（刑法学专业论文）我国洗钱罪犯罪构成的刑事立法完善.pdf

突豫：；”百千萍受。辫 j 、t ：o j 扎， 翱；f ： ， ：i ：；量1 o ，? ， 、， 孓 支鬣世 。? 诊支原创性声明 。 ； ：，： i 本人郑重声明：所呈交的学位论葛；是本人耷与妒的指导下：独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 - r f 珏l ，谭：仅 的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 i 毪釜 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 1 学位论文作者签名： 日期：y 羽年，月日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学位论文的内容编入 有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 学位论文作者签名：导师签名： 日期：删年，月弓，日日期：) 力了年，月歹口e l 1 l 撂羹 ； n ； ：! i ：蛹 誉寅：婢 l - q 嗍如出：凑r l 持? 矿：珏 _ 弋 功 a 1 w 。- 1 、 。、r 一： 甄 论文题目- 我国洗瓴晕犯罪构成的刑事立法完瞢 专业：法律硬士 h ，? 硕士生：贾丽娟 ，。 、川 指导教师：王仲兴 摘要 洗钱犯罪是随着有组织犯罪、毒品犯罪的国际化而出现的新型全球性犯罪 随着经济全球化进程的发展，洗钱犯罪国际化、大规模化、政治化、专业化及智 能化的发展态势已引起世界范围内的广泛关注。鉴于洗钱及其上游犯罪严重的社 会危害性，国际社会已纷纷通过国内立法、制定国际公约等形式将洗钱活动刑事 犯罪化，对洗钱行为给予严厉的刑事制裁，反洗钱立法的研究正逐渐成为近二十 年来国际法发展最为迅速的领域。 我国对洗钱罪的立法始于1 9 9 7 年新刑法，之后在刑法修正案( 三) 、刑 法修正案( 六) 中进行了两次补充修订，2 0 0 8 年刚刚审议的l ：刑法修正案( 七) 草案又对洗钱罪的单位犯罪部分进行了讨论。在推动洗钱罪刑事立法不断完善 的过程中，洗钱罪的犯罪构成问题一直是我国刑法理论界讨论的热点与焦点。在 理论蓬勃发展的同时，司法实践中以洗钱罪判决的案例过少现象也引发了人们对 洗钱罪犯罪构成要件中诸多问题的思考。 本文从阐述我国洗钱罪现行犯罪构成规定入手，通过剖析当前在洗钱罪客 体、客观方面、主体、主观方面现实存在的争议问题，从实然和应然的角度对洗 钱罪的客体归属、行为方式、上游犯罪范围、不作为犯罪、主体、主观“明知 、 主观上故意的理解等七个视角提出自己的观点及相应的完善立法建议。 关键词：洗钱罪犯罪构成立法完善建议 鲁寮袁i 茧：砖吼帕氟僻罪琰i l l 对必团舞：f ，e 。r ! , j 文ii 菇岛= i 稻 ，? 胡i d 3ni8 。9 i 罪硪抖舡仝 臂妪卅- i ，0 斟酮零n q ! ； 枣阿阿 ； r t一 、矗 幔 必 舯 + 封 ；熏 屹- iimin ai i ：gisla tion o fc ro n o r t n alio gst h 。 - ， io no fm o n e yl a u n d e rin gc ri ino hiq 8 m a j o r ： i n t e r n a ti o n a ll a w n a m e ：j i al ij u a n s u p e r v is o r ：w a n gz h o n gx i n g a b s t r a c t m o n e yl a u n d e r i n gc r i m ei san e wt y p eo fg l o b a lc r i m ea p p e a r i 呕w i t h t h ei n t e r n a t i o n a li z a t i o no fo r g a n i z e dc r i m e sa n dd r u gd e a li n g s w i t ht h e d e v e l o p m e n to fe c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n ，m o n e yl a u n d e r i n gh a sc a u s e dg r e a t c o n c e r nw o r l d w i d ed u et oi t sr a m p a n td e v e l o p i n gt r e n d m o n e yl a u n d e r i n g a n dt h er e l e v a n tu p r i v e rc r i m e sc a u s ed e v a s t a t i n gh a r mt os o c i e t y t h u s ， c o u n t r i e sh a v em a d el a w sa n ds i g n e di n t e r n a t i o n a lt r e a t i e st oi m p o s e s e v e r ec r i m i n a l p e n a l t y o n m o n e yl a u n d e r i n g t h e r e s e a r c ho nt h e l e g i s l a t u r eo fa n t i - m o n e yl a u n d e r i n gh a sd e v e l o p i n gr a p i d l yi nt h ef i e l d o fi n t e r n a ti o n a ll a w t h ec r i m i n a ll e g i s l a t i o no nm o n e yl a u n d e r i n gi nc h i n ab e g a ni n1 9 9 7 w i t ht w oa m e n d m e n t sw e r em a d ea f t e r w a r d s t h es e v e n t ha m e n d m e n to f c r i m i n a ll a wd i s c u s s e di n2 0 0 8 a l s o t a l k e d a b o u tm o n e yl a u n d e r i n g c o n c e r n i n g t h ep a r to fo r g a n i z a t i o nc r i m e d u r i n gt h e p r o c e s s o f p e r f e c t i n gt h ec r i m i n a ll e g i s l a t i o no nm o n e yl a u n d e r i n g ，i s s u e sa b o u tt h e c o n s t i t u t i o no ft h ec r i m em o n e yl a u n d e r i n gh a sb e e nt h ef o c u so ft h et h e f i e l do fc r i m i n a ll a w l a c ko fc a s e so fm o n e yl a u n d e r i n gh a sa l s oa r o u s e d i n c ht h i n k i n go nt h ec o n s tit u t i o no ft h ec r i m e t h i sa r t i c l ea n a l y z e st h er e g u l a t i o no ft h ef o u rc o n s t i t u t i o no ft h e t j i f j ，： 一，1 r 、1 1 r ；，： r ，1 1 0r i oi ，ei2 一傅，。， 一i d oni i n l li1 ：? ： d ，iw_ e d jf b 一“妒 r 一i lb n11 1 1 11 、 1 e r ：f l ! j 6 9 d j - l on o ij u jij , jz i ) ) rz u o ：t j l 1 ， w j r j 3 f 。q 1 j 9 i - l 一1 i m i ，e f 3 - u p r i v e rc r i m e s ，n o n f e a s a n c e ，t h es u b j e c t ，t h es u b j e c t i v ea s p e c t o f “k n o w i n g 力a n d “d e l i b e r a t e l y k e yw o r d s ： m o n e yl a u n d e r i n gc r i m e ，c o n s t i t u t i o no ft h ec r i m s u g g e s t i o no nl e g i s l a t i v ep e r f e c t i o n ，1 3 9 l d o9 r 1 jlj ) j i d u 27 ) f 1 jn l _ 一i 1 卜z m 。1 d ( r l q ，一t0 n ij 。；j il on o i j s i zi 3 f j f * t oj ：) o q 之89 v i * 3 9 l d o9 ， ? a n o t ，2 9 翟r i j ，9 q 0 3 2v d j 川f j i t o ，3 9 q z 6 o 、，i 明j 1 39 f ft ，j 1b 1 r w ivh ) i ) 印 k 目录 _ 水1 一 i i f , - 中文摘要一一一l 英文摘要”一一n 目录”一”“”一重y 引言”“一一“”“”“”一”一” 第一章我国洗钱罪客体的立法完善4 第一节我国洗钱罪客体立法评析4 第二节完善我国洗钱罪客体立法的建议”8 第二章我国洗钱罪客观方面的立法完善1 2 第一节我国洗钱罪客观方面的立法评析1 2 第二节完善我国洗钱罪客观方面立法的建议1 8 第三章我国洗钱罪主体的立法完善2 7 第一节我国洗钱罪主体的立法评析2 7 第二节完善我国洗钱罪主体立法的建议2 9 第四章我国洗钱罪主观方面的立法完善3 3 第一节我国洗钱罪主观方面的立法评析3 3 第二节完善我国洗钱罪主观方面立法的建议3 6 结语4 2 参考文献柏 后记4 7 一 加 p jo i ：h ，n 一 一 t 卜， 二， 托 s l 一 目 ， i ”“ 。l j 斟吠罪壤1 5 蠹击n 心墨懒迅惜盥姆伺个 “引旨l 掰艄钆刚队人圉斓净曩 。： 、 j ：“：j 豫朔豳薏i 曩 _ ， ，t ，蠕弦l 拜盟鼓 2 0 0 8 年，媒体报刊关于“洗钱 的字眼不断冲击人们的烨! 【令慈铼稚徽曼 家族洗钱案 、重庆巫山县原交通局局长晏大彬之妻被判“洗钱罪一、涉案金榛2 4 ? ! 、 i l k 亿的全国最大洗钱案一审宣判1 、全国人大常委会审议刑法修正案，( 女) ! 。草案鼍 ! 。 i f d i i l i i i 羹 中的“单位犯洗钱罪的刑事责任 2 ( 2 0 0 7 年中国反洗钱报告中披露的涉嫌洗 0 二j 钱案件数字k 洗钱犯罪在中国早已不再是陌生的事物，其社会影响之夸：i 冀熬 领域之广、涉案数额之巨，已然构成了对社会稳定与经济发展实实在在的现实威 ，； 胁。 l ： 我国1 9 7 9 年刑法中并无“洗钱罪 这一罪名。改革开放之后，大量新的犯 罪形态开始涌现，各种大规模营利性犯罪如贩毒、走私、贪污贿赂、黑社会性质 犯罪等催生了“洗钱经济 ，在我国也出现了大量的对于赃款赃物的各种隐蔽掩 饰行为。洗钱的正式定义最早出现在1 9 8 8 年1 2 月1 9 日联合国禁止非法贩运 麻醉药品和精神药物公约( 以下简称禁毒公约) 上。该公约第3 条第l 款第 ( b ) 项第( 一) 目规定，“为隐瞒或掩饰因制造、贩卖、运输任何麻醉药品或精 神药物所得之非法财产来源性质、原因，而将该财产转换或转让者 即为洗钱。 我国于1 9 8 9 年1 0 月批准了该公约，为了打击日益严峻的洗钱犯罪，回应国际公 约的立法要求，我国加快了对洗钱犯罪的刑事立法。回顾我国洗钱罪的立法进程， 大致可以划分为三个阶段。 。2 0 0 8 年8 月筠日一审宣判的。四川杨仕明洗钱案作案8 起涉案金额达2 4 亿”h t t p n e w s q q m 。l m p ：n e w s x i n h t u n e t c o m l e g a l 2 0 0 8 - o s 2 5 c o n t e n t 全国人大常委会审议刑法修正案(七)草案_9706778h l m ： 1 报告椒2 0 0 7 年央行协助侦查桃关调查涉媾洗钱案件3 2 8 起。涉及金额人民币约5 3 7 2 亿元 m 币蝴胍曲m l 憾m ，l c 翻l 加1 0 8 0 9 艄，。一 郭建安、王立宪、严军兴主编：国外反洗钱法律法规汇编 ，法律出版社2 0 0 4 版，第n 页k ，：! 。j 1 一、 妒| 洲段是初步确立以打击毒品犯罪为核心的刑事立法阶段。1 9 9 0 年1 2 序七屠全国人大常委会第1 7 次会议匕通过了关于禁毒的决定，该决定第4 条 卜，? 1 款明确规定：“掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的一构成犯罪， 这是我国立法上首次对洗钱性质的行为予以犯罪化，虽未出现“洗钱一一词，但 剥番潞以单独定罪的立法趋向。 7 - ri ：l 硪f - o 、l + “。第兰个阶段是明确确立洗钱罪罪名5 。在1 9 9 7 年我国新颁布的刑法第1 9 1 毒牟，葫磊：| ；簪与毒品犯罪、黑枉会性质的组织犯罪、走私犯罪有关的洗钱活动确 ：，r 铡 1 。， 楚为刑事犯罪，并对构成洗钱犯罪的各项要件作了规定，与第3 1 2 条规定的窝藏、 于喀二 转移：收购、销售赃物罪及第3 4 9 条规定的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪并存。 等i ：f ， 我国刑法还明确规定，搿单位一也可以成为洗钱犯罪的犯罪主体，体现了较高的 立法技术。这一阶段，世界各国不仅逐步对洗钱行为予以刑事犯罪化，并且在立 法上表现出将洗钱犯罪的上游犯罪扩大化的趋势。如1 9 9 3 年生效的欧洲理事 会关于洗钱、追查、扣押以及没收犯罪收益的公约就将洗钱犯罪扩大到对所有 犯罪收益进行清洗的行为。2 0 0 0 年1 1 月1 5 日联合国通过的打击跨国有组织犯 罪公约要求各缔约国将各种严重刑事犯罪都确定为与洗钱有关的上游犯罪，并 要求各缔约国在反洗钱方面加强国际合作。 第三个阶段是扩大洗钱罪的上游犯罪范围、完善相关犯罪构成阶段。2 0 0 1 年 的刑法修正案( 三) 及2 0 0 6 年的刑法修正案( 六) 中相继扩大了洗钱罪 的上游犯罪范围、提高了单位犯罪的法定刑、修订了洗钱犯罪的行为方式。修订 后的第1 9 1 条将洗钱罪表述为：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐 怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪 的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收 实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者 1 1 。_ 。_ _ _ _ _ _ _ _ 。_ 。 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 一 如无特别说明；奉文中。洗钱曩一均指刑法第1 9 1 条洗饯罪。 、 jr i f ， ：，i 单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚佥l 情节严重的。处五年以蠢 以下有期徒刑，并处洗镀数额百荔呈薹窿圭喜葛翌望i 以高歪警) 提供i以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之苴以上苷分之：= 十以下罚金。吓o ) 提供i 金账户的；( 二) 协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的l ( - - - ) 趸过亨 账或者其他结算方式协助资金转移的：( 四) 协助将资金汇往境外的i ( 五) 以其 他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪婚；獬位 判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以奄有捆缝【 刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。一在这吲啊i 糊雌 年出台的联合国反腐败公约、金融行动特别工作组( 英文缩写柳制定的l 反洗钱四十条建议和打击恐怖融资八条特别建议等一系列国际法律文本 也逐渐体现出对洗钱罪上游犯罪不设限的立法趋势。欧美许多国家在国际反洗钱 。i 立法及国际组织的推动下，纷纷放弃了限定上游犯罪的做法，并在各自的国内立 法中予以明确。 应当说，我国近年来对洗钱罪的刑事立法及其完善是相当重视的，特别是 2 0 0 7 年中华人民共和国反洗钱法的颁布实施，对洗钱罪的刑事立法完善又带 来了新的思维进路。然而反观我国多年来打击洗钱犯罪有资可查的司法实践，却 又是另一番状况：1 9 9 7 年刑法中确立洗钱罪至2 0 0 4 年5 月七年的时间内，中国 仅始现第一宗以“洗钱罪 判决的案例：之后的2 0 0 5 年1 宗、2 0 0 6 年l 宗、2 0 0 7 年l 宗，2 0 0 8 年3 宗十余年的时间内，以洗钱罪判决的案例仅仅只有7 例。 这与中国人民银行2 0 0 4 - - 2 0 0 7 年发布的中国反洗钱报告中披露的涉嫌洗钱 案件数字大相迥异。解决实然法律规定与现实法律适用中的种种冲突，才能更好 的打击我国日趋严重的洗钱犯罪。本文将立足我国洗钱罪立法的发展，重点针对我 国刑法中洗钱罪犯罪构成的实然性规定，围绕在犯罪客体、客观方面、主体、主 观方面四个构成要件中存在的热点争议问题，阐述自己的观点，提出完善我国洗 钱罪犯罪构成的应然性立法建议。 一-扎_ 姻摹) f 授1 ：1 市飞评耕，番叩可心斗j n 一舟翳( - 第_ 章我国洗钱罪客体的立法完善 虹丘( l ；i 扎、t 其心 ，武汉大学出版杜1 9 孵年版，第1 2 页； 撇害的客懒! 瓶麴静趣播垒融或经济管理秩序、社会治安管理秩序 套种圈能的客体气：则可以作为洗钱罪的随机客体，在加重处罚的情节上予以 量之卞礤娟盐冰：， 一 i 予i 垦h 募鱼所述笔者建议在我国刑法分则的体系中对洗钱罪的位置做出调整，即 舞滞镑罪靛现行刑法典的第三章转入第六章第二节的妨害司法罪中j 同时，将通 过金融交易方式洗钱、破坏金融管理秩序的行为作为加重处罚的情节，以保证我 曩聪法体系的协调统一，同时对通过金融环节洗钱的犯罪予以重点打击。 试曲”：第二章我国洗钱罪客观方面的立法完善 臻j ? t t 州 犯罪的客观方面，是指犯罪活动客观外在的具体表现，是行为人构成犯罪并 且承担刑事责任的客观基础。筠在本章中，笔者将在对我国现行刑法中第1 9 1 条 洗钱罪客观方面的立法规定进行评析的基础上，重点就学界在该罪客观方面争议 较多的行为方式、上游犯罪范围、不作为是否可以构成本罪等三个方面的问题展 开探讨，从而提出相应立法完善的建议。 第一节我国洗钱罪客观方面的立法评析 t 经过1 9 9 7 年刑法中确立第1 9 1 条洗钱罪罪名及刑法修正案( 三) 、刑 法修正案( t k ) 的两次补正，洗钱罪的客观方面表现为，行为人通过金融机构 懒明，贾济东、赵慧著：中国反洗钱方法研究，法律出版社瑚5 年，第2 勰- - 2 2 9 页。 笱壬仲兴编著刑法学 第三版中山大学出版社2 0 嗨年5 月版，第弼页 中转等方式，实施掩饰、隐瞒毒品犯囊姑黑鞋矗魅厦的组织帅两灌 走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪3 查融诈骗犯罪等犯霸嚏岛昀奠 得及其产生的收益的来源和性质的行为。 ! j：i ，、 ，- ，r ：i j 矾其搬突，； 一、关于洗钱罪具体行为方式的立法评析 ；舨辩争幸愈奇其 ， 泠棒可s 蠢辩 r ，、崩，数j “无行为则无犯罪一，危害行为在传统的刑法理论中常被称为犯罪客观友氟 爪冬弹j 盟 的必要要件、核心要件。分析洗钱犯罪的客观方面要件，必须从危害行为入手展 开。根据现行刑法第1 9 1 条的规定，我国洗钱罪的危害行为在具体表现，墓式 上主要有五种： ! ，i 1 s 硝 1 提供资金帐户的。主要指将现有的银行资金帐户提供给犯罪人使用，或 者单独为犯罪人开设银行资金帐户。所谓“资金帐户 应当从广义上进行理解， 包括在银行的储蓄或者存款帐户，也包括在银行的信用卡帐户、外汇帐户，甚至 还包括在证券公司的股票交易帐户或者期货公司的期货交易帐户。通过洗钱犯罪 人为他人提供帐户的方式，能够方便地隐瞒进行资本运行的真正主体及其投入资 金帐户中的资本性质，能够较容易地实现洗钱犯罪分子的目的。 2 协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的。“既包括将现金转换 为金融票据或者将金融票据转换为现金，又包括将实物转换为现金或金融票据， 甚至还包括将此种现金转换为彼种现金，将此种金融票据转换为彼种金融票据。一 对于这种行为方式的协助也应当进行广义的理解，即包括介绍、联络及提供各 种帮助和方便等多种形式。 3 通过转帐或者其他结算方式协助将资金转移的。指利用支票、银行本票、 ，锨明楷著；刑法学，法律出版社2 0 版，第6 2 7 页l 啊炼习嘣瞪棚僳赧竣者虢收魏i 惠子资金转化等结算方式将违法 覆稠考生的收益从却个帐户转往其他的帐户，使得违法所得与合法资本混 i 雕t 实现其掩饰、隐瞒资本来源及性质的目的i 由于金融系统追求高效率，因此 其资金转移速度快而且数量大，并且现代金融系统f i 趋现代化、自动化，在这种 体系之下对资本持有者的身份和资本来源性质进行严格审查是很难实现的。基于 上述原因，洗钱犯罪分子往往会利用金融系统将非法资金转移到相对于上游犯罪 试i 。t ” 增国家来说金融监管不严，相对比较安全的国家或地区，以逃避司法机关的追究。 捌了( ，i ，： 。一4 、协助将资金汇往境外的。是指某些个人或单位利用自身拥有的在银行或 。 者釜融机构开设的合法帐号，以投资、购物、存款等各种名义将犯罪分子的非法 所得及其产生地收益汇往境外( 主要是境外一些对洗钱罪立法及金融监管不力的 ： 国家或地区) 。通过资金的跨国转移，犯罪分子可以成功地洗清其资本的非法性 质，由于目前洗钱犯罪领域的国际合作方面仍然存在种种问题，因此这种洗钱方 式也使得非法资本很难被追回。 5 以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。与上述四种 ， 具体方法相比，第五种方法是一个兜底条款，即在常见的四种洗钱行为之外增加 一个空白条款，将除前四类方法之外的其他洗钱方法都纳入其中。在对“其他方 法一的认识上，目前我国刑法理论界存在两种不同认识：第一种将其看做是。与 前四种具体列举行为方式性质相同的、通过金融渠道除前四种具体行为方式之外 的方法一；第二种则认为是“除前四种具体行为方式之外的所有方法，例如将犯 罪所得及其收益用于开设小商店、夜总会、舞厅、饭店或者其他现金密集型的日 常交易企业；把犯罪所得用于购买贵重金属或者艺术品等便于收藏、保管或者转 移的大额商品；或者用现金购买不动产之后转卖等抑。 上述几种具体的危害行为从本质上来说，都具有“掩饰、隐瞒犯罪所得及其 收益的来源和性质一的共同特征，反映了洗钱犯罪的本质。这种“掩饰、隐瞒 _ 的特殊危害行为包括了两个层次上的麟i 类零曲虫暇讯舸啊瞳一 1 洗钱行为的对象是其上游犯罪的所得吸其收益- 洗饯行为是蕉厮嵇俸填岭 犯罪产生的，是对特定上游犯罪所得及收益的州清洗? 行为。从我国洗熊羁罩鼍i - 立法的进程可以看到对洗钱罪的上游犯罪的界定在呈逐步扩大的趋势糊这诋 际、国外的反洗钱刑法立法的大趋势是一致的。目前我国洗钱罪的t 镌电髑| i 1 9 目i 括七种类罪名：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪走私犯爿艮昧 贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。 ! “”= 衷j i i 糟爆 2 从洗钱行为的过程来看，洗钱不仅是对犯罪所得及其收益的。掩饰、： 聱 、m f l l 5 l 隐瞒 ，还包括了使这些犯罪所得及收益“合法化 的行为。尽管在洗钱与反洗 叶 钱的长期斗争中，洗钱的手法日新月异、推陈出新，但现代洗钱理论普遍认同“洗 钱三阶段论一，即整个洗钱行为是经过“放置阶段、多层化阶段、融合阶段一来 共同实现的，即“积蓄犯罪活动所取得的利润，掩盖其非法来源，给他们换上合 法的外衣，然后将这些在合法的金融网络中洗过的钱重新投入使用 。2 7 二、关于上游犯罪范围的立法评析 洗钱罪作为一种“下游犯罪 ，是行为人对“上游犯罪 或“原生犯罪 所 得及其非法收益进行清洗的行为。“上游犯罪所得及收益一作为洗钱行为的犯罪 对象，在很大程度上影响着洗钱罪成立与否。在理论上，我国现行刑法将洗钱罪 的上游犯罪界定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、恐怖活动犯罪、 贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪七种犯罪。对这一立法规 定，笔者认为应做如下理解： j ，-，；：n ，：； 前商铭暄等主编。经济犯罪和侵犯人身权利犯罪研究 ，中国人民公安大学出版社1 9 贴年版，第2 页l i 融汾一l 嘹所规定的7 类上游醐墨是指刑法分则中的类罪名，而这七 奠嗣耘趔市又包括7 若手具体的犯写雕+ 通过对刑法典、六个刑法修正案以及一 村哆阿法、蠢全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的 决蜓豇的梳理统计，笔者认为该七类犯罪具体包括刑法第六章第七节规定的毒 覃麓鳙姻_ 瓣1 2 个罪名) ；刑法第三章第二节规定的走私犯罪( 共计l o 个罪名) ； 刑法第巴章第三节规定的恐怖活动类型的犯罪，是指刑法修正案( 三) ( 又称“反 、 恐修正案一) 所涉及到的所有犯罪( 共计8 个罪名) 霹：刑法第六章第1 了规定的 黑社会性质的组织犯罪，是指刑法第2 9 4 条规定的组织、领导、参加黑社会性质 组织罪。第2 款规定的入境发展黑社会组织罪，第4 款规定的包庇、纵容黑社会 奠 - 性质组织罪( 共计3 个罪名) ；刑法第八章规定的贪污贿赂犯罪( 共计1 2 个罪名) ； j 一 刑法第三章第四节规定的破坏金融管理秩序犯罪，是指包括刑法典第1 7 0 条至第 1 9 1 条和刑法修正案共2 2 个条文、关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯 罪的决定第l 条，共计2 9 个罪名船，刑法第三章第五节规定的金融诈骗罪( 共 计8 个罪名) 等等。 2 从我国洗钱罪的立法进程来看，我国对洗钱罪的刑事立法既深受国际反 洗钱法律规范的影响，在总体趋势上表现出与国际立法的趋同性，突出表现在洗 钱罪上游犯罪范围的扩大上；又带有深深的本土特色，如将洗钱罪与传统窝赃、 销赃罪、清洗毒赃罪相并立等等。如在上文中介绍的，洗钱罪上游犯罪由1 9 9 7 年刑法典修订时的2 5 个罪名，到2 0 0 1 年修正案颁布后的3 3 个罪名，至2 0 0 6 年 修正案将之再行扩充4 8 个罪名，总共已达8 2 个罪名，覆盖我国总共4 3 5 种罪名 的1 8 8 5 。那么，是否有再扩大的可能昵? 答案是肯定的。正如引言中所介绍 奠蔡挂生。论洗饯罪上游犯罪的刑事市法界定 h n p 朔h t i c 搬曲蛔山喊删缸啦i o i 鲫 棚t k l 哆m 币l 彤够弘r t i c i 卸d = l o ，王仲兴编著刑法学 第三版，中山大学出版社2 0 啤年5 月版，第2 x 4 页。一 ，王仲兴赣著刑法学第三版，中山大学出版社2 0 0 8 年5 月版，第1 9 2 页 的，当前在我国已批准的联合国打由鹤圈胄组织犯曩公约一量- 约、国际金融行动特别工作组反洗钱四十条建议l 等等均已明确体现蠢运囊 消对洗钱罪上游犯罪范围的限制，而将其打击范围扩展到一切犯罪所得及簟 从这一点来看，我国现行的洗钱罪规定有着不可避免的局限性。f m ：j 鹤同姑 3 从我国打击洗钱犯罪的实际情况来看，司法实践中已经出现了很多蠢鼍 上游犯罪设限而导致大量涉嫌洗钱案例漏判的现象。如2 0 0 3 年海南黄汉键案中， 案犯黄汉民在利用职务之便侵占他人l 亿多元资产后，大肆洗钱6 0 0 0 万量后， 仅仅因为上游犯罪的限制，公安机关只能以职务侵占罪对黄立案，而非k 洗钱罪 再如我国 反洗钱报告历年公布的数据中，中国人民银行向侦查机关移送涉嫌 洗钱犯罪线索每年均在5 0 0 起以上，但2 0 0 4 至2 0 0 7 年以“洗钱罪一判决的案例 仅仅七例。长时期以来引发了法学界对我国是真正“无钱可洗、无罪可判弦还是 因为立法上的原因造成“有案不能立、有罪不能判 的广泛争议，而要解决这一 争议，必然要在国际反洗钱立法的大趋势下，对我国洗钱罪上游犯罪的范围作出 调整。 三、关于洗钱犯罪基本行为形式的立法评析 在刑法理论中，犯罪行为的基本表现形式只有两种：作为和不作为。“刑法 上的作为是指不当为而为，即行为人在主观意志支配下，违反禁止规范，积极地 作出法律所禁止的行为。刑法上的不作为，则是指当为而不为，即行为人在意志 支配下违反命令规范，消极地不为法律所要求或者期待的行为。棚我国刑法第1 9 1 条明确规定了构成洗钱罪积极作为的五种行为方式，明确了作为成立本罪，这一 点在学界没有争议。依据中外刑法关于洗钱罪的立法规定，积极的作为成立本罪 n 何秉松主编，j 掰法教科书 ，中国法制出版社瑚o 版，3 4 5 页； i 量一蘸公囊罾嘲朗静嘲1 1 月1 日实施反洗钱法，在反洗钱 戡重点规定了金融机构及其工作人员的反洗钱责任，鉴于金融机构在洗钱犯 位的特殊性，当前学界对不作为成立本罪的呼声渐高。在完善洗钱罪的立 法闯患上应当予以重视。 。j 舒伯蓬辩t 她i 【l 】冀第j 二节完善我国洗钱罪客观方面立法的建议 二潦最 、l i l ： i 、 。”! i o 、完善洗钱罪的行为方式 辩迫i 是“。! ： ， 嘲建议进一步细化我国洗钱罪的行为方式，使之涵盖“转换、转让一、“隐瞒、 掩饰气“获取、持有、使用一犯罪所得及其收益等7 种行为方式，使我国洗钱罪 在行为方式上的规定尽快与国际公约接轨。 1 犯罪构成要件中的行为是被立法类型化的实行行为，是将事实上无数变 化的行为抹去具体的面孔进而抽象的结果。因此，作为刑事立法中洗钱犯罪的行 为方式，也应当能够概括一切洗钱犯罪行为所具有的本质属性，并且具有类型化、 抽象化的特点。从 禁毒公约、 。中国政法大学出版社抛1 年9 月第l 版。第3 为页 瞄爨的同洎飘“迥霞生犯罪的滋生蔓延。 约融戡、在扩大洗钱罪上游犯罪范圈的问题上，笔者认为在借鉴国外、国 的翻浚例及现有司法资源允许的情况下，将我国洗钱罪的上游犯罪的范围 扪联饲产重犯罪，建议将现行刑法第3 4 9 条规定的“窝藏、转移、隐瞒毒品、 氏鼬龇钱罪。 啸魍气必0 ： 默_ 爵斗舯不作为构成本罪的规定 ；i l 1 根据我国刑法基本理论，构成不作为的犯罪行为，在客观方面必须同时 鼍年恕下条件：行为人负有实施某种积极行为的特定义务这种特定义务来自 毛：法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、法律行为引起的义务、先 行行为引起的义务。行为人具有履行特定义务的实际可能性；行为人没有履 行特定义务。造成了特定的危害结果。瓣依据不作为犯罪的立法要求，构成不 作为犯是以行为人负有某种特定的作为义务为前提，不存在作为义务，就没有不 作为犯罪存在的可能性。因此，洗钱罪如果可由不作为方式构成，必须在法律上 为行为人设定特定的义务，在负有特定义务的前提下作为人有能力去履行该义 务而未去履行就构成不作为的洗钱犯罪。 2 我