常见劳动争议处理及风险防范.doc

常见劳动争议处理及风险防范一、订立劳动合同确认劳动关系1、确认劳动关系的条件(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； (3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。2、确认劳动关系的凭证劳动合同、协议，变更劳动合同的通知书等，也包括：(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； (2)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； (3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； (4)考勤记录； (5)其他劳动者的证言等。3、订立劳动合同的时间应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。4、逾期未订立劳动合同的后果用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；超过一年的，视为订立无固定期限劳动合同。5、劳动合同的分类分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。劳动者要求签订就必须订立无固定期限劳动合同的情形：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）连续订立两次固定期限劳动合同，双方续聘的。6、单位应对（1）录用已经达到法定退休年龄的人员，为雇佣关系；（2）录用原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工，虽可按劳动关系处理，但无须签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险的（但当事人另有特别约定的除外）；（3）在校学生勤工俭学、参加生产性实习见习等不属于劳动关系；（4）建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；（5）领取营业执照的经济组织（分公司、酒店、4S店、商场、物业管理处等）可以直接为用工主体，经授权的项目部、业务部也可以与劳动者签订劳动合同，但不能为独立诉讼主体。（6）用人单位及时书面通知劳动者订立书面劳动合同的，逾期的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系；（7）地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动者无权提出订立无固定期限劳动合同，也无权要求经济补偿金。（8）虽然符合订立无固定期限劳动合同的条件，但劳动者提出订立固定期限劳动合同的，可以订立固定期限劳动合同。劳动者在该用人单位连续工作满十年，一是工龄连续，二是包括非劳动者原因在同一集团或分支机构之间或新旧单位之间且原单位未支付经济补偿金的，劳动合同法实施以前的工龄可以连续计算。（9）连续订立两次固定期限劳动合同，指劳动合同法实施以后才开始计算次数。（10）劳动合同期限届满，双方未续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后不与用人单位续订劳动合同，用人单位可以终止劳动关系，不支付经济补偿金。二、变更劳动合同常见的有调地点、调岗位、调薪酬。1、总体规定劳动合同法地35条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。工作地点、岗位名称、工作内容、薪金报酬是劳动者决定是否签约的主要依据。根据劳动合同法确定的合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，变更劳动合同时应与劳动者协商一致并采用书面形式进行。2、几个具体问题（1）在同一城镇区划内调整地点不属于合同变更；跨区域搬迁的，属客观情况发生变化。（2）劳动合同中关于“用人单位可以根据生产经营管理的需要调整劳动者的工作地点、岗位名称、工作内容、薪金报酬”的约定，是双方当事人真实意思表示，是有约束力的。当然，依据该条约定作出的调整决定应当是正常的、合理的。（3）员工不信任工作，可以调岗，或对其进行培训。仍然不胜任的，可以解除，但调岗后不能再适用试用期。（4）员工不服从调岗决定拒不到岗，只要调岗决定是正当合法的，可按旷工处理。（5）“末位淘汰制”只能是岗位淘汰，不是劳动关系终止，不能直接解除劳动合同，需为其调整工作岗位活进行培训。（6）部门取消，一般可视为客观情况发生重大变化，双方可以协商变更劳动合同，如无法达成一致意见，用人单位可以解除劳动合同，但需提前一个月通知并支付经济补偿金。（7）实行岗位竞聘的，要有明确的岗位竞聘、聘任标准和待岗管理办法，对落聘人员按待岗处理，一般不能直接终止劳动关系。三、管理制度的效力管理制度是用人单位进行有效管理的重要手段，也是法律赋予用人单位的用工自主权的重要内容，但要注意：1、用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 2、在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。3、用人单位在劳动合同法施行前制定的规章制度，一般予以认可。劳动合同法施行后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者决定重大事项时，未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为人民法院裁判的依据。子公司可以执行母公司的规章制度，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。四、劳动合同的解除劳动合同的解除是常见的争议内容。1、用人单位解除劳动合同的情形（1）用人单位与劳动者协商一致的；（2）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（3）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（4）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（5）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（6）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（7）劳动者被依法追究刑事责任的；（8）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（9）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（10）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；（11）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（12）用人单位生产经营发生严重困难的；（13）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（14）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。2、注意的几个问题（1）试用期间不符合录用条件的，要有明确的录用条件、岗位说明书、任职资格等。（2）严重违反用人单位的规章制度解除的，要注意制度制定程序的合法性、违纪行为的确定性和处罚的公正合理性等。（3）严重失职、舞弊的，要有明确的失职或舞弊的事实、严重的程度、重大损害的事实及因果关系。（4）被追究刑事责任可以解除，那么行政处罚、劳动教养呢？3、解除劳动合同的程序（1）查明解除事由固定证据作出决定通知工会通知劳动者本人办理离职手续存档（2）通知劳动者本人时，需要其本人亲笔签名，由其配偶、成年家属签名并由两名以上经办人员作出说明，否则，应当以特快专递方式送出并在文件资料名称上记载该解除劳动合同决定的名称。还不行的，采用公告方式送达。（3）另外，劳动者除法律有明确规定外辞职解除劳动合同的，应当提前30天通知用人单位，未提前通知而导致用人单位损失的，应当赔偿。五、社会保险1、建立社会保险关系、缴纳和补缴社保费用属于社保经办机构的行政职权，不属于人民法院审判职权。建立社保关系、缴纳和补缴社保费用不属于人民法院受理的劳动争议纠纷范围。只有当用人单位没有为劳动者依法缴纳基本养老、基本医疗、工伤、生育和失业保险费而导致其损失，并请求用人单位予以赔偿的，人民法院可以作为侵权损害赔偿案件受理。这样，劳动者必须举证发生工伤、生育、失业和养老的事实，且由于用人单位没有缴纳社保费用导致其损失，由人民法院分析双方过错，用侵权责任理论来进行判决。2、劳动者个人经解释后仍坚持不同意购买社会保险的，必需亲笔签署“要求不购买社保的报告”，留存公司存档。六、加班与工资支付1、每周工作六天，每周未超过40小时，是合法的标准工作时间。用人单位有权根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。（目前我们整个集团的劳动合同中的工资水平约定过死，没有弹性；没有区分工资构成，特别是没有说明已经包含的加班工资的数额和计算方式）2、用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。3、对于劳动者工作时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致的；或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息、完全认定为工作时间明显不合理的，在认定时可以根据用人单位规章制度或者劳动合同的约定，对工作时间进行合理的折算。4、劳动者主张加班工资，应举证证明加班事实的存在。劳动者有证据证明用人单位持有证明加班事实存在的证据，用人单位拒不提供的，应推定加班事实成立。 用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确认，但用人单位有证据证明根据规章制度规定或劳动合同约定，考勤记录、工资发放表等已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的，应予采信。劳动者提供电子考勤记录主张加班工资，但用人单位有证据证明劳动者未加班的，对劳动者的主张不予支持。用人单位有明确的加班审批制度，劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的，不予支持。 5、有的法院这样操作：计件工资的，一般必须满足三个条件才是加班：一是完成工作定额，二是超过标准工作时间，三是用人单位安排加班。如双方约定实行计件工资制，但根据现有证据无法查明正常工作时间工作定额的，根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于最低工资标准，则可认定用人单位支付的工资中已包含了加班工资。七、经济补偿金1、应当支付经济补偿金的情形（1）用人单位违法用工，劳动者单方解除劳动合同的；（2）用人单位提出协商解除劳动合同，并与劳动者协商一致而解除劳动合同的； （3）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位提前30日通知劳动合同解除劳动合同的； （4）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位提前30日通知劳动合同解除劳动合同的； （5）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位提前30日通知劳动合同解除劳动合同的； （6）用人单位依照企业破产法规定进行重整，依法裁减人员的； （7）用人单位生产经营发生严重困难，依法裁减人员的； （8）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，用人单位依法定程序裁减人员的； （9）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位依法定程序裁减人员的。 （10）因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的； （11）因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；12、劳动合同期满，劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同，由用人单位终止固定期限劳动合同的； 2、经济补偿金的支付标准（1）一年一个月（超过半年的为1个月，不足半年的为半个月），按照劳动合同解除或终止前12个月的平均工资计算。年终奖、年底双薪、结算提成、目标效益奖等与劳动有关的收入分摊计算，但工龄工资、交通通讯补贴、误餐补贴等非劳动性收入不能计算。（2）如劳动者工资超过市平均工资的三倍，则按三倍计算，且经济补偿金最高不超过12个月。3、新旧法分段计算问题差异体现为两点：一是是否有12年的最高限制新旧法不同；二是是否应当支付经济补偿金规定不同。如：劳动合同届满终止，旧法是不予经济补偿的。未缴纳社保，劳动者解除合同，旧法也未规定给与补偿。4、劳动者变更诉讼请求劳动者在仲裁要求用人单位支付经济补偿金，在诉讼时变更为要求继续履行劳动合同，或者在仲裁时要求用人单位继续履行劳动合同，在诉讼时变更为要求用人单位支付经济补偿金，不应准许。七、押金、违约金与赔偿金1、押金问题劳动合同法第9条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”这主要是指在招用劳动者环节，企业不得滥用自己的优势地位而迫使员工接受担保事项。但是，在劳动合同履行过程中，对于员工占有单位价值较高的财物，企业为加强员工责任心，在与员工协商一致的前提下约定相应担保事项，法律并不禁止，可以认定有效。2、违约金问题根据劳动合同法第二十五条的规定，除了在培训服务期约定以及竞业限制约定中，用人单位可与劳动者约定由劳动者承担违约金外，在其他情形下，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。3、赔偿金劳动合同法规定劳动者可能向用人单位支付赔偿金的情形有：（1）劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。（2）用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 （3）如劳动者未提前30日通知用人单位而解除合同给单位造成损失应当赔偿。（4）另外劳动者在履行劳动合同过程中造成用人单位损失，用人单位在解除劳动合同时要求劳动者一次性赔偿的，应予支持，但赔偿数额由人民法院根据劳动者的过错程度、造成损失的大小等具体情况酌情进行确定。八、试用期与服务期1、根据劳动合同法第十九条的规定，试用期的上限根据劳动合同期限设定：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6