词主要包括下述三个方面：( 1 ) 一种法律关系，根据这种法律关系一方( 股东) 指定另一方( 代理人) 作为自己的受托人以行使自己持有的股票的投票权：( 2 ) 享有上述代理 权限的投票代理人：( 3 ) 记载上述委托代理关系的书面文件。 委托书征集( p r o x ys o l i c i t a t i o n ) 是指当享有投票权的股东无法或 不愿出席股东大会，亦未选任适当的代理人行使表决权时，征集人将记 载必要事项的空白授权委托书交付公司股东，劝说股东选任自己或第三 人代理行使其表决权的民事行为。征集者主要有两类：( 1 ) 公司的现任 管理层。为使股东大会召开达到法定的股份数或是董事会提出的议案得 以被通过而向公司股东进行投票权的征集。大多数国家公司法规定，召 开股东大会时，到会股东所持有的股份必须达到一定的数量，即所谓的 “法定份额”( q u o r u m ) ，股东大会方可召开。如果公司现任管理层持有 的股份低于法定份额，而其他所有的股东不同意管理层的提案，一致弃 权不参加股东大会，股东大会就无法召开。因此，为满足法定股份数的 要求，管理层不得不在股东大会的通知中附上宣传材料和空白授权委托 书，争取一部分股东签字同意委托他们投票。( 2 ) 在野股东。他们为了 使自己的某项股东提案得以顺利通过，或是为了改组董事会从而控制公 司而展开委托书征集。对公司现任管理层不满的单个的股东或处于劣势 地位的股东，在自己没有足够能力购买更多股权的情况下，往往通过征 集委托书这种低成本的方式来取得其他股东的支持。 委托书征集制度的基础是股东表决权代理制度，但一般的表决代理 与委托书征集又有严格的区分。首先，当事人之间的关系不同。在一般 的表决代理中，当事人之间的关系是委托与代理的关系；而在委托书征 集中，当事人之间并非单纯的代理关系，还产生一种信托关系，即委托 人基于对受托人的完全信任，将投票权( 有时不限于投票权) 完全交与 受托人行使。因为委托书征集者取得委托书的目的在于参与公司决策， 甚至是取得公司控制权，当其受多人委托表决时，已经不是按单个委托 人的意志行事，故在许多国家被称为“表决权信托”。2 其次，法律构成 英文“p r o x y k 字，在公司法上有多种意义，视实际应用而有不同。h a r r y gh e n l l 教授和j o h r t ra l e x a n d e r 教授在l a w so f c o r p o r a t i o n s ( s tp a u l ：w e s tp u b l i s h i n gc o ，l 9 8 3 ，p 5 3 6 ) 中：肯p r o x y 的定义归纳为：( 1 ) 股东对代理人的“授权”：( 2 ) 表彰授权的文件：( 3 ) 代理行使表决权的“人”： ( 4 ) 代理授权的“行使”。 2 王俊华、苗伟对委托书征集制度的立法思考，经济师2 0 0 2 年第6 期，p 2 4 4 不同。一般的表决权代理制度，足由股东基于信任主动委托他人代其行 使投票权；而在委托书征集的场合下，则是由征集者( 即代理人) 主动 向股东提出代理行使其表决权的邀请，再由接受邀请的股东向征集者发 出投票委托书，委托征集者代其行使投票权。 二、委托书征集的法律特征 委托书征集的法律特征是，它不是由投票代理人被动地接受不亲自 参加股东大会股东的委托，而是由那些试图维护自己在公司的控制权的 公司管理层，或者由那些对公司管理层的经营政策和经营行为不满的， 甚至试图通过改造董事会而间接实现对公司控制的在野股东主动发起 的。由于现任管理层和在野股东都可能进行投票委托书的征集，所以， 委托书征集的作用就像一把双刃剑，既可咀作为现任管理层把持其控制 权的工具，又可以作为非管理层的股东争夺公司控制权的工具。1 征集委托书的本质就是在野股东与管理层竞争以从目标公司( t a r g e t c o r p o r a t i o n ) 的股东手中获得足够多的投票代理权从而实现对公司的控 制。美国哥伦比亚大学教授伯利( a d o l fb e r l e ) 和米恩斯( g a r d i n e rm e a n s ) 在其经典著作现代公司与私人财产一书中，从企业所有与企业经营 的角度出发，将企业的控制形态分为五类：( 1 ) 全部控制( c e n t r e lt h r o u g h a l m o s tc o m p l e t eo w n e r s h i p ) ：即经营者拥有企业全部或几乎全部的股 权( 8 0 以上) ，并依职权行使控制权。这时企业所有与企业经营完整地 结合在一起，这种企业属传统的企业模式，属古典企业。( 2 ) 多数控制 ( m a j o ro w n e r s h i p ) ：经营者拥有企业过半数的股权并依股权行使控制 权。这是所有与经营分离的初步，也就是说少数股东己丧失了对公司的 控制，尽管他有所有权。( 3 ) 法律方式的控制( c o n t r o lt h r o u g hal e g a l d e v i c ew i t h o u tm a j o r i t yo w n e r s h i p ) ：经营者未拥有过半数的股权， 但通过某些法律设计，控制过半数的表决权，从而控制公司经营。所谓 法律设计包括使用委托书( p r o x y ) 、发行无表决权股或多重表决权股 ( m u l t i p l e r o t i n gs h a r e ) 、设立表决信托( r o t i n gt r u s t ) 、组织金字 塔型的企业集团等。这时，所有与经营已有相当程度的分离。( 4 ) 少数 控股( m i n o r i t yc o n t r 0 1 ) ：经营者拥有少数股权( 通常在2 0 以下) ，而 公司控股相当分散，通过吸收小股东的表决权，汇集成控制公司的力量。 ( 5 ) 纯粹经营者控制( m a n a g e m e n tc o n t r 0 1 ) ：经营者拥有的股权微不 殷召良，公司控制权法律问题研究法律出版社2 0 0 1 年6 月第一皈p 1 7 2 5 足道( 1 e s st h a n5 ) ，本无法控制公司，但由于公司股权十分零散，没 有任何人或任何团体持有的股权足以控制公司或给予经营者的地位以有 力的威胁，经营者因而得以控制公司。1 由此可见，在上市公司股权结构 多元化的情况下，尤其是股权非常分散的情况下，委托书征集将成为维 系或谋求对公司控制权的重要途径。2 就被征集投票代理权的广大股东来 说，股东实际上是在各个竞争控制权的派别之间作出选择，以维护其在 该公司中的持续的权益。 第二章委托书征集的价值评判 委托书征集是委托书制度的高级形式，委托书制度利弊俱存。正如 美国学者路易斯罗斯( l o u i sl o s s ) 所言：“委托书的使用，如放任不加 以管理，无异是鼓励经营者长期留任而滥用其经营权；如加以适当管理， 则可能成为挽救现代公司制度的利器。”3 委托书征集制度，如运用得当 则强化公司监控，捍卫股东权益，完善公司治理结构；如运用失当则沦 为延续寡头统治的工具，扭曲股东大会，殃及公司稳定经营。本章在讨 论这个问题时，将其分为两个部分，第一节评述其积极作用，第二节评 述其潜在弊端。 第一节委托书征集的积极作用 公司是指依照法律规定，以营利为目的，由股东投资而设立的企业 法人。4 公司制度的三大基石是有限责任、独立人格、分权与制衡的治理 结构。5 股东一旦履行了出资义务，其出资标的物的所有权即转移至公司， 构成公司的财产，而股东则丧失了直接支配、使用这些财产的权利，他 们所换来的是按照出资的比例享受一系列的权利，如参加股东大会并投 票的权利、分取红利的权利等等。公司与股东分离成为两个相互独立的 法律主体，股东不直接参与公司的管理和决策，公司由有着丰富管理经 验的人员掌握。这样的产权结构造成了公司内部所有与控制的分离。这 里存在着两种情况，一是公司股东分化为大股东( 或控股股东) 和中小 。a d o l p hab e r l e g a r d i n e rcm e a n s ，m o d e mc o r p o r a t i o na n d p r i v a t ep r o p e r t y ( r e v i s e de d i t i o n ) ， h a r v o u r t ，b r a c ea n dw o r l d ，i n c ，n e wy o r k ，1 9 6 7 ，p 5 0 2 b e m s t e i n f i s l l e r ，t h er e g u l a t i o no ft h es o l i c i t a t i o no fp r o x i e s s o l r t er e f l e c t i o n so nc o r p o r a t e d e m o c r a c y ，7u c h i ，lr e x 8 2 7 6 ( 1 9 4 0 ) ，转引自罗培新：股东会委托书征求制度之比较研究， 法律科学1 9 9 9 年第3 期p l o t 3 赖英照，证券交易法逐条释义，第二册，五南图书出版社19 9 6 年版，p 7 8 4 江平，新编公司法教程，法律出版社1 9 9 4 年9 月第一版，p 2 5 5 徐晓松，公司法与国有企业改革，法律出版社2 0 0 0 年第一版，p 2 6 股东，在这种情况下，公司法规定的股东参与经营管理的特定方式实际 上剥夺了中小股东的共益权1 ，中小股东之所以继续向公司投资，完全归 功于股票可以自由转让。而广大中小股东对公司管理的漠视，使公司内 部权力的重心由股东会转移到董事会，进而给公司经营阶层带来了发展 的机会。另一种情况则是股权极其分散而不存在控股，公司股东会形同 虚设。无论哪一种情况，最终，现代公司的经营都被公司董事会为核心 的经营管理阶层所控制。2 因此，公司法规定的如何防止公司在行使公司 资产时不至于损害其投资者的权益或者防止百分百控制资产的少数股东 在利用公司资产时不致损害其他投资者的利益，这是公司制度的核心问 题。3 解决这个核心问题的关键是完善公司的治理结构。公司的治理结构 是指为维护股东、公司债权人以及社会公共利益，保证公司正常有效运 营，由法律和公司章程规定的有关公司组织机构之间权利分配与制衡的 制度体系。4 在公司股份高度分散的情况下，股东大会流于形式，公司的 经营管理者越来越脱离股东走向独立，公司治理要解决的主要问题是阻 止股东大会形式化及加强对公司管理层的监督，即对“内部人控制”的 控制；而在公司存在控股股东时，大股东和中小股东分化日益明显，中 小股东成为“集权统治”的牺牲品，公司治理要解决的问题主要是防止 控股股东对中小股东权益的损害，调整股东之间的关系。委托书征集在 解决这三个问题上发挥着重要的作用。 一、委托书征集有利于阻止股东大会形式化，保障股东大会机 能的发挥 股东大会是公司的最高权力机关，股东通过股东大会表达自己的意 愿、利益和要求，行使着自己作为所有者的权利。其最高性体现在：第 一，股东大会就公司组织和运营中的基本事项行使决策权；第二，对董 事、监事享有选任和解聘权；第三，股东大会就其依法所做的决议对董 事会、监事会和经理都有法律上的约束力。5 但是，随着股份公司规模大 型化，股东人数增多，股东特别是小股东越来越怠于行使其参与和监督 公司事务的权利，出现了股东大会形式化的现象。造成这种现象的原因， 有的学者将其归结为三个方面：( 1 ) 理智的冷漠( t h er a t i o n a la p a t h y 共益权是指股东基于投资而享有的，以公司利益为目的而参与公司管理的权利，包括对公司 管理人员的委派、撤换和监督的权利。 2 徐晓松，公司法与国有企业改革，法律出版社2 0 0 0 年第一版，p 3 6 3 李静冰，公司资产特殊性及对投资者的保护，中国法学1 9 9 5 年第三期 4 崔勤之，论公司治理结构，法律与社会发展19 9 9 年第二期 ，刘俊海，股份有限公司股东权的保护，法律出版社1 9 9 7 年9 月第一版，p 2 0 9 7 p r o b l e m ) 。在股权分散的情况下，一个小股东在投票决定对公司的决策 赞成与否之前，为作出理智的判断而获得信息的成本，要大于因投票而 获得的利益。因此，一个理智的股东会对积极行使投票权保持一种冷漠 的态度。( 2 ) 搭便车问题( f r e er i d e r ) 。在股权分散、股东各自独立的 情况下，每一个股东都希望其他的股东积极地行使监督权而使自己获益， 结果是无人行使监督权。( 3 ) 公平问题( f a i r r e s s ) 。如果某些股东，尤 其是一些大股东，为自己的利益积极行使了监督权，那么，因此而获益 的将是全体股东，积极行使监督权的股东耗费自己的成本而使另外一些 股东不劳而获，这种不公平也妨碍了股东积极行使监督权。1 在这种情况 下，股东大会或是被大股东控制，或是被公司管理层控制，成为了“唯 命是从”的“图章”。德国法学家克莱恩指出：“大型股份有限公司股东 大会已经不过是空泛的形式而已。”2 虽然，现代公司强烈的资合特性决定了公司权力必然从“股东会中 心主义”向“董事会中心主义”转变，但这并不意味着股东大会作为公 司最高意思机关的地位的丧失，也不意味着其监督职能的丧失，相反却 给立法提出一个挑战，即如何增强股东会功能，强化股东的监督作用。 委托书征集在阻止股东大会形式化，保障股东大会机能的发挥上能起到 有效的作用。一方面，它通过委托书代理解决了一些股东由于距离、时 间等客观原因无法出席股东会的难题，补充了股东个人能力的不足，扩 充了股东意思自治的能力，减少了股东参加股东大会的成本，使股东们 拥有更有效的途径和方式参与股东大会，使股东大会真正发挥公司最高 意思决定机关的机能。从这个意义上讲，委托投票比表决投票更具有实 质意义。3 另一方面，在委托书征集的情况下，由于各国立法对信息披露 的要求十分严格，公司重要信息的披露保障了股东的知情权，股东能拥 有充足的信息去判断公司的经营得失；而在委托书竞争的过程中，由于 竞争双方往往动用舆论的力量，大肆宣传已方的主张，从而鼓舞了那些 本来持消极态度的股东参与公司事务的决策与监督。那些本来在股东大 会上进行的说服、讨论与决策过程在委托书征集的过程中得以实现。股 东无需费时费力齐聚一堂参与股东大会，只需凭借充分披露的信息，选 择自己倾向的征集方，将委托书寄还给征集方即有效地实现了自己的表 。rc c l a r k ，c o r p o r a t i o nl a w , l i t t l e ，b r o w na n dc o m p a n y ，19 8 6 ，p p3 9 0 3 9 4 参见张舫著：公 司收购法律制度研究，法律出版社1 9 9 8 年1 1 月第1 舨，p 6 1 2 f ，k l e i n ，d i en e u r e ne n t w i c k l u n g e ni nv e r f a s s u n gu n dr e e h td e ra k t l e l l g e s e u s c h a n ，19 9 4s2 3 转引 自齐斌：股份有限公司小股东权益保障研究，载王保树主编商事法论集第三册，1 9 9 9 年 9 月第一版，p 6 0 1 3 江平，新编公司法教程，法律出版社1 9 9 4 年9 月第一版，p 2 0 1 8 决权。因此，我们可以说委托书制度加强了股东的知情权和自主选择权， 补充了股东的个人能力，大大减少了股东参与股东大会的成本，促使股 东的态度由消极变为积极，在一定程度上保障了股东大会机能的有效发 挥。 二、委托书征集在控制“内部人控制”方面的积极作用 从公司的发展历程来看，在古典企业中，资本的所有权与控制权相 结合，企业的资本所有者通常就是企业的管理者。而在现代企业中，企 业的资本所有者一般不再是企业的管理者，管理者由专门的“支薪经理 人员”来充任，资本的所有权与经营权发生了分离。由于现代企业组织 规模大，股东数量多而分散，为使公司决策和管理更有效率，公司的经 营管理职权委诸于董事会和经理。在此意义上，经营管理者也就有机会 和有可能变成公司的控制者。董事会、经理人员拥有越来越多、越来越 大的权力，而股东会的权力在变少变小，公司的控制权逐渐转移到管理 者手中。 所有权与控制权分离可能会导致“内部人控制”，即管理者可能会背 离股东利益最大化的目标而追求自身效用的最大化。在两权分离的前提 下，公司所有权人与控制人的最终目标函数是不一致的，对于公司所有 人来说，公司的利润最终以投资收益的形式占有，投资行为的效用最大 化可以简单化为利润的最大化。而对作为公司控制人的公司管理者而言， 其效用函数中的收入不等于公司赢利，公司利润最大化也不意味着管理 者效用最大化，因此管理者在自身利益的驱使下，可能会利用其对公司 的控制地位去追求自身利益的最大化，从而偏离公司价值最大化目标， 使所有权人的利益受到损害。 对“内部人控制”的治理途径，传统公司法通过公司内部治理来实 现。内部治理指一套能支配企业中有重大利害关系的团体一股东、管理 ，区分古典企业与现代企业的一个最基本、最直观的标志是企业的捌模。由于规模的不同便有 不同的产权结构安排，从而产生不同的企业制度。古典企业具有以下特征：规模小，只有一种 经济职能经营单一的产品系列，只在一个地区经营：资本的所有权与控制权相结合，企业的 资本所有者通常也就是企业的管理者：企业层级组织简单，般只包含企业主和工人两个层级， 不存在管理层级。现代企业的组织特征是：企业组织规模大，具备多种经济功能，经营多个系 列的产品，在不同的地区经营：企业的资本所有者一般不再是企业的管理者，管理者由专门的 “支薪经理人员”来充任，资本的所有权与经营权发生了分离：企业层级组织较为复杂，高、 中决策管理层构成了复杂的决策管理分工体系，企业内部有复杂的层级管理组织。参见小艾a ； 弗雷德钱德勒：看得见的手一美国企业的管理革命，商务印书馆1 9 8 7 年版 9 层、职工之间的关系的制度安排。但是，公司内部治理手段有其局限性， 经常面临失灵的危险：( 1 ) 由于集体行动中的“搭便车”问题，广大中 小股东没有积极监督管理层的动力；( 2 ) 股权分散化的结果，使部分股 东纵然有监督的激励，也往往没有监督和贯彻结果的能力；( 3 ) 由于管 理层团队中也存在“搭便车”现象，个别管理层人员的经营绩效不易观 察，故只能对管理层团队从整体上进行监督。1 内部治理手段失灵留下的空白需要由外部治理手段来弥补。在英美 等国家，投票委托书征集与公开市场的股份收购是两种最重要的公司外 部治理手段，通常被称为“资本市场的治理”或“控制权市场的监控”。 在完善的资本市场条件下，资本市场的竞争对公司管理层的约束是直接 而强大的。征集投票委托书主要表现为：( 1 ) 对公司现任管理层或现行 经营政策不满的股东从公司的其他股东处征集足够多酌投票委托，以重 新选举董事会并获取公司的控制权；( 2 ) 现任管理层为维持公司控制权 而发起的征集投票委托行为。在这样的外部压力下，管理层往往会认真 地履行职责，努力工作，提高经营业绩。 三、委托书征集有助于强化对中小股东2 权益的保护 股东平等是现代公司法的基本原则之一。该原则强调的是同股同权， 即每一股份体现着相同的股东权，股东依其所持有的股份对公司享有权 利并承担义务。由股权平等原则所推导出的另外一个现代公司法的基本 原则是资本多数决原则，即在股东大会上以表决权多数通过议案及董事 会的人选。这是现代公司所必然要求的，否则议而不决，将会造成公司 运作效率的降低；同时，投资多的股东对公司事务享有相应较多的表决 权也是符合公平理念的。但是，一旦资本多数决原则被滥用，事物就会 走向反面。大股东操纵股东大会，中小股东意志得不到体现，其善意建 议得不到尊重。而董事会也被大股东选出的董事把持，董事会的决策电 无时无刻地受到大股东的影响。大股东为争取自己的利益，往往会滥用 其优势地位，粗暴地压制中小股东，损害中小股东的利益。 依资本多数决原则所形成的股份有限公司的意思，实际上无外乎是 - 费方域，什么是公司治理? ，上海经济研究1 9 9 6 年第5 期 ：对太股东与中小股东的划分标准可参见齐斌股份有限公司小股东权益保障研究，商事法 论集第三期。大股东与小股东是一组相对的概念，这对概念是由具体公司股权结构反映出来 的，它表明的是权力关系而不是单纯的数字比例。 把握有多数资本的大股东的意思。此时大股东可以超过自己对公司所持 有股份数，而支配公司的全部资本或全部经济力量。这在本质上违背了 公平与合理这一原则。这就要求我们构造出整套法律制度来平衡大股 东与中小股东的地位，从而保障中小股东的权益。在这些法律制度中， 委托书征集制度是行之有效的一种。 在有控股股东的股份公司中，中小股东所持有的股份相对于控股股 东的股份而言简直是微不足道，更由于其分散性，决定了他们难与大股 东抗衡，只能服从大股东的意思。委托书征集通过公开征集股东授权委 托书的方法，使得有相同意愿的中小股东联合起来共同行使表决权，从 而中小股东能在股东大会上用集体力量真正发出自己的声音，影响公司 的决策。 投票委托书征集制度为中小股东提供了一种事前性的、积极的保护 手段。当它被中小股东合理使用，分散的表决权就可以集结在一起，中 小股东的表决权才可能影响股东大会的决议；当它与股东提案制度相结 合，可以弥补中小股东的弱者地位，纠正大股东支配下公司管理层对中 小股东不屑一顾的倾向，最大程度地使中小股东的利益在股东大会上被 反映；同时将股东大会前的投票委托书征集与会中的累积投票，结合使 用，可以进一步促进中小股东利用累积投票选举出代表中小股东利益的 少数派董事进入董事会。 第二节委托书征集的潜在弊端 凡事均具有两面性，委托书征集也不例外，它的积极作用和潜在弊 端是共存的。如对委托书规则不加以规范，任其被滥用，将会严重干扰 公司的正常经营，损害股东的正当权益，其潜在弊端具体表现如下： 一、委托书征集成为经营者“自我延续”的工具 委托书的作用如此之大，控制委托书征集，即事实上控制股东大会。 公司管理者享有大量的职务便利，如高额的薪水、较高的社会地位、免 1 公司的股东会在选任萤事时有两种投票制度- 即联选投票$ ! j ( s t r a i g h tv o t i n g ) 平i 累积投票制 ( c u m n l a t i v ev o t i n g ) 。在联选投票制下，每一有表决权的股份有与应该选出的董事人数相同的选 举权，并且对每一候选人只有一票投票权，不得将选举权集中于一人使用。而在累积投票制下， 尽管每一有表决权的股份有与应该选出的萤事人数相同的选举权，但是，可以将对所有候选人 的投票权集中于一人使用。 1 1 费使用公司提供的各种资源等，因此管理者为了保住自己的职位，维持 公司的控制权，也会发起投票委托书征集。在委托书征集中，管理者往 往占有优势地位。首先，管理者掌握着完备的股东名册，而其他在野者 想要得到股东名册却非常困难，有时不得不通过法庭去获得。其次，在 很大的范围内管理者可以利用公司的设备和经费去征集委托书，而在野 者只能动用外部资源帮助征集。再者，就一般的股东态度而言，只要经 营者不是恶名昭彰，即使是业绩平平，也较在野者容易获得股东的授权。 1 因此，投票委托存在着被公司管理层控制的危险。这种危险一旦转变为 现实，事实的“内部人控制”将被强化，公司股东将进一步丧失手中的 剩余索取权。正如英国学者h p a r k i n s o n 所说：“只要公司继续经营， 改造一个董事会比改造一个政府部门还要困难。”2 在这种情形下，公司 民主沦为“自动延续生命的寡头政治”，3 管理者高枕无忧，簧股东的合 法权益以不顾。 二、在野股东滥用委托书征集影响公司的安定和正常经营 委托书征集是争夺公司控制权的一种工具，其优势在于它不需要获 得充足的股份就可能获得公司控制权。因此，一些在野股东会出于种种 目的，以极少之股份动辄就挑起委托书征集，在这样的情况下，管理者 被迫参与委托书竞争，不仅管理者的精力由日常的公司经营转移到委托 书的征集上来，而且公司也承担了巨额的征集费用。还有一些股东利用 委托书征集插手公司日常运作，不正当地干预公司事务，影响了公司的 正常经营。更有一些敌意收购者将委托书征集作为低成本“阶段性”控 制上市公司的有效途径，来实现其短期内快速掠夺上市公司资源( 主要 是资金) 的目标。 三、虚假陈述和信息不公开损害股东的权益 为取得委托书，征集者所披露的信息往往是不真实或不充分的。作 为管理者的征集者，往往会隐瞒公司实际的负面情况而尽量夸大其经营 业绩；而作为在野者的征集者，则会将公司经营业绩描述得一无是处， 甚至使用不实之词来诋毁公司管理者。征集者也往往会隐瞒自身真实的 1 赖英照股东地位与委托书管理，中兴法学第2 7 期 ! p a r k i n s o n ，s c i e n t i f i ci n v e s t m e n t ( 19 3 2 ) ，p 1 3 4 3 h a r o l ds b l o o m e n t h a l ，s e c u r i t i e sa n df e d e r a lc o r p o r a t el a w , n e wy o r k ：c l a r kb o a r d m a nc o ，l i d ， 1 9 8 3r e v i s i o n ，p 13 征集目的及其与公司的利害关系，欺诈股东授予其投票权。股东在接到 征集资料后，很难作出明智的选择，损害了股东的知情权，实质上剥夺 了股东的表决权，最终损害了股东和公司的权益。 第三章美国、我国台湾地区委托书法律制度比较 第一节委托书规则的立法宗旨和基本原则 对委托书的使用进行规范，由此形成的法律文件我们称之为委托书 规则。制定一项法规首先需要的是明确立法宗旨和立法原则。立法宗旨 是对某种特定社会关系的概括，体现了某一法律的基本观念，是立法者 立法的根本出发点。确立某种规则的立法宗旨需要对该种社会关系进行 客观全面的考察和判断，并结合本国或本地的实际，对该种规则的功能 和作用作一个科学的定位。立法宗旨的具体化体现为立法的基本原则。 基本原则是指导具体规则产生的基本原理和准则，它本身是一种非规范 性规定，并不设定任何具体的权利义务，也没有设定确定的法律后果。 但是由于其对某种社会关系的概括，因而指导和协调着这一领域的社会 关系。基本原则的作用体现在：( 1 ) 它贯穿着整个法规，指导着具体法 规的产生，并使之存在内在的一致性，因此它是具体规范和制度的基础 和来源；( 2 ) 它可作为行为准则和审判准则。法律活动的当事人首先应 以具体规范作为自己的行为准则，但当具体规范存在缺陷时，则以基本 原则作为自己的行为准则。同样，司法机关在进行裁判活动，遇到某一 问题没有具体规范或具体规范不明确时，此时基本原则就会发挥审判准 则的作用。通过这些途径，基本原则起到了克服法律规定的有限性和社 会关系无限性的矛盾，法律的相对稳定性和社会生活的变动性的矛盾， 法律的正义性和法律的具体规定在特殊情况下适用的非正义的矛盾的作 用。 一、委托书规则的立法宗旨 在对委托书规则立法宗旨的认识上，也即对委托书规则的功能和作 用的问题上，美国和我国台湾地区的立法有着不同的认识。美国的委托 书立法所侧重的是通过委托书规则来规范管理者的委托书征集，其理由 是：“表决权是股东的一项重要的权利一经营者负责经营投资大众所拥 徐国栋，民法基本原则解释中国政法大学出版社1 9 9 2 年第一版p 1 8 1 3 有的财产，不应籍委托书的滥用长期延续其经营权。”1 我国台湾地区委 托书规则侧重规范在野股东的委托书征集的行为，其立法理由是：“委托 二 s 征集经常被误解和滥用，以致有些股东以极少之持股而当选为公司董 事或监察人，或以委托书操纵股东会之召开与进行，甚至将委托书作为 公司经营权争夺的工具，使股东会功能无法正常地发挥，严重影响了公 司内部安定和正常的经营，损害了大多数股东的利益- 因此制定规则加 于矫正与管理，期使整体委托书制度正常发挥。”2 之所以有这样的差别， 主要是因为美国和我国台湾地区在表决权征集实践和公司治理中存在的 主要问题不同。美国上市公司的股权非常分散，以致于很少有股东能够 对公司进行有效的控制，因此美国公司治理结构的最大问题是内部人控 制的问题，而委托书的滥用又加剧了内部人控制，因而美国委托书规则 调整的重点是防止内部人滥用委托书而达到长期延续其经营权的目的。 而我国台湾地区在二十世纪七十年代末八十年代初发生大量的委托书征 集大战，其中出现的主要问题是一些在野股东将委托书作为公司经营权 争夺的工具，使股东会功能无法正常的发挥，严重影响了公司内部安定 和正常的经营，因此台湾地区委托书规则的功能定位是约束在野股东滥 用委托书征集的行为。虽然两者委托书规则的功能定位不样，但是有 一点是共同的，那就是两者委托书管理的立法前提均是对股东地位及股 东会功能的肯定。因此，确定一国或一地区委托书规则的立法宗旨，须 以对股东地位及股东会功能的肯定为基础，结合本国或本地区表决权征 集和公司治理中存在的主要问题，正确定位委托书规则的功能和作用。 二、委托书规则的基本原则 虽然美国和我国台湾地区委托书规则的立法宗旨有一定的差异，但 是由于两者均承认委托书征集应有利于保障股东的利益和股东会功能的 发挥，因此两者在委托书规则的基本原则上是一致的，即是公开、公平、 公正的三公原则。 公开、公平、公正的三公原则是证券市场的基石，是证券法的精神 所在。“它渗透到证券市场的每一个层面，不仅涉及到保护广大中小投资 者的利益问题，也关系到市场的有效和安全运行在资本市场l 效率 1 此为国会审议s e c l 9 3 4 时所言h rr e pn o1 3 dl o n g ，2 ds e s s1 3 ( 1 9 3 4 ) s e eb l o o m e n t h a l s e c u r i t i e sa n df e d e r a lc o r p o r a t i o nl a w ，a t1 3 ，转引自赖英照，股东地位与委托书管理，中兴法 学第2 7 期 2 见我国台湾地区公开发行公司出席股东会使用委托书规则草案说明 1 4 和三公原则是相辅相成的，忽视三公原则，任何的效率都是暂时的，它 只会加速市场的扭曲乃至崩溃。”1 委托书规则是证券立法的一种，因此 三公原则必然是它立法的基本原则。但是由于委托书规则相对于证券市 场中的其他制度具有一定的特性，因此三公原则在委托书制度中内涵有 所侧重。 ( 一) 公开原则 委托书制度本身是一个委托一代理的关系。在经济学上的委托一代理 关系泛指任何一种涉及非对称信息的交易。交易中有信息优势的一方称 为代理人，另一方称为委托人。简单地说，知情者( i n f o r m e dp l a y e r ) 是代 理人，不知情者是委托人。知情者的私人信息( 行动或知识) 影响不知 情者的利益，不知情者不得不为知情者的行为承担风险。2 代理人可能利 用自己的信息优势追求自身效用的最大化，而置委托人的利益于不顾， 甚至做出有损委托人利益的行为。因此在委托书征集中必然会出现信息 不对称的问题，解决这个问题的一个有效途径是强制代理人进行信息披 露，缩小委托人和代理人之间的信息掌握的差距，使得委托人享有充分 的信息，从而有效地监督代理人的行为。信息披露正是公开原则的重要 内容，是委托书规则的核心和基点。它在委托书规则中具有下列两层含 义：( 1 ) 委托书征集者必须在征集说明书中披露征集的动机，是否与他 人协议，是否将出任该公司或其关联企业的职务，是否与该公司为任何 交易，征集资金的来源等等。其目的是让股东充分了解征集人的状况和 征集的理由，从而决定是否授予其代理权。( 2 ) 要求公司按规定把真实 的资料充分地公开出来，让股东及投资大众即使不出席股东会，仍能就 议案作充分的考虑，并加以判断及决定。 ( 二) 公平原则 公平原则在委托书规则中主要体现为在委托书争夺( p r o x yc o n t e s t ) 中管理者与在野者的平等。在委托书征集中，管理者处于优势地位，他 们拥有股东名单，可以动用公司的资金、人力和设备进行征集，而且就 一般股东的态度，只要管理者不是恶名昭著即使业绩平平，也较在野 者容易获得股东的授权。而持不同观点的在野者通过征集分散的表决权， - 张志雄，十年股市向前看，南方周末2 0 0 0 年1 2 月2 1 日 t 参见博弈论于信息经济学，三联书店l9 9 6 年第一版，p 4 0 3 ，转引自江帆代理权研究* 中国政法大学博士论文p 5 发起委托书争夺战，可以有效地抑制管理者利用委托书达到自我延续的 目的。这说明在野者的委托书征集是具有积极意义的，因此在委托书制 度的立法中，应尽量平衡管理者和在野者的地位，使在野者有动力也有 保障地发起委托书征集。具体表现为：( 1 ) 保证在野者能比较容易地获 得股东名单。获得股东名单是进行委托书征集的必要前提，而股东名单 掌握在公司管理者手中，在野者想要获得名单十分艰难。委托书立法为 使委托书规则更为公平，就必须给予在野者以较小成本获得股东名单的 途径。( 2 ) 委托书立法要公平分配委托书征集的成本。通常管理者能够 将征集过程中所付出的大部分或全部成本让公司承担，而在野者则不得 不自己承担其付出的全部费用。这种明显的不平等，导致在野者较难发 起委托书征集。委托书立法必须平衡这种由自己负担征集成本的在野者 和能轻易将征集费用转嫁给公司的管理者之间的不平等。 ( 三) 公正原则 在证券法中，公正原则体现为禁止权利的滥用和维护公共利益。它在 委托书征集中具体表现为：( 1 ) 委托书征集者不得滥用委托书损害股东 权益。在管理者征集委托书的情况下，要求管理者必须忠实于股东，不 得利用委托书征集达到长期保有职位的目的；在野者征集委托书的情况 下，要求在野股东不得利用委托书不当地干预公司的运作，损害股东的 利益。( 2 ) 要求证券监管机关加强对委托书征集的监管。征集者应将委 托书征集的资料在寄发前交予证券监管机构审核，证券监管机构有权对 违反委托书规则的征集者以行政处罚。这样的事先审查和事后的行政处 罚措施有助于保证委托书资料的完整性和准确性，阻吓征集者利用委托 书征集欺诈股东。( 3 ) 保证公正的计票程序。在委托书征集中，独立公 正的计票程序对于保证投票结果的真实性无疑是至关重要的。为确保征 集过程的真实、有效，应由独立的公证人员或律师对整个计票结果进行 公证或见证，并由公司将最终的投票表决结果向广大股东进行披露。( 4 ) 应保证在委托书争夺中能创造更多公司价值的征集者获得胜利。在委托 书争夺中，好的征集者往往不能获得胜利，其原因是：第一，股东缺乏 充分的动机去获得和评估关于委托书争夺的信息。第二，即使股东拥有 充足的信息，也不能保证好的征集者获取胜利。股东通常会偏向于那些 拥有多数投票权的征集者，特别是一些与公司有商业利益关系的股东， 因此这些征集者往往在争夺战中获得胜利，即使在他们控制下，公司的 1 6 价值会更低一些。如果差的征集者获得争夺战的胜利，违背了市场经济 优胜劣汰的准则，结果显然是不公正的。对这个问题委托书立法应主