（国际法学专业论文）外国人民事法律地位研究.pdf

摘要 外国人作为国际私法上的一个重要概念，是引发国际私法问题的一个核心因 素。人们通常所说的外国人，是指外国自然人，但是，在国际私法中，法人也是 涉外民事法律关系的主体。外国人民事法律地位是指外国自然人和法人能在内国 享有民事权利和承担民事义务的法律状况。国际私法调整的对象是涉外民事关系， 而外国人及其在内国的民事法律地位问题则是组成涉外民事法律关系的必要因 素，因此，没有外国人及其民事法律地位问题，就不可能存在国际私法及其调整 问题。进一步说，国际私法规范体现构筑的核心价值就是对外国人在内国的民事 法律地位的保护。众所周知，上层建筑服务于经济基础服务，法律作为一种上层 建筑，也不例外。随着各国经济的不断发展，国际交往的日益频繁，各国对外国 人民事法律地位加以规定就成为一种必然。本文笔者先从外国人及其民事法律地 位的本质出发，对法律上的人、外国人、人的法律地位以及外国人民事法律地位 本质等问题作以理论研究。然后通过对外国人民事法律地位的历史发展状况，近 代对外国人民事法律地位平等性的确认等问题的概述，对外国人民事法律地位的 发展过程进行了具体的分析。最后是对国际公约与外国人民事法律地位的关系， 国际公约目前对该问题的规定以及前景发展，外国人民事法律地位的相关制度及 外国人民事法律地位的内容加以详细的论述。综合上述内容，本文就从整体上达 到了对该问题的系统化研究。另外文中也对我国现存的一些有关外国人民事法律 地位规定的不足部分做出了说明及建议，希望对我国在有关外国人民事法律地位 的相关立法的完善有所帮助，也希望本文能够对有关外国人民事法律地位问题的 研究起到一种抛砖引玉的作用。 关键词：外国人；民事法律地位；平等待遇 a s t u d y o nt h ec i v i ll a wp o s i t i o no ft h ef o r e i g n e r a b s t r a c t t h ef o r e i g n e ri sa l li m p o r t a n tc o n c e p to ft h ei n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w , i sac o r e f a c t o rt h a tc a u s e st h ep r o b l e mo ft h ei n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w t h ef o r e i g n e rp e o p l e u s u a l l ys a ym e a n st h ef o r e i g nn a t u r a lp e r s o n ，b u t ，i nt h ei n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w , t h e a r t i f i _ ：c i a lp e r s o ni sa l s oam a i nb o d yi nt h ec i v i ll a wr e l a t i o nt h a tc o n c e r n sf o r e i g n a f f a i r s t h ec i v i ll a wp o s i t i o no ft h ef o r e i g n e rm e a n st h el a ws t a t u st h a tt h ef o r e i g n n a t u r a lp e r s o na n dt h ea r t i f i c i a lp e r s o np o s s e s st h ec i v i lr i g h ta n du n d e r t a k e st h ec i v i l o b l i g a t i o na tt h ei n s i d ec o u n t r y t h eo b j e c to ft h ei n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a wt oa d j u s ti s t h ec i v i lr e l a t i o nc o n c e r n i n gt h ef o r e i g na f f a i r s a n dt h ef o r e i g n e ra n dt h ep r o b l e m a b o u tt h ec i v i ll a wp o s i t i o no fi ta tt h ei n s i d ec o u n t r yc o n s t i t u t et h en e c e s s a r yf a c t o ro f c i v i ll a wr e l a t i o nc o n c e r n i n gt h ef o r e i g na f f a i r s ，t h e r e f o r e ，i fh a v i n gn of o r e i g n e ra n d i t sc i v i ll a w p o s i t i o np r o b l e m s ，i ti m p o s s i b l ye x i s t st h ei n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a wa n dt h e p r o b l e mi ta a i u s t st o f u r t h e rm o r e ，t h ec o r ev a l u et oc o n s t r u c tt h en o r ms y s t e mo ft h e i n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a wi st op r o t e c tt h ec i v i ll a wp o s i t i o no ft h ef o r e i g n e ra tt h ei n s i d e c o u n t r y k n o w nt oa 1 1 ，t h es u p e r s t r u c t u r es e r v i c e st h ee c o n o m i cf o u n d a t i o n ，t h el a wi s ak i n do fs u p e r s t r u c t u r e ，s oi t sn oe x c e p t i o n a l o n gw i t ht h ec o n t i n u o u s l yd e v e l o p m e n t o ft h ee c o n o m i e si na l lc o u n t r i e s t h ei n t e r n a t i o n a la s s o c i a t i o na l s oi n c r e a s i n ge v e r y d a y , i ti si n e v i t a b l et h a ta l lc o u n t r i e st a k et h ec i v i ll a wp o s i t i o no ft h ef o r e i g n e ra sa p r o v i s i o n t h i sa r t i c l ef i r s tb e g i nw i t ht h ef o r e i g n e ra n dt h ee s s e n c eo fi t sc i v i ll a w p o s i t i o n ，a n dm a k eat h e o r e t i c a l l yr e s e a r c ha b o u tt h ep e r s o ni nt h el a w , f o r e i g n e r , t h e l a wp o s i t i o no ft h ep e r s o na n dt h ee s s e n c ea b o u tt h ec i v i ll a w p o s i t i o no ft h ef o r e i g n e r t h e nc a r r yo i lt h ec o n c r e t ea n a l y s i st ot h ed e v e l o p m e n tp r o c e s so ft h ef o r e i g n e r s c i v i ll a wp o s i t i o n t h r o u g hs u m m a r i z i n ga b o u t t h e h i s t o r yd e v e l o p m e n to ft h e f o r e i g n e r sc i v i ll a wp o s i t i o n ，n o t a r i z i n gt h ee g a l i t a r i a no fi tl a t t e r - d a ya n ds oo n i nt h e e n di t d e t a i l e d l yd i s s e r t a t e st h er e l a t i o n t ot h ei n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o na n dt h e f o r e i g n e r sc i v i ll a wp o s i t i o n ，t h ec u r r e n tp r o v i s i o n sa n dt h ef o r e g r o u n dd e v e l o p m e n t s o ft h a tp r o b l e mi nt h ei n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n ，t h es y s t e ma n dt h ec o n t e n ta b o u tt h e f o r e i g n e r sc i v i lp o s i t i o n c o m p r e h e n s i v ea b o v e - m e n t i o n e dc o n t e n t s ，t h i st e x tf r o m w h o l ec o m et os y s t e m a t i z et h er e s e a r c ha b o u tt h i sp r o b l e mu p m o r e o v e rt h ea r t i c l e a l s om a k ea ne l u c i d a t i o na n ds u g g e s t i o nf o rt h ed e f i c i e n c yo ft h ee x i s t i n gp r o v i s i o n s a b o u tt h ef o r e i g n e r sc i v i ll a wp o s i t i o ni nc h i n a ，w eh o p ei tc a l lh e l po u rc o u n t r yt o c o n s u m m a t et h el e g i s l a t i o nt h a ti sr e l e v a n tt ot h ef o r e i g n e r sc i v i ll a wp o s i t i o n ，a n d a l s oh o p ei tc a nm a k ea u n e t i o na st h r o w i n go u ta 确c kt oa t g a c taj a d et ot h er e s e a r c h o f i t k e yw o r d s ：t h ef o r e i g n e r ；t h ec i v i ll a wp o s i t i o n ；t h ee q u a lt r e a t m e n t i 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原刨性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成博士硕士学位论文：处垦厶茜蔓洼徨丝鱼硒塞：。除论文中已经注明引 用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公 开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名；溯、雾 妯缉易月7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密。请在以上方框内打“”) 论文作者签名：碉、岛 导师签名 日期：挑伊弓月孑 引言 外国人民事法律地位即外国人在内国的民事法律地位，其内涵包括外国人在 内国是否具有民事法律地位以及具有何种民事法律地位。具体的讲，也就是外国 人在内国享有的民事权利和承担的民事义务的实际状态。各国之所以纷纷在其国 内立法中对外国人民事法律地位问题加以规定，归根结底是因为赋予外国人民事 法律地位可使国家间更好的进行民商事交往进而促进本国经济的发展。我国对外 国人民事法律地位的规定也很重视。早在改革开放时期就陆续对此在国内法中加 以规定。但尽管如此，直到现阶段关于外国人民事法律地位这一问题仍没有过系 统化的研究。本文理论上将从外国人及其法律地位出发，通过对外国人民事法律 地位的本质，制度、与国际公约的关系以及外国人民事法律地位的内容等方面的 论述，对外国人民事法律地位问题做以系统的分析与总结，并对我国现有的立法 提出了一些建议，期望对有关外国人民事法律地位的进一步研究有所帮助。 1 1 法律上人的本质 第1 章外国人的本质 1 1 1 法律上人的概念 伴随着人类的进化，各门科学都试图从不同的角度解读何谓“人”这一问题。 纵观如此繁多的关于人的概述，不同学科对其界定的侧重点是不同的。但基本上 又都是相通的，都是基于一种自然的存在进一步发展成为一种社会的存在。我们 知道，人作为一种物质，它是客观世界的一个重要组成部分。生物学意义上的人， 从概念上来讲，是指能够制造并使用工具进行劳动，有思维，有语言的一种高等 动物。其作为一个个独立的有生命的个体，都是基于自然生理规律出生并存在。 如果说生物学意义上的人体现的是人的自然属性的话，那么法学意义上的人则体 现了人的社会属性。人类共同生活在这个世界上，他们之间需要进行相互的交往， 为了使这种交往保持一种良好的秩序，就诞生了与之相对应的法律。因此也就有 了法学意义上人的概念。“在法律上，人是指这样的单位和实体，他们在特定的法 律制度中具有法律上的人格，是法律关系的主体或法律权利的享有者，他们有权 行使法律赋予他们的权利，并受法律义务和责任的约束。“”从该定义，我们可以 看出，法学意义上的人，它所代表的是法律上的一种资格或是地位。而且，法学 意义上的人，不仅仅包括生物学意义上的自然人，还包括一种实体也就是我们通 常说的法人。 1 1 2 法律上人的分类 法律上的人，按公法与私法的划分可以分为公法上的人和私法上的人。古罗 马法学家将公法界定为有关国家利益的法律。而现代法学一般认为，凡涉及到公 共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，朗为 公法。公法上的人，法律上一般称其为公民。公民是一个反映个人与国家之间关 系的概念，它揭示了“个人同某一个特定国家或政治实体间的法律上的联系；根 据这种联系，享有某些权利、特权以及其效忠国家而享有受保护的权利，同时也 ”牛津法律大词典，光明日报出版社，1 9 8 8 年版，第6 9 0 页。 1 1 法律上人的本质 第1 章外国人的本质 11 1 法律上人的概念 伴随着人类的进化，各门科学都试图从不同的角度解读何谓“人”这一问题。 纵观如此繁多的关于人的概述，1 i 同学科对其界定的侧重点是不同的。但基本上 又都是相通的，都是基于一种自然的存在进一步发展成为一种社会的存在。我们 知道，人作为一种物质，它是客观世界的一个重要组成部分。生物学意义上的人， 从概念上来讲，是指能够制造并使用工具进行劳动，有思维，有语言的一种高等 动物。其作为一个个独立的有生命的个体，都是基于自然生理规律出生并存在。 如果说生物学意义上的人体现的是人的自然属性的话，那么法学意义上的人则体 现了人的社会属性。人类共同生活在这个世界上，他们之间需要进行相互的交往， 为了使这种交往保持一种良好的秩序，就诞生了与之相对应的法律。因此也就有 了法学意义上人的概念。“在法律上，人是指这样的单位和实体，他们在特定的法 律制度中具有法律上的人格，是法律关系的主体或法律权利的享有者，他们有权 行使法律赋予他们的权利，并受法律义务和责任的约束。”。从该定义，我们可以 看出，法学意义上的人，它所代表的是法律上的一种资格或是地位。而且，法学 意义上的人，不仅仅包括生物学意义上的自然人，还包括一种实体也就是我们通 常说的法人。 1 1 2 法律上人的分类 法律k 的人，按公法与私法的划分可以分为公法上的人和私法上的人。古罗 马注学家将公法界定为有关国家利益的法律。而现代法学一般认为，凡涉及到公 共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法即为 公法。公法上的人，法律上一般称其为公民。公民是一个反映个人与国家之间关 系的概念，它揭示了“个人同某个特定国家或政治实体间的法律上的联系；根 据这种联系，享有某些权利、特权以及其效忠国家而享有受保护的权利，同时也 据这种联系，享有某些权利、特权以及其效忠国家而享有受保护的权利，同时也 1 1 牛津法律大词典，光明臼报出版社1 9 8 8 年版，第6 9 0 页 承担各种义务。”。3 简言之，成为一个国家的公民，也就意味着享有该国法律所 赋予的权利，如请求国家保护的权利；同时也负担该国法律所规定的义务，诸如 接受国家管理、在紧急时刻保卫国家的责任等。在现代法律中，世界通用的是用 国籍来衡量人是否为该国公民。所谓国籍，是指个人属于某一国家的公民的 法律资格。具有一国国籍的人，与其国籍所属国有着稳固的法律联系，他接受该 国的法律管辖，享有该国法律为本国人所规定的权利并且承担相应的义务。也就 是说一个国家公民资格的取得，是以国籍的取得为标准。具有某国国籍即为该国 公民，而丧失某国国籍就不再是该国公民；如果具有双重或多重国籍，就是该两 个或两个以上的国家的公民；如果没有任何国家的国籍，就不具有任何国家的公 民资格。为了确定一人是否为本国的公民，各国都在其法律中做了相应的规定。 如中华人民共和国宪法第3 3 条规定：“凡是具有中华人民共和国国籍的人都 是中华人民共和国公民。”至于如何确定一人是否具有中华人民共和国国籍，中 华人民共和国国籍法则规定“父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国， 具有中国国籍”；“父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍； 但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不 具有中国国籍”；“父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有 中国国籍”等。 私法上的人，也就是民事法律上的人，它是作为一种社会关系的产物而存在 的。民事主体的人，作为一个法律概念，也称为一种法律人格。这种人格是指具 有民事权利能力和民事行为能力，能够独立享有民事权利和承担民事义务。也就 是说，私法上所谓的人，是抽象意义的权利义务主体，即在平等的法律关系中享 有权利和承担义务的当事人。“这一概念的内涵就是：人依其本质属性，有能力在 给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系，为自己设定 目标并对自己的行为加以限制。”0 1 可见，私法上的人，就是具有独立民法人格的社会主体。具有独立人格的人， 不依赖于任何他人而自主存在，可以在法律规定的范围内实施各种民事法律行为， 不受他人限制和干涉。作为民事主体的人，传统上包括自然人和法人。而在各国 1 2 牛津法律大词典，光明日报出版社，1 9 8 8 年版，第1 6 1 页。 p 【德】卡尔，拉伦茨著德国民法通论( 卜册) ，王晓晔等驿，法律出版社+ 2 0 0 3 年版，第4 5 4 6 页。 的民法典的规定上，对民事主体的规定体例并不完全一致。有的国家民法典一般 地称为人，即指自然人，但不使用自然人的概念，也没有法人制度，如直接承受 罗马法传统的法国民法典；有的国家民法典，也称为人，指自然人，同时有法 人与之并列，如日本民法典；也有的国家民法典，将民事主体确定为人，在人 下分别规定有自然人和法人，如德国民法典。我国台湾地区民法也采用此制， 这是一种最为标准的体例。在英美法系，民事主体同样是被作为人来看待的，如 英国法上，人包括自然人即有生命的人类和法人即为人的团体。可见，不论采取 何种立法体例，在西方国家的民法中，将民事主体视为“人”，这是个共同的特点， 是自罗马法以来形成的传统和制度。 第一，自然人。自然人是最重要也是最普遍的民事主体，其广泛的参与各种 民事法律关系，并在民事法律关系中享有民事权利和承担民事义务。私法中自然 人的概念，专指有自然生命的人具有权利主体地位这一身份而言。自然人跟生物 学意义上的人虽然都指有生命的单个实体，但正如前文所讲，它是两个不同的概 念，兰人被赋予法律概念之后，称之为自然人，其包括三层含义：首先，它是一 个法学构造出的独特概念，其畲有特定的法学含义，指称个人得在法律上作为权 利主体的那一存在范畴，而这一部分是生物学意义上的人处于自然状态所不具有 的存在形式。其次，生物学意义上的人，具有权利主体的当然资格。近代法律根 据生物人存在这一事实就当然承认其为权利主体，体现种人文伦理精神或者说 是天赋权利思想。最后，自然人是抽象概念，在平等无差别的意义上概指每个具 体的主体形式，而不是特定人的主体形式。这个概念包含为一种平等原则，即每 一个人在法律上都具有同样的主体身份，无差别的称之为自然人。“1 简言之，作 为民事主体的人，是民法所调整的社会关系的普遍参加者，是民事法律关系的基 本主体，是基于自然生理规律存在而取得法律地位的人。 自然人概念的全面形成，或者说生物意义上的人得以全面被承认为权利主体， 经历了一个逐渐形成的过程。罗马法尚无自然人专门术语，因为那时生物意义的 人还不都是权利主体或者平等权利主体。直到近代，1 8 0 4 年的法国民法典承 认法国国籍的生物意义上的人原则上当然都是权利主体，并在第编就使用了 d e s p e r s o n n e s 标题，表示权利主体。后德国民法典承认一切生物无条件的当 4 1 虎u 球著，民法总论，中国法制出版社，2 0 0 2 年1 2 月第2 版，1 9 2 页。 4 然为权利主体，甚至不问国籍，并第一次创造专门术语“自然人”表达，以区别 民法上的另一类权利主体“法人”。德国民法在第一章使用p e r s o n e n 表示权利主 体或法律人格，作为概念性的属概念，下设自然人( n a t u e r a l i c h ep e r s o n ) 和法 人( j u l i s t i s c h ep e r s o n ) 一对种概念。我国民法通则使用的是公民的概念。 在我国以往的法律文件中，习惯采用公民的称谓，虽然称谓不同，但其内涵与自 然人并无实质意义上的区别。而且章名上公民与自然人兼用，也说明我国民法中 公民与自然人具有相同的概念。可以说我国民法通则也沿袭了德国民法上自 然人的概念，承认一切生物意义上的人当然为民事主体，但也吸收了法国的做法， 设定了国籍限制。但由于公民一词为公法上的概念，是国际上通用的，我国在后 来的民商事立法中也加以区分。在1 9 9 9 年1 月实施的中华人民共和国合同法 中，使用的是自然人的概念，这便是对我国民事主体制度的一个修正。 第二，法人。法人是具有权利能力和行为能力，依法独立享有民事权利和承 担民事义务的组织和目的性财产。“1 它是与自然人相对称的另一大私法主体。如 果说自然人是一种生物实体的话，那么法人则是一种社会组织实体。他不是具有 生命的个人，而是法律上拟制的人格，是社会实体的人格化和权利的主体化。从 历史的发展来看，早在罗马法时代就开始了组织体主体化的法律实践。罗马法在 早期就承认各种公共团体的主体地位，到帝国时期又广泛承认私团体的主体意义。 罗马法晚期甚至承认财团( 一定目的的捐助财产) 也得有主体地位。”3 到了中世 纪，欧洲出现了对宗教团体的格外尊崇，并导致了宗教团体的崛起，其组织体主 体化实践夹杂了许多与人本主义无关的宗教阴影。”3 为此，1 8 0 4 年的法国民法 典对团体采取了有意忽略的态度。”但是随着经济的发展，带有经济实用特点 的商业团体不断崛起，这不仅适应了个人发展与社会积累财富的需要，也成为经 济发展不可缺少的经济形式。因此，法国于1 8 0 7 年制定了法国商法典，其中 承认特定商业团体可以担当私法的主体。而后，1 8 9 6 年的德国民法典专门创 造了“法人”术语，它是最早使用法人的概念并确立法人制度的。德国民法典 对法人的规定包括以下的含义：法人具有权利能力；独立承担财产责任；法人为 5 1 彭万林主编，民法学，。中国政法大学出版社，1 9 9 9 年8 月第2 扶修订版第1 0 0 页。 6 1 【意】彭梵得著，罗马法救科书) 黄风译，中茸政法大学出版社1 9 9 2 年版，第g 5 页。 研【美】伯尔曼著，法律与革命，贺卫方等译，中国大百科全书出版社，1 9 9 3 年第i 版，第4 2 9 4 3 l 页 矧龙卫球著，民法总论， 中国法制出版社，2 0 0 2 年1 2 月第2 版，第3 1 4 页 社团、基金会和其他机构；法人包括公法法人和私法法人。德国民法典的这一 历史性规定也正式宣示了自然人和法人并列成为现代民商法生活舞台上的两类主 体角色。法国学理受到德国民法学说的影响，在后来修正的法国民法典中， 加入了“法人”这一概念。我国的民法通则第3 6 条第1 款将法人规定为是具 有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 关于法人的本质问题有法律拟制说、法人实在说等。所谓法律拟制说是指认 为民事主体以自然人为限，而法人成为民事主体，只是由法律将其拟制为自然人， 所以法人为人工的单纯拟制的主体，即仅因法律上的目的而被承认的人格。法人 拟制说强调了法人成为民事主体的立法技术性。而法律实在说则又包括有机体说 和组织体说。有机体说认为，法律主体是与意思自治联系在一起的，自然人有意 思能力，成为自然的有机体；而法人有团体能力，在社团法人中有社员的集合意 思，在财团法人中有捐助行为意思，因此应成为社会有机体。组织体说认为法人 并不是法律虚构的，也并不是没有团体的意思与利益。而是一种客观存在的主体。 法人是一种抽象的实体，法人具有区别于其成员利益的个人利益的团体利益；具 有自己的组织；法人组织的意思是由法人的机关实现的。嘲组织体说不仅为大多 数大陆法系民法学者所接受，而且也被二十世纪以来的民商立法所普遍采用。笔 者认为，对法人的本质问题的认识，我们还是应该着眼于法人这一客观事物本身， 并用发展的眼光来看待。随着人类社会的发展，当法人作为一种社会实体不以人 的意志而客观存在时，就和自然人一样，具有了一般的社会属性。而它作为社会 实体的合法权益就应当也得到保护。而为了保护这一社会实体本身应当享有的合 法权益，法律就有必要赋予这一社会实体以法律上的人格，并为其构筑合理的制 度，从而更好的维护社会经济的正常秩序，推动人类社会的进步与发展。可见， 法人是人类本身所创造的一种法律人格，人类创造这一人格的根据，是法人作为 社会实体的客观存在，是由法人实体的社会性所决定的。 1 2 外国人的本质 外国人是国际私法上的一个重要概念。国际私法调整的对象是涉外民事法律 关系，而外国人是涉外民事法律关系中的人，外国人民事法律地位是涉外民事法 9 1 宋垒胜著，“实在”背后的“拟制”，载于山东理工大学学报2 0 0 4 年2 0 ( 2 ) ，第4 7 4 8 页 律关系的必要组成部分。毕拉曾说：“在解决涉外之法律关系，应适用何国法律问 题之先，当首知外国人所享有之权利若何。川”1 可见，没有外国人及其法律地位的 问题，就不可能存在国际私法及其调整问题，更谈不上具体适用何国法律的问题。 人们通常说的外国人是指外国的自然人，但是在国际私法中，法人也是涉外民事 法律关系的主体。因此，本文所谓的外国人，包括外国的自然人和外国法人。 外国人，作为与内国人相对应的一个概念，是指本国以外的国家的人。这显 然是以国家存在为根据的一个概念。在国家没有形成或者没有完全形成之前的原 始社会，人类是按血缘关系划分为部落或氏族的，因此只有根据血缘标准的本族 人与外族人之分，而无国家存在前提下的内国人与外国人之分。而且即使在一方 形成国家，另一方没有形成国家的民族之间，也只能用外族人来判断与非国家民 族的关系。因此，外国人这个概念是建立在国家形成之后，双方均为不同国家的 人民之间的法律关系的基础之上的。那么何谓外国人呢? 当前理论界关于外国人 的概念的表述大致有三种观点：一种观点认为“外国人是指那些不属于所在国的 国民而具有其他国家国籍的人而言”。o ”一种观点认为外国人是“指尽管可以在某 国居住，但根据该国的国内法不是该国国民或公民的人”。“”第三种观点认为“称 外国人，应该是仅指不具有内国国籍而具有外国国籍的那种人，而无国籍人不包 括在内”m 1 这几个概念的侧重点有所不同。第一种观点认为，外国人是不属于所在国的 国民，并且明确强调了划分外国人与内国人的标准为国籍，这个概念使得外国人 与内国人的划分标准予以具体化及明确化。第二种观点，则是从具体与动态等几 个方面来全面阐述有关外国人的定义。首先，这个定义是建立在对居住于内国的 外国人的判断标准上的，它与按照国家标准划分的一般抽象意义上的外国人更强 调对外国人的具体考察，即更加强调了是实际参加涉外民事法律关系中的外国人。 其次，这个定义强调了一种动态即“居住”，因为一般情况下，对外国人的判断都 是对在一国境内相对于内国人而言的，如果国人不在外国居住并与该国发生具 体的法律关系时，就没有必要去判断是内国人还是# l - i 薹1 人。再次，这个定义强调 ”卢峻著，国际私法之理论与实际，中园政法大学出版社，2 0 0 4 年4 月修订版，第1 7 页。 “”周鲠生著，国际法( 上) ，商务印书馆，1 9 7 6 年版，第2 7 4 页 【1 2 】牛津法律大词典，光明臼报出版社， 1 9 8 8 年版，第3 4 页。 1 1 剐韩德培主编，国际私法，武汉大学出版社，1 9 8 3 年版，第9 2 页。 了区分内国人与外国人的标准只能是一国的内国法，体现了国家主权原则。最后， 虽然这个定义是从自然人的角度去解析外国人，是对外国人一种狭义上的理解， 但是它并没有否认国际私法理论中法人的国际私法主体地位相反，这个解析却 更容易让人们很直观的去认识和把握外国人的内涵。第三种观点则与第一种观点 相类似，它也强调了国籍标准，不同的是第三种观点额外提及了有关无国籍人的 归属问题。 1 3 外国人的判断标准 从上文可以看出，由于法律理念的不同，对外国人概念的侧重就不同，而我 们在对待这个问题上，应该综合各家看法的长处，从抽象与具体、动态与静态以 及广义与狭义等各个方面进行考虑。 由于本文主要谈及的是外国人民事法律地位，当然对于外国入的判断也应依 据法律的判断标准。由于法律的判断标准并非特定的个，因此，对外国人的认 知也就存在着不同。 首先是对外国人的抽象判断。也可以说是从静态角度来给予的判断。抽象的 判断是纯粹建立在一种国内法的标准上的，它是对外国人判断标准的一种概论。 例如美国宪法规定“凡出生或归化于合众国受其管辖之人，皆为合众国及其所居 之州的公民”，“”言外之意，外国人就是没有出生或是归化于合众国的人。从这一 规定，我们可以看出，这个判断并没有具体指向哪些人，它只是一种泛指，是一 个基于国家法律制度得出的结论。而且这一规定只是作为具体划分内国人与外国 人的根据，并没有具体规定如何对内国人和外国人进行区分。 其次是对外国人的具体判断。这一判断是建立在具有涉外主体因素的民事法 律关系基础上的，是在一个现实的有涉外主体参与的民事法律关系中对外国人的 具体表达。这一判断，虽然需要以一定的国家法律为标准，但也并非单纯的以某 一国家的法律标准为根据。这一判断的具体方法是，根据内国法，某人不具有某 一内国国籍而不是内国人，或者某人依某国法具有某国国籍而是外国人。从而体 现了内国人与外国人，内国法与外国法之间的对等关系。 再次是对外国人的狭义判断。在对外国人的狭义判断中，外国人仅指外国自 “1 f 铁崖蔫国际法，法律出版社，1 9 9 5 年8 月第1 版，第1 7 0 页。 然入。这里应当包括两层涵义：一是外国人是指具有外国国籍的人；二是外国入 是指外国的自然人，外国的法人和无国籍人不包括在外国人之内。我们知道，自 然人是最基本的民事主体，在国际私法关系中也不应例外，而且由于人们对人或 者外国人的普遍理解也就仅指自然人，因此从自然人的角度去理解外国人，更有 利于揭示外国人的基础含义和本质特征。另外，就法人而言，尽管法律上承认其 在民法及国际私法上的地位，但是如何理解法人的法律地位，如前文所讲，在民 法上始终具有不同的观点。因此，将法人排除在外国人的般理解之外，并不构 成理论上的缺陷或者不足。至于无国籍人，既然是“无国籍”，基于外国人的一般 判断，自然应当排除在外国人的含义之外。 最后是对外国人的广义判断。即外国人除包括外国自然人之外，还包括外国 法人和无国籍的人。 笔者认为，无论从上述哪一角度来判断外国人，都离不开一个标准，即国籍 标准。国籍通常是自然人的国籍，但在国际私法上，法人也是根据国籍来确定其 身份和归属。“区别谁是本国公民，谁是外人，则属于国籍问题。国籍在确定不同 的居民对国家不同的关系和不同法律地位上具体根本重要的意义。小1 “外国人及其 法律地位的确定问题，在根本上是要解决和承认本国人以外的民事主体在涉外民 事法律关系中的具体身份。无论是外国法人，还是无国籍人，都是现实的国际私 法的主体，都应当在国际私法需要解决的涉外民事主体之内，而国际私法通常将 涉外民事法律关系的主体划分为内国人与外国人两大类，而作为涉外主体的外国 法人与无国籍人也应当被包括在外国人之内。 在这里笔者要特别提及的是关于难民的问题。公约中的难民( 即狭义的难民) 是指一切有正当理由畏惧由于种族、宗教、国籍，属于某社会团体或具有某种政 治见解的原因受到迫害，而留在其本国之外，并且由于此中畏惧，而不能或不愿 受该国保护的人；或是不具有国籍，留在他经常居住的国家以外，而现在不能或 由于上述畏惧不愿返回该国的人都在难民之列。广义上的难民的定义通过区域性 文件，如关于非洲难民问题具体方面的公约、卡塔赫纳难民宣言等对难民 概念做了延伸和补充。它不仅重复了公约的定义，而且在外延上还包括由于普遍 化的暴力、外来侵略、国内冲突、大规模侵犯人权或其他严重扰乱公共秩序的环 1 ：i 周鲠生著，国际法( 上) ，商务印书馆，1 9 7 6 年版，第2 4 8 页 9 境等原因而逃离本国的人。难民问题是一个国际政治的伴生物，它是由于国际格 局或是产生国国内社会、政治、经济局势造成的，它涉及大量人口颠沛流离、无 家可归，因此属于一个国际问题。对于难民问题的管理，它不仅关系到国际主权、 安全、利益的行使，而且还涉及到外国人的合法权益的保护。而这种合法权益当 然包括难民在一内国的民事权利。目前国际上关于难民地位的公约、难民地 位议定书等都对难民的权利义务做出了相应的规定。 因此，本文所指的外国人应当是广义上的外国人。即包括外国自然人、法人、 无国籍人还有难民。 1 0 第2 章外国人民事法律地位的本质 2 1 人的法律地位 2 ，1 1 人的法律地位评述 众所周知，法律生活是人的社会生活的一部分。一方面，它无法与人类的非 法律生活相分离而存在：另一方面，它又不同于人类的非法律生活。因为首先这 一生活要受法律的统一调整，是人类共同遵守法律规则并受其约束的生活。其次 也是人类在法律条件下的生活秩序，是体现或者应当体现法律价值并用法律的价 值标准去衡量以及评价的生活。可见，法律生活中的人，也就是法律上的人，都 是以一定的法律主体的身份出现的，是以遵循法律规则为必要条件而实现生活目 的或利益的人。法律上的人，其行为或生活应当符合法律价值标准并且必须接受 法律价值标准的评价，从而确定其行为的合法性与合理性。也就是说，作为法律 上的人，其必须承担其行为或者生活不符合法律标准的不利后果即法律责任。这 种后果或责任是国家强制性的，这是法律上的人所必须承担的义务。 我们知道，当社会生活中的自然人或某些团体组织被赋予一定的法律地位时， 也就成为法律上的人。所以说法律上的人，是以人的法律地位为前提的。那么何 为法律地位呢? 法律地位，是指法律主体在法律关系中的地位，也就是作为法律 主体的人在法律关系中享有的权利和承担的义务。而法律地位的本质问题，则是 一个有关人格问题和法律主体资格的问题。只有当一个人具有一定的人格，才能 具有一定的法律地位，也才能享有一定的权利并以一定主体的身份去承担一定的 义务：而当一个人享有了一定权利和承担了一定义务的时候，这又可以清楚地表 明该人的法律主体资格。换言之，人的法律地位，决定着人的法律生活的质量， 是评价人的法律生活的标准，是人的法律生活的价值取向。 人的法律地位有抽象与具体两个方面的存在。也就是说，人的法律地位，既 是人的地位在法律上抽象表现，也是人的地位的现实法律状态。前者表现为人在 立法上的地位，后者表现为人在具体的法律关系中的地位。具体的讲，人的法律 地位的确定过程，是通过以下两个方面来完成的：一是立法对人的社会地位的抽 象规定；二是这一规定在现实法律关系中适用及其得到遵守的程度。没有抽象的 法律地位，也就无所谓法律调整的主体之间具体的法律关系及其法律地位问题。 因此，人的法律地位，一方面是抽象的，另一方面又是具体的。抽象的法律地位 是法律所确定的抽象的法律关系，即人们在立法上的模式性的社会地位，而具体 的法律地位则是人们在现实生活中发生的所必须遵守的法律的抽象规定即在具体 的法律关系中所实际具有的地位。可见，抽象的法律地位与具体的法律地位是一 种塑造与被塑造的关系，一个是法律确定的地位，一个是依法确定的地位；一个 表现为事实或行为的前提，一个表现为事实或行为的结果，二者是一个问题的两 个方面。理论上对人的法律地位的探讨，或者是基于其抽象的一面，或者是基于 其具体的一面，或者两个方面兼而有之，但般多基于抽象的法律地位。 以上有关人的法律地位的两个方面的内涵，其中人在具体法律关系中的地位， 也就是人在现实法律生活关系中的地位，它所体现的是法律生活中的人的实际法 律地位。原则上说，人的立法地位与现实法律关系中的地位，本应当是一致的， 这是人的法律地位本应具有的基本价值目标。然而，由于受物质利益诱惑以及理 性水平的局限性等诸多因素的影响，人既做不到完全按照法律去生活，也无法完 全根据法律享有自己的法律地位。在现实生活中往往出现这样的情况：人的立法 地位并不能完全代表人的法律生活地位，而人的法律生活地位也不能统一于人的 立法地位。人的法律生活地位，是人的法律地位的实际状态，而人的立法地位仅 仅代表了一种法律价值和法律评价体系而已，至于人的法律生活地位则完全可能 或者经常地背离这一价值及其评价标准。然而，人的立法地位的提高与人的法律 生活地位的事实合理与平等是人类所永恒追求的价值目标。 2 1 2 人的法律地位分类 人的法律地位，正如法律上的人包括公法上的人与私法上的人一样，通常也 包括人的公法地位和人的私法地位。人的法律地位，代表了人在社会关系中的两 种状态，即政治社会关系和市民社会关系。换言之，法律上的人，扮演了两种社 会角色：是政治社会角色，即通过国家中介与他人发生的关系；m - - 是市民社会 角色，即直接与其他市民成员发生的关系。对于前者，是一种体现国家意志的社 会关系，也就是为了实现一定社会公共利益目的而发生的社会关系，即有国家参 与的政治社会或政治国家关系。这一社会关系，由公法所调整，体现了人在公法 上的地位。“6 3 人的公法地位是以存在一定的隶属关系为条件的，是一种不平等的 社会地位。而对于后者，则是一种个人在市民社会中根据自己的意志与他人发生 的社会关系，即纯粹的市民社会关系，是一种平等的意思自治的关系，而这种社 会关系则为私法所调整，反映的是人在私法上的地位。 人的公法地位与私法地位，是一种对立统一的关系。这正如个人与国家的对 立统一关系一样。人类社会无非存在着个人私利与社会公利这两种利益，并由二 者形成两种利益关系。首先，人是作为一种社会私人利益主体存在的，是在不断 满足生存条件需要的过程中不断地追求着私人利益，可以说私人利益是一种生存 利益，它是人类社会的基础利益，是人类一切利益的出发点和归宿，只要人类社 会存在，就不能丧失这种利益。然而，人类社会的私人利益作为一种个人利益， 它在实现的过程中必然存在也会不断产生相应的各种矛盾与冲突，这就需要一种 统一的形式规范来调整，而私法就是这些规范中最重要的一部分，它通过对个人 利益关系的调整来确立个人在社会共同体中的私法地位。其次，人还是作为社会 公共利益关系的主体存在的，因为人类社会为了维护共同的利益和自身的生存发 展，需要共同建立一个大家都能够服从的政治社会，这一社会的最终发展，就是 国家这一政治共同体的产生以及人在政治社会中的地位即公法地位的确立。方 面，人的公法地位与私法地位是对立的，因为这是两种不同的社会利益关系，而 人的公法地位是以必须服从国家政治社会的利益需要为条件的，而一旦国家政治 社会利益的需要程度或者范围过度地膨胀与扩张，则必然会损害到个人的私法地 位。另一