（刑法学专业论文）信用卡诈骗罪若干问题研究.pdf

摘要 本文共分四个部分： 第部分主要阐述对信用忙诈骗罪中“非法占有目的”的理解。 本文认为，以非法占有为目的是信用卡诈骗罪主观上的必备要件，这 一目的可以从行为人所从事的符合本罪构成要件客观方面的行为来推定， 但是这种推定允许以反证加以推翻，如果有其他事实证明行为人不具有这 一目的，则依然不能构成犯罪。在恶意透支犯罪中，银行催收不还”既不 是认定非法占有目的的必要条件，也不是行为入构成恶意透支犯罪的充分 条件，非法占有目的需要综合行为人的各种行为表理加以认定； 第二部分择取信用卡诈骗罪中的两种行为方式一使用骗领的信用 卡和恶意透支进行专门探讨。 骗领贷记卡和准贷记卡的行为危害有一定差异性，因此对二者犯罪数 额的认定也有所不同。行为人出于自己使用或与他人共同使用的目的骗领 信用卡的，构成妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪的牵连犯，应以目的行 为即信用卡诈骗罪定罪；行为人积仅出于出售或提供给他人的目的骗领信 用卡，则只能构成妨害信用卡管理罪。 信用卡透支虽然从语义上可以分为善意透支和恶意透支，但二者对透 支含义的包含是不周延的。刑法意义上的恶意透支仅仅是除善意透支之外 的违规透支的一种形式而已。恶意透支的主体只能是通过正常申领程序取 得信用卡的合法持卡人，骗领信用卡的人不是恶意透支主体，其大量透支 拒绝偿还的，可直接：适用刑法1 9 6 条第1 款使用伪造的信用卡或使用以 虚假的身份证明骗领的信用卡”定罪；恶意透支犯罪数额以5 0 0 0 元为起点 是基本合理的，不能将银行允许透支限额与犯罪起点数额相混淆；担保人 在银行催收期限内为行为人偿还透支款的，应当免除行为人恶意透支的刑 事责任，超出银行催收期限后则只能作为量刑情节考虑；不同情形的透支 入应采取不同的催收标准，对尚有偿还能力或非法占有目的尚不明确且不 易认定的透支人应采用时间标准，对透支额巨大、明显超出其偿还能力， 或透支后潜逃非法占有意图较明显者，可采用次数标准，并以时间标准为 补充；银行催收的程序虽然承担较大风险，但仍应作为认定犯罪的必经程 序；恶意透支存在一个由行为人合法占有到不法所有的转化过程，具有一 定的背信性质，与信用卡诈骗的行为性质有所不同，应独立规定为恶意透 支犯罪。 第三部分主要针对司法实践中的一些疑难问题详细阐述。 在盗划信用卡案件中，特约商户从业人员利用收银的工作便利，在顾 客使用信用卡消费结算时私下重复刷卡，最终侵吞的是顾客信用卡上的资 金而不是特约商户的财产，不符合职务侵占罪或贪污罪的对象特征。真正 决定行为性质的乃是模仿持卡人签名填写签购单的冒签行为，应以信用卡 诈骗罪论处 拾得信用卡和密码后在自动柜员机e 取款的行为属于冒用他人信用卡 的行为。a t m 机是发卡银行的代理，银行是本罪中的被骗者。信用卡仅仅是 一种交易凭证，本身价值无几，行为人拾得了信用卡，并不等于取得了信 用卡内资金的控制权，行为人要想实际支配、使用信用卡内的资金，还必 须实施冒用他人取款的行为，而密码与身份证明具有同等的性质，是对合 法持卡人身份的验证，对密码的使用也即对银行的欺诈。拾得信用卡和密 码与拾到他人活期存折而取款的行为性质是不同的，前者构成信用卡诈骗 罪，后者可构成普i 透诈骗罪。 对行为人伪造信用卡并使用的，只有在伪造行为和使用行为都为犯罪 的情况下，才谈得上牵连犯问题行为人伪造信用卡后，在使用中诈骗所 得未达数额较大标准时，只能构成伪造金融票证罪一罪，无法成立牵连犯， 对于非法使用的情节和诈骗的数额，可作为伪造金融票证罪的量刑情节考 虑。当使用行为达到数额较大也构成信用卡诈骗罪时，此时虽成立牵连犯， 但究竟应以哪个罪名认定处理，不可抽象地一概而论，而应放到具体案件 中通过实际量刑去判断罪名轻重。 单纯盗窃信用卡而不使用的行为无法构成盗窃罪，也无法与使用行为 构成牵连犯。其后的诈骗行为才是决定行为人盗窃信用卡并使用行为构成 犯罪的关键因素，它是整个行为的核心内容，也是行为人盗窃信用卡的最 终目的，盗窃仅仅是为其后的诈骗行为提供物质手段和诈骗工具因此， 盗窃信用卡并使用的行为也应腓用卡诈骗罪定眭。 第四部分主要探讨了信用卡诈骗罪的着手和共犯的问题 与使用型信用卡诈骗行为不同，恶意透支犯罪在银行催收期限届满时 犯罪成立，此时既是犯罪的着手阶段，也是犯罪既遂的标志，即犯罪一经 着手即达到既遂，不存在犯罪未遂的可能。 对于有身乇鲋巳与无身份犯共同实施信用卡哥巳罪的，只要有身份者的身 份在达成行为目的的过程中发挥过作用，在对整个共同行为进行定性时， 便应采取特殊优于一般的原则。即不论有身份者是否为实行犯，也不论他 是否为主犯，一律按照身份犯罪定罪，有无身份作为情节在量刑时予以考 虑。当以有特定身份者构成的身份犯罪定陛轻于无特定身份者构成的一般 犯罪时，应依照重罪优于轻罪的原则定罪。 关键词：信用 诈骗非法占有目的 恶意透支 t h i sa r t i c l em a i n l yr e s e a r c h e so nc r i m eo fc r e d i tc a r d ss w i n d l i n g i t i n v o l v e sf o u rp a r t s ： i nt h ef i r s tp a r t ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h em e a n i n go ft h ei n t e n t i o no f i l l e g a lo c c u p a t i o ni nt h i sc r i m e t h i si n t e n t i o ns h o u l db ead i s p e n s a b l e s u b i e c t i v et e r ma n dd e d u c e df r o ma l lk i n d so fb e h a v i o rw h i c ho f f e n d e r a c t s b u ti tw i l lb ed e n i e di nt h ee a s eo fc o n t r a r ye v i d e n c e i nt h ec r i m e o fa n i m u so v e r d r a f t , “t h eo f f e n d e rr e f u s e st or e p a ya f t e rt h eb a n k c l a i m s i sn o tar e q u i s i t ei nt h ed e c i s i o no fi n t e n t i o no fi l l e g a l o c c u p a t i o na n dn o tas u f f i c i e n tt e r mi nt h ed e c i s i o no fc r i m eo fa n i m u s o v e r d r a f t t h es e c o n dp a r td i s c u s s e st w ok i n d so fc o n d u c tm a n n e r so ft h e c r i n l eo fc r e d i tc a r d ss w i n d l i n g i nt h eu s eo fc r e d i tc a r d sr e c e i v e di na d e c e i t f u lw a y , ap e r s o nm a yo f f e n dd i f f e r e n tc r i m ew i t hd i s t i n c t s u b j e c t i v ea i m s t h eo f f e n d e ro fa n i m u so v e r d r a f ts h o u l db eap e r s o n w h oa c q u i r e dt h ec r e d i tc a r d st h r o u g hl e g a l p r o c e d u r e d i f f e r e n t s t a n d a r ds h o u l db e e nt a k e ni nt h ec l a i mo fb a n k t h ep r o c e d u r ei s d i s p e n s a b l ef o ri t si n d e p e n d e n tv a l u ea l t h o u g ht h eb a n kb e a r se n o r m o u s r i s k i h ec r i m eo fa n i m u so v e r d r a f ts h o u l db e e nr e g u l a t e d a s a i n d e p e n d e n tc r i m eb e c a u s eo fi t ss p e c i f i cn a t u r e i nt h et h i r dp a r t t h ea u t h o re l a b o r a t e ss e v e r a ld i f f ! i c u l tp r o b l e m si n t h ec o u r s eo fl a wp r a c t i c e i nt h e s ep r o b l e m s ，u s i n gt h ee r e d i tc a r d s t h r o u g hs t e a lc a u s e sg r e a ta r g u m e n ti nt h el a wf i e l d i nf a c t ，t h ea c to f s t e a l i n gc r e d i t c a r d ss i n g l yi sn o tr e g a r d e da s ak i n do fc r i m e t h e s w i n d l i n ga c ti sac r i t i c a lf a c t o ri nu s i n gc r e d i tc a r d ss t o l e na n dac e n t e r s u b s t a l i c ei nw h o l ec o n d u c t 1 1 l ea c to fs t e a ls i m p l yp r o v i d e st o o lf o r l a t e rs w i n d l i n ga c t 弛e r e f o r e t h ea c to fs t e a la n du s i n gc r e d i tc a r d s s h o u l db e e nr e g a r d e da sc r i m eo fc r e d i tc a r d ss w i n d l i n g a n o t h e rp r o b l e ma b o u tt h i sc r i m ei sh o wt oc o n v i c tap e r s o nu s i n g c r e d i tc a r d so na t ma f t e rh ec o l l e c t e dap i e c eo fc r e d i tc a r d sa n d a c q u i r e dt h ec o d eo f i tm e a n t i m e u n d e rt h ec i r c u m s t a n c e 删 r e p r e s e n t st h eb a n kt h a ti n s t a l l si ta n dc h e a t i n ga t mi s i nf a c ta s w i n d l i n ga c tt ob a n k a c t u a l l y , t h ec r e d i tc a r di so n l yaw o r t h l e s s t r a n s a c t i o nw a r r a n t t h eo f f e n d e rc o u l dn o ta t t a i na n yv a l u ei fh ec o u l d n o tu s ei t t h eo f f e n d e rm u s te x e c u t es w i n d l i n ga c tt og a i nt h ef u n di n t h ec r e d i tc a r d s t h ec o d ei sat o o lt oc h e c ki d e n t i t yo fap e r s o nh o l d i n g t h ec r e d i tc a r d sl a w f u l l y t h e r e f o r e t h eo f f e n d e ru s i n gc o d ea c t u a l l y d e c e i v e dt h eb a n ka n ds h o u l db e e nc o n v i c t e dc r i m eo fc r e d i tc a r d s s w i n d l i n g t h eb e h a v i o rt h a tc o l l e c t i n ga n du s i i l gc r e d i tc a r di sd i f f e r e n t 仃o mt h eb e h a v i o rt h a tc o l l e c t i n ga n du s i n gp a s s b o o ka n dl a t e rs h o u l d b e e nc o n v i c t e dt h ec r i m eo ff r a u d i nt h ef o u r t hp a r t ，t h ea u t h o rd i s c u s s e ss o m eq u e s t i o n sa b o u tt h e b e g i n n i n ga n dc o m m o nc r i m ei nt h ec r i m eo fc r e d i tc a r d ss w i n d l i n g w c s h o u l dc o n v i c t p a r t n e rw i t hs t a t u sc r i m ep r o v i d e dt h ec r i m i n a l p o s s e s s i n gs p e c i a ls t a t u st a k e se f f e c ti ne n t i r ec o n d u c t t h es t a t u ss h o u l d b e e nc o n s i d e r e da sf a c t o ri nd e c i d i n gt h ep e n a l t y b u tt h ep r i n c i p l et h a t t h es e v e r ec r i m ei sp r i o rt ot h eo t h e rs h o u l db e e no b s e r v e di ft h es t a t u s c r i m ei sg e n t l e rc o m p a r e dt ot h ec r i m ew i t h o u ts t a t u s k e yw o r d s ：c r i m eo fc r e d i tc a r d ss w i n d l i n g ；t h ei n t e n t i o no f i l l e g a lo c c u p a t i o n ；t h ee v i li n t e n t i o no v e r d r a w s 2 引言 信用卡的产生，是市场经济发展之必然。同时信用卡也以其快速便捷 的特殊功能加速了商品流转，刺激了消费，对促进市场经济的发展具有积 极的作用。但是，由于我国信用卡管理滞后、信用卡制度不健全、银 i - , g 险防范意识薄弱、内部监督制约机制不健金等诸多漏洞，也给违法犯罪分 子实施信用卡诈骗活动提供了可乘之机。为了有效地打击信用卡诈骗犯罪， 全国人大常委会于1 9 9 5 年6 月3 0 日通过了关于惩治破坏金融秩序犯罪 的决定，首次具体规定了信用卡诈骗罪”的罪名和法定刑。1 9 9 7 年修订 的刑法典吸收了上述决定的相关内容，将信用卡诈骗罪作为一个独立 的罪名明确规定在刑法典中。此后，2 0 0 5 年2 月2 8 日第十届全国人大常委 会第十四次会议通过了中华人民共和国刑法修正案( 五) ，将传邑用以虚 假的身份证明骗领的信用卡作为信用卡诈骗罪的又一行为方式加以规定， 并增设了妨碍信用卡管理罪，从而在立法上进一步完善7 x 寸- t 言用卡犯罪的 规制。 多数学者认为，我国刑法对信用卡诈骗罪的规定既有值得称道之处， 但也有一些疏漏和不足。作为新型金融诈骗犯罪的种，信用卡诈骗罪既 有着不同于普通诈骗犯罪的特殊j 陛质，又由于涉及到金融领域中的一些问 题，在刑法学界成为学者们关注的焦点。众多学者从刑法学、犯罪学、比 较法等不同的角度对信用卡诈骗犯罪展开研究，深入剖析了信用卡诈骗罪 的构成特征及司法适用，但是在许多问题上仍然是仁者见仁，智者见智。 笔者在收集整理了学界研究成果的基础上，对信用卡诈骗罪的几个疑难问 题展开分析研究，希望能对司法实践有所裨益。 一、本罪中“非法占有目的”的理解 ( 一) 非法占有目的是否必要 传统的诈骗犯罪的构成以“非法占有目的”为主观要件，但由于金融 诈骗罪在刑法的规定e 属于嘶型经济犯罪”，故而这类犯罪是否也以非法 占有目的为构成要件在学界仍有争论。一些学者认为，只有刑法明确规定 以“非法占有目的”为要件的金融诈骗罪，才以该特定目的为构成要件。 也有入认为，刑法规定的所有金融诈骗罪实际上都是以非法占有为目的的， 但其第1 9 4 条至第1 9 8 条没有明文要求以非法占有为目的，而是通过对客 观行为的描述，使得我们认为只要实施了其规定的客观行为，就说明行为 人主观上具有非法占有的目的，这是刑法向客观主义倾斜的一种具体表现。 1 笔者认为，“以非法占有为目的”是金融诈骗罪包括信用卡诈骗罪必备的主 观构成要件。信用卡诈骗罪的客体是信用卡管理秩序，二是公私财产所 有权，但是对犯罪人来说，对前者的侵犯并不是他直接追求的，通过诈骗 行为占有公私财产才是其主观上的目的和客观行为的指向。如果行为人主 观上没有诈骗他人财物的目的，即使违反有关信用卡管理规定获取了财物， 也不能构成信用卡诈骗罪。 然而在信用卡诈骗罪四种行为方式中，法条只对恶意透支行为明确规 定了非法占有目的的主观要素，但这并不是说其他三种行为方式就不需要 以非法占有目的为要件。因为从诈骗犯罪的本质考虑，非法占有目的可以 说是“题中应有之义”，刑法理论上称为“不成文之构成要件要素”。2 在这 种情况下，“非法占有目的”已经蕴涵或者潜藏在行为人的客聊行为之中了 3 尽管如此，我们并不能完全不顾客观行为形态而一味依赖法律的推定。因 为，法律上规定的行为定型毕竟只是抽象的行为样态，与具体的现实行为 之间还是存在着各种各样的差别，同一种行为定型，在不同的环境与场合 下可以反映行为人不同的主观i 心理状态也就是说，以符合法条规定的客 观行为来推断行为人的非法占有目的还只是法律做出的一种推定，如果有 其他事实足以推翻这种推定，证明行为人不具有这一目的，则依然不能构 成犯罪。因此在信用卡诈骗罪中，首先要求行为人要明知其所使用的信用 卡是伪造、作废的信用卡，或明知是冒用他人的信用卡，如使用不知是伪 1 张明楷：“新刑法与客观主义”，1 9 9 7 年中国法学会刑法学研究会年会论文 2 高铭喧主编：新型经济犯罪研究，中国方正出版社，2 0 0 0 年版。第9 5 3 页 3 赵秉志主编：金融诈骗罪新论，人民法院出版社，2 0 0 1 年版，第1 7 页 2 造、作废的信用卡，误用他人的信用卡等，均无法成罪。同时，在明知之 外，还要求行为人具有非法占有目的，如行为人因急需用钹未经持卡人同 意或授权而擅自使用其代为保管的他人信用卡，但并不隐瞒实情，事后予 b 0 偿还的，就说明行为人不具有非法占有目的，从而也就不构成信用卡诈 骗罪。 ( 二) 非法占有目的的理解 刑法学界的通说认为“具有非法占有目的”是盗窃等取得罪的构成要 件，“非法占有目的”是取得罪的故意内容之一。也有人认为，非法占有的 目的是目的犯的目的，是故意之外的主观要件。4 在国外对于是否要求行为 人在主观上另有某种非法目的( 或意图) ，各国刑法的规定不一有的国家 明文规定，也有一些国家的刑法没有这方面的规定。不过，即使在这类没 有作明文规定的国家，法院的判例和刑法理论往往也把非法占有的目的作 为盗窃等取得罪的成立条件。5 至于如啊理解“非法占有的目的”，在我国刑 法理论中通说认为是指明知是公共的或他人的财物，而意图把它非法转归 自己或第三者占有。6 另一种观点认为非法占有目的包括两种情况：是以 非法暂时占有( 狭如、使用为目的；二是以不法所有为目的7 还有一 种观点认为盗窃等非法取得他人财物的犯罪都属于图利性犯罪，其主观要 件不是以非法占有或不法所有为目的，而是以非法获利为目的。8 笔者认为， 非法占有的目的，从刑法意义上理解，应理解为意图占有他人财物，这里 的占有应是，十他人厦铲所有权的永久剥夺。而暂时剥夺的意图虽然在个例 中有认定为非法占有的目的，9 但却不能作为信用卡诈骗犯罪的主观要件的 内容，因为当行为人陡用伪造或作废的信用卡时，其侵犯公私财产所有权 的意图是不言自明的。而行为人冒用他人信用卡或使用骗领的信用卡时， 虽然可能存在暂时使用预备以后偿还的情形，但必须要有事后告知合法持 卡人或实施偿还的客观行为，否则也不能排除其非法占为已有的犯罪故意。 而在恶意透支犯罪中，更须有非法占有目的方可认定为犯罪，因为信用卡 的本质功能就是透支，银行授予行为人提前使用银行资金的权利，暂时占 有、使用银行资金的行为是合法正当的，因此只有当行为人逾期不还，意 4 刘明祥：论目的犯，河北法学，1 9 9 4 年第1 期，第2 0 页 5 刘明祥：财产谁比较研究，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第“页 高铭喧主编：中国刑法学，r f 编) ，中国人民大学出版社，1 9 8 9 年版，第5 0 2 - - 5 0 3 页。 7 张明楷土编：刑法学，法律出版社，1 9 9 7 年版，第7 6 1 7 6 2 页。 8 张瑞幸：经济犯罪新论，陕西：陕西人民教育廿j 版杜，1 9 9 1 年版，第2 2 5 - - 2 5 6 页。 9 最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第十二条的相关规定 3 图永久占有透支款时才能成立恶意透支犯罪。 ( 三) 如何认定非法占有目的 在信用卡诈骗罪中，使用型信用卡诈骗的非法占有目的是比较容易认 定的，如无反证情形，行为人的使用行为已经足以认定其犯罪意图。而对 恶意透支犯罪来说，由于行为人存在着从合法占有到不法所有的转化情形， 非法占有目的的确定较为复杂。目前有两种观点，一种观点认为，对恶意 透支而言，法律明确规定的“经发卡银行催收后仍不归还”实际上也是对 “非法占有目的”的一种推定。就是说，如果持卡人超过规定的限额或规 定的期限透支，经过银行的催收后仍不归还，一般就可以推定持卡人具有 非法占有的目的，从而成立恶意透支，但这种推定毕竟可能与事实有出入 因此，应当允许被告人反证。”另一种观点认为，行为人除了客观匕超过 法定限额透支等行为外，还要求行为人具有非法占有的目的，这一内容不 是由法条客溯行为推定出来的，而是个独立的须单独认定的定罪要件。“ 笔者赞同第一种观点，认为对恶意透支犯罪中非法占有目的的认定可 以分为两个方面：从一个方面来说，银行催收不是认定非法占有目的的必 要条件。正如有的学者认为，刑法将“经发卡银行催收后仍不归还? 规定 为犯罪的恶意透支的条件，是由于非法占有目的的认定较为困难，在有些 情况下，即使没有经发卡银行催收，但其行为本身足以表明其具有非法占 有的目的，也可认定为本罪。”因此，在有其他证据充分地证明恶意透支行 为人以非法占有为目的的情况下，恶意透支无需具备“经发卡银行催收后 仍不归还”的事实条件，就可以构成信用卡诈骗罪。有学者认为，刑法将 “经发卡银行催收后仍不归还规定为恶意透支的条件，主要是考虑这种 情况下认定非法占有目的比较困难，为准确区分罪与非罪的界限，要求具 备这一条件才能定罪。但在某些情况下，行为人非法占有目的已经明确， 司法机关一经发现即可定罪处罚。”从另一方面说，催收不还也不是行为人 构成恶意透支犯罪的充分条件。即使催收不还，并不必然意味着行为人构 成恶意透支犯罪。在这里，催t 次不还只是认定行为人主观匕具有“非法 占有目的”的征表。“即在一般隋况下，如果持卡人超过规定的限额或规定 蚰李文燕主编：金融诈骗罪研究，中国人民公安大学出版社，2 2 年版，第2 5 4 页。 “李邦友、高艳东：金融诈骗罪研究，北京：人民法院出版社，2 0 0 3 年版，第3 4 5 页。 世熊选国：“信用卡恶意透支的认定与预防”，陈光中主编：金融欺诈的预防和控制，北京；中国民主 法制出版社，1 9 9 9 年版，第4 9 7 页 ”同上论文，第4 9 7 页。 “李文燕主编：金融诈骗犯罪研究，中国人民公安大学出版社，2 0 吆年版，第2 9 6 页。 4 期限透支，经发卡银行催收后仍不归还的，一般就可以推定其具有非法占 有目的。但“经发卡银行催收后仍不归还”的要件实际上是一种法律上的 推定，即这一事实要件可以作为司法实践中认定恶意透支行为人以非法占 有为目的的可靠的，确定无疑的客观事实，1 5 既然是一种推定，那么在存在 相反的事实和证据使得这一推定出现疑问甚至被否定的情况下，即如果透 支入确能提出证据证明其不归还原因是由于其他客观因素导致无法归还或 不能归还，则因其主观上无非法占有目的，而不成立恶意透支。实践中， 对以下几种情形不能认为行为人具有非法占有的目的：0 持卡人因长期出 差、出国等原因，未能及时收到发卡行的透支通知，致透支款不能及时偿 还的；持卡人因资金暂时周转不灵而在透支后无法按时归还，行为人承 认债务的；持卡人因不可抗力暂时丧失偿还能力的；持卡人提供担保， 担保人在银行的催告下为其还清了透支款项的。“相反，如果持卡人巨额透 支后携款潜逃的，或透支用于违法犯罪活动致使透支款项无法返还的，或 透支用于挥霍、购买奢侈品大大超出其实b 辩还能力的等等，都可以据此 认定行为人具有非法占有目的，从而构成恶意透支。 由以匕论述可以看出，在认定是否具有非法占有目的时，仍应当坚持 主客观相一致原则。推定并非定罪的充分条件，只是必要条件。对控方来 说整体的举证责任并没有改变，犯罪构成要件的事实证据还是需要控方进 行查证和收集的。” 坩曲新久：金融与金融犯罪，北京：中信出版社，2 0 0 3 年版，第3 6 3 页。 1 6 李文燕主编：金融诈骗罪研究，中国人民公安大学出版社，2 0 0 2 年版，第2 8 9 页。 1 7 卢勤忠：中国金融刑法国际化研究，北京；中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 年版，第3 8 7 页 5 二、信用卡诈骗罪的行为方式热点探讨 ( 一) 使用骗领的信用卡 骗领信用卡，是指行为人在办理信用卡申领手续时，采取虚构申领人 姓名、资信、担保等资料，骗取银行信任，取得信用卡后非法占有银行资 金的行为。在刑法修正案( 五) 出台之前，我国刑法中没有对骗领信用卡 及使用骗领的信用卡的行为做出明确规定，因此对于这种行为应当如何定 性，理论界一直存在不同意见。一种观点认为，应当定诈骗罪理由是， 这种行为不符合信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡的行为特征，因为冒用他 人信用卡必须是他人合法申领的信用卡同时，也不符合恶意透支的行为 特征，因为恶意透支的主体是合法持卡人( 当然，其行为更不符合信用卡诈 骗罪中使用伪造、作废的信用卡的行为特征) 。行为人以非法占有为目的， 采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取财物，完全符合诈骗罪的构成要件； 另一种观点认为，以虚假身份证明骗领信用卡- 黻准备日后恶意透支并逃 避追查，因此应归为恶意透支的一种形式。为了解决理论界和司法实践对 骗领信用卡行为的定性困惑，刑法修正案( 五) 规定：“陡用虚假的身份证 明骗领信用卡的”构成妨害信用卡管理罪，“使用以虚假的身份证明骗领的 信用卡的”构成信用卡诈骗罪，并将其与懒伪造的信用p 相并列， 而与恶意透支相区别，从而以立法的形式明确了骗领信用卡与使用骗领信 用卡的行为的性质与刑罚尺度。下面笔者针对骗领信用卡及使用骗领信用 卡中的一些具体问题做出探讨： 1 、骑领不同种类信用卡的行为分析 1 9 9 9 年颁布的贿0 行业管理办法第6 条规定，信用卡按是否向发卡 银行交存备用金可分为贷记卡与准贷记卡两类。贷记卡是指发卡银行给予 持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额内先消费、后还款的信用卡。 准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用 金账户不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡目前， 国内发行的信用卡中绝大多数属于准贷记卡。由于信用卡种类的不同，骗 领行为的性质也表现出一定的差异性。当行为人骗领到一张贷记卡时，就 完全取得了发卡银行给予持卡人的信用额度内等额资金的使用枧如行为 人骗领到一张个人信用额度为1 万元人民币的使用权，其非法性在信用消 费额度内是很难被发现的，实践中往往是当超额透支或逾期不还时犯罪行 为才能得以暴露出来，此时在信用额度内的款项早已被犯罪人挥霍殆尽。 对这种骗领行为的定性，如同盗窃了不需任何证明手续就能随即兑现的有 价支付凭证、有价证券一样，应当以信用额度内可支配的全部资金加上实 际透支金额予以定罪，未使用部分可作为量刑情节予以考虑。而骗领准贷 记卡的行为则与此不同，因骗领者在领卡之时必须交存一定金额的备用金， 使用备用金的行为不能作为犯罪论处，即该种骗领行为的危害结果只能发 生在备用金使用完毕继而实施透支行为之时因此对骗领准贷记卡的行为， 只能以行为人实际透支的金额定罪。 2 、出于不同目的骗领信用卡的行为分析 由于行为人的主观目的不同，可能导致对骗颔瞄用卡行为的定性不同， 主要有以下几种情形： 第一种情形，不以非法占有公私财物为目的骗领信用卡，只是想单纯 持有信用卡以显示其身份、地位的，根据刑法修正案( 五) 第一条第一款的 规定，应当构成妨害信用卡管理罪。如果为骗领信用卡而伪造有关身份证 件，可能构成伪造公文、证件、印章罪，由于伪造行为是骗领信用卡行为 的手段行为，且二者不论从主客观方面来说都具有牵连关系，因此成立妨 害信用卡管理罪和伪造公文、证件、印章罪的牵连犯，应以妨害信用卡管 理罪从重处罚。 第二种情形，行为人出于自己使用的目的骗领信用卡的行为。尽管这 种骗领信用卡的行为也属于信用卡诈骗罪的犯罪预备行为，但根据刑法修 正案( 五) 第一条第一款的规定，以虚假的身份证明骗领信用卡的行为构成 妨害信用卡管理罪。从立法目的的角度看，上述刑法修正案正是为了从源 头上阻断信用卡诈骗犯罪活动，才将信用卡诈骗罪的预备行为之一以 虚假的身份证明骗领信用卡的行为，明确规定为单独的犯罪。因此，骗领 信用卡的行为，就不应再按信用卡诈骗罪q 巳罪预釉来定罪，而应以妨害 信用卡管理罪论处。但行为人同时实施了使用骗领的信用卡的行为的，究 竟是以妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪两罪并罚还是从一重罪处断呢? 笔者认为，行为人既然以使用目的骟领信用卡，则其骗领行为只能看作是 使用行为的手段，二者虽各自成罪，但仍然形成牵连犯，应以目的行为即 信用卡诈骗罪从重处罚。 第三种情形，行为人不是出于自己使用的目的，而是出于出售或者向 他人提供的犯罪目的骗领信用卡的行为。包括两种可能情形，一种情形是 行为人与他人没有通谋，骗领信用卡后出售或提供给他人使用，此时行为 人只有出售或提供信用卡的目的，而无使用信用卡的意图，因此应以妨害 信用卡管理罪来论处另外二种情形是行为人与他人有通谋，由行为人利 用虚假身份证明骗领信用卡，然后交与他人去使用。此时两入都构成妨害 信用卡管理罪和信用卡诈骗罪的牵连犯，应以信用卡诈骗罪从重论处 ( 二) 恶意透支 1 ，恶意透支与善意透支的划分 信用卡作为信用制度发展的产物，允许透支是其重要的功能之一。所 谓透支，是指持卡人在发卡银行或发卡公司信用卡账户上资金不足或已无 资金的情况下，以超出信用卡预留资金的额度使用信用卡提现或支付、消 费的情形。关于透支的种类，通说认为包括善意透支和恶意透支两种，至 于如何划分善意透支和恶意透支，主要有两种观点：一种观点认为，善意 透支是指没有超额也没有超限的透支，除此之外的透支都可以视为恶意透 支。恶意透支包括构成犯罪的恶意透支和不构成犯罪的恶意透支。认定信 用卡恶意透支行为，只需从客观匕判断信用卡透支是否超过规定限额” 或者“超过规定期限”，无需考虑持卡人是否以非法占有为目的。“另一种 观点认为，区分善意透支与恶意透支的关键在于行为人的主观意志内容不 同，即看行为人主观上是否具有非法占有的目的。至于客观上是否超越限 额、期限透支，透支后经银行催收是否归还等只是认定行为人主观意志内 容的征表，只是便于外在、直观地认定行为主观上的非法占有目的，而不 具有决定性意义。”还有人虽然也认为区分善意透支和恶意透支的关键在于 主观意志内容不同，但又进一步将恶意透支分为行政法意义上的恶意透支 和刑法意义上的恶意透支。刑法意义上的恶意透支，则不仅要求具有非法 占有的目的，还需超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收 后仍不归还，三个萄洲缺一不可。” 笔者认为，第一种观点虽然正确地表述了善意透支的c - y , ，但却不适 当地扩大了恶意透支的范围。从文字含义e 解释，恶意是指蓄意或故意实 施违法行为。恶意透支是故意地超额、超期限透支。因此，主观上具有非 法占有的目的是恶意透支成立的前提条件。而第二种观点对恶意透支的理 解也是不适当的，在信用卡透支限额和透支期限内的透支无论如何也不能 纳入恶意透支的范畴。因此，正确的处理方法是将透支区分为善意透支( a 蜡曲新久：恶意透支之信用卡诈骗罪的认定，人民检察，2 0 0 2 年第4 期，第2 8 页 坶李文燕主编：金融诈骗罪研究，第2 8 9 页 李邦友、高铯东：金融诈骗罪研究，第3 4 1 页 8 规透支) 和违规透支两种。善意透支是指持卡人经发卡银行或发卡公司同 意，在规定的限额内透支并在规定的期限归还的i 青形。违规透支则是指持 卡人违反像行卡业务管理办法和信用卡章程的规定，超出允许透支限 额，或者虽未超过透支限额，但在规定期限内未归还的情形。违规透支包 括一般违规透支和恶意透吱两种。一般违规透支是指持卡人虽然超过规定 期限和限额透支，但不具有非法占有的目的。而恶意透支，根据刑法第1 9 6 条2 款的规定，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期 限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 2 ，恶意透支的主体要件 关于恶意透支行为的主体，新刑法规定为“持b o 。但这里的持卡 人”是否包括非合法持卡人( 如通过盗窃、捡拾、侵占等非法渠道获得的持 卡心? 学界大致有三种观点：第一种观点认为恶意透支的主体只能是合法 持卡人，如果是非合法持卡人包括银行内部工作人员与持卡人合谋，为持 卡人恶意透支行为提供帮助的，成立共犯。2 1 第二种观点认为恶意透支的主 体包括两类人：是合法持卡人；二是骗领信用卡的人2 2 第三种观点将合 法持卡人的恶意透支称作纯正的恶意透支，将合法持卡人以外的人利用信 用卡进行恶意透支的称作非纯正的恶意透支。2 3 笔者认为，恶意透支的主体 应当限定为合法持卡人。首先，从主体上看，透支是信用卡章程赋予持卡 人，也就是通过正规申领程序从银行领取信用卡的人信用借贷的一种权利。 如果行为人不是经过发卡行申领获取信用卡，而是直接通过盗窃、抢劫、 侵占、收赃购买等非法渠道获取或者非法持有某种伪卡、废卡，则不能成 为信用卡业务意义上特卡人”，也不是刑法意义上的“持卡人”。这类持 卡人如果使用手中的信用卡实施透支诈骗犯罪的，实质上是刑法所规定的 使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、盗窃信用卡行 为。刑法规定的信用卡诈骗罪的四种行为方式，既要尽可能规制所有利用 信用卡进行诈骗的犯罪行为，同时也不能相互混淆，包容或冲突l 述认 为特卡人，包括非合法持卡人的观点扩大了“恶意透支”行为的主体， 甚至吞噬了其他三种行为方式的存在空间，容易引起理论和实践上的混乱。 其次，从逻辑上分析，透支行为包括恶意透支和善意透支，二者应具有主 体的同一性，而善意透支的主体只能是经过信用卡申领程序而从发卡行领 2 1 刘华：信用卡犯罪中若干疑难问题探讨，法学，1 9 9 6 年第2 期，第3 3 页。 孙军工：金融诈骗罪，北京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 9 年版第1 7 0 页。 幻周仰虎、于英君：论信用卡犯罪的立法完善，法学，1 9 9 6 年第9 期，第1 9 页 9 取信用卡的合法持卡人，因此，恶意透支的主体也应限定在合法持卡人的 范围内。 上述第二种观点将骗领信用卡的持卡人也包括在恶意透支主体范围之 内，这实质上涉及到如何理解骗领信用卡的持卡人资格的合法性问题。有 学者认为，对骗领信用卡的持卡人来说，在行为人通过信用卡申领程序而 持有信用卡进而进入信用卡法律关系中这一点上是合法的，尽管其持有信 用卡在法律上是无效的，但在发卡行发现之前，发卡行、特约商户都是将 其作为合法持卡人看待。因此，应将这种骗领信用卡的持卡人在信用卡法 律关系中视为合法持卡人笔者认为，这种观点是错误的。一张合法有效 的信用卡的产生程序是：具备一定申领条件的申领人向发卡行提出申请并 提交真实有效的证明材料一一发卡行对提交的材料进行审查一一发卡行将 信用卡交付用户使用。而骗领信用卡的人利用虚假的身份证明欺骗发卡行， 即通过欺诈的手段取得信用卡的使用权，发卡行或商户是在受到欺诈且不 知情的情况下才将其作为合法持卡人看待，但由于申领手段的欺诈性使得 骗领信用卡的人和骗领到的信用卡都失去了合法性。因此，将骗领信用卡 的持卡人在信用卡法律关系中视为合法持卡人的观点是错误的然而由于 立法的疏漏，骗领信用卡的行为性质一直没有得到明确。最终，全国人大 常委会于2 0 0 5 年2 月2 8 日通过了刑法修正案( 五) ，增加了使用以虚 假的身份证明骗领的信用p ，作为信用卡诈骗罪的形式之一加以规定。笔 者认为，这里的q 电用”可以容纳实际上的恶意透支，即只要是骗领的信 用卡，不管是正常使用还是恶意透支，都可以以此条加以规制，无须适用 恶意透支的条款。 3 ，恶意透支的客观方面 从客观方面看，必须具有超过规定限额或者规定期限透支数额较大， 并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。持卡人恶意透支的行为表现有两 种：一是超过规定的限额透支，一种是超过规定的期限透支，二者是选择要 件的关系，只要满足两个要件之一即可。所谓哏酲撇限额”，是指超过 信用卡章程和领用信用卡协议明确规定的透支限额，是否超过限额以透支 的总额计算。而“超过规定期限”，是指起邋信用卡章程和领用信用卡协议 明确规定的允许透支期限。根据( ( 银行卡业务管理办法及各发卡行的规 定，透支期限一般为一个月，最长不彳导_ 超过6 0 天。期限是针对限额内的透 支而言，在规定限额内的透支，允许有一段透支期限，而超过规定限额的 透支，则不存在透支期限的问题，发卡行随时都可以要求行为人偿还透支 款项。由于在认定恶意透支案件时，透支数额、透支期限以及银行催收对 犯罪成立具有关键陛的作用，下面分别对三者进一步加以分析。 ( 1 ) 关于恶意透支的数额认定问题。有人认为，1 9 9 6 年1 2 月1 6 日 最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释中对 恶意透支数额的规定同现行银行业务管理规定不符，建谈修改。该( ( 角翠释 规定：恶意透支5 0 0 0 元以上为数额较大。即将恶意透支5 0 0 0 元作为定罪 起点。然而中国人民银行最新的银行卡管理办法第4 5 条规定：个人卡 同一持卡人单笔透支发生额不得超过2 万元，个人卡同一账户月透支余额 不得超过5 万元( 含等值外币) 第4 6 条规定，准贷记卡的透支期限最长 为6 0 天。且办法中还规定，发卡银行在发卡时可以与持卡人约定最高 透支额为5 万元。根据这一规定，持卡人两个月内透支10 万元还是合法的， 如果以5 0 0 0 元作为犯罪的标准，显然不合理，有待修改。还有一种观点认 为，应结合目前- 各发卡银行信用卡透支限额的不同规定，采用倍数标准为 宜。有学者指出，持卡人在银行章程规定的限额和期限内透支是银行赋予 持卡人的一种权利，考虑到信用卡的使用有银行允许透支的特殊性和信用 卡恶意透支的情况较为复杂，建议以超过透支限额一定倍数并应当高于其 他信用卡犯罪的数额作为犯罪起点标准为宜。2 4 有的论者主张，以规范的信 用卡章程为蓝本，规定凡超过信用卡章程规定的善意透吱额5 倍或1 0 倍以 上的，可认定为恶意透支犯罪。” 笔者认为这两种观点皆有待商榷。因为( ( 银行卡管理办法) ) 规定的是 允许持卡人透支的数额，但允许透支1 0 万元并不意味着可以透支1 0 万元 不还，允许透支和透支不还还是两回事。而且恶意透支的认定不仅有数额 限定还有期限限制，即使实际透支额在允许透支限额以内，但超过透支期 限仍拒不归还的，也构成恶意透支考虑到恶意透支犯罪的特点和危害性 质，以5 0 0 0 元作为定罪起点应该说i 立醍较为恰当的。对于采用倍数标准， 一方面也同样存在混淆允许透支额和透支后不还金额的问题，另一方面由 于各类信用卡陛质、功能不同，允许透支额也差别较大，无法以统一的倍 数标准来认定，给立法者和司法实践带来难题。 m 李卫红：论信用卡诈骗罪，政法论坛2 0 0 0 年第4 期，第5 2 页。 嚣刘华：信用卡犯罪中若