（国际法学专业论文）投资仲裁透明度问题研究.pdf

内容摘要 内容摘要 在法律视野中，透明度多指制度运作的公开性、民主性，并处于公众的监督 之下。根据目前国际和国内理论对透明度的定义以及实践中的做法，可以认为， 投资仲裁机制的透明度分为两个层面，一个是仲裁程序的公开，裁决文书的可获 得；另一个层面是非争端方的有效参与，主要是提交法庭之友陈述。鉴于目前人 们对投资仲裁最严重的质疑就是仲裁程序不公开，排除利害相关方的有效参与， 增强投资仲裁的透明度就被视为关乎国际争端解决机制前途命运的重大问题。 应对投资仲裁缺乏透明度的指责，晚近国际投资仲裁机制在增强透明度方面 采取了一些回应措施。i c s i d 和n a f t a 可以被认为是最具有广泛代表性的国际 争端解决机制，其改革代表了国际投资仲裁在全球层次上可能的发展趋势，本文 以这两个机制的最新发展为研究对象，分析评价了投资仲裁增强透明度的尝试。 论文分为四章： 第一章概述，主要介绍了晚近投资仲裁面临的正当性危机，并提出增加透明 度是解决正当性危机的重要路径；对n a f t a 、i c s i d 和b i t 投资仲裁机制近来 在透明度方面的尝试做了概述。 第二章和第三章分别结合案例介绍了仲裁程序公开与法庭之友参与仲裁的 实践，分析了n a f t a 与i c s i d 仲裁规则目前的规定，以及在实践中尚待确立的 具体标准。 第四章介绍发展中国家和发达国家对透明度改革的不同态度。投资仲裁的透 明度并不是一项原则，只是在秘密性基础上建立合理的例外，因此需要在多重利 益的冲突中寻求秘密性与透明度的平衡。最后，文章指出我国应该对i c s i d 的透 明度改革给予更多的关注，增强主动参与意识，积极利用透明度改革维护自身利 益。 关键词：投资仲裁；透明度；程序公开：法庭之友 a b s t r a c t a b s t r a c t i nt h el e g a l p e r s p e c t i v e ，t r a n s p a r e n c yu s u a l l yr e f e r s t ot h ep u b l i c i t ya n d d e m o c r a c yo fd i s p u t es e t t l e m e n ts y s t e ma n dt h eo p e r a t i o ns h o u l db eu n d e rp u b l i c s u p e r v i s i o n a c c o r d i n gt o t h e d e f i n i t i o na n dp r a c t i c ea m o n gi n t e r n a t i o n a la n d d o m e s t i ct r e n d s ，t h et r a n s p a r e n c yo fi n v e s t o r - s t a t ea r b i t r a t i o ns h o u l dc o n s i s to ft w o l a y e r s ：f i r s ti st h ep u b l i c i t yo fp r o c e s sa n da v a i l a b i l i t yo fa w a r d s ；s e c o n di st h e e f f e c t i v ep a r t i c i p a t i o no fn o n d i s p u t e dp a r t y ，w h i c hm a i n l yr e f e r st os t a t e m e n to f a m i c u sc u r i a e g i v e nt ot h em o s ts e v e r e l yl e g a lc r i s i st h a ti n v e s t o r - s t a t ea r b i t r a t i o n c o n f r o n t e dt oi st h es e c r e c yo fa r b i t r a t i o np r o c e s sa n de x c l u s i o nt ot h e p a r t i c i p a t i o no f i n t e r e s tr e l a t e dp a r t i e s ，t h ea t t e m p to fs t r e n g t h e n t r a n s p a r e n c yo fi n v e s t o r - s t a t e a r b i t r a t i o ni sd e e m e d 弱ac r u c i a li s s u et h a td e t e r m i n e st h ef a t eo fi n v e s t o r - s t a t e a r b i t r a t i o n i n r e s p o n s e t ot h e c r i t i c i s mo fl a c ko f t r a n s p a r e n c y , t h e i n t e r n a t i o n a l i n v e s t o r - s t a t ea r b i t r a t i o nm e c h a n i s ma d o p t ss o m em e a s u r e s i c s i da n dn a f t ah a v e b e e nr e g a r d e d 硒t h em o s tr e p r e s e n t a t i v ei ni n t e r n a t i o n a li n v e s t o r - s t a t ea r b i t r a t i o n m e c h a n i s m ，s ot h e i rr e f o r mt o w a r d st of u r t h e rt r a n s p a r e n c ym a yr e f l e c tt h ep r o b a b l e t r e n do fg l o b a li n v e s t o r - s t a t ea r b i t r a t i o n t h et h e s i ss t u d i e st h el a t e s td e v e l o p m e n to n t r a n s p a r e n c yo fi c s i da n dn a f t a ，a n dp r e s e n t e dap e r s o n a lo p i n i o no nt h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt r a n s p a r e n c ya n dt h es e c r e c yo fi n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n td i s p u t e s e t t l e m e n tm e c h a n i s m t h i st h e s i sc o n s i s t so ff o u rc h a p t e r si na d d i t i o nt oi n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n c h a p t e ro n em a i n l ye x p l a i n st h eb a c k g r o u n do fi n t e m a t i o n a li n v e s t o r - s t a t e a r b i t r a t i o n sr e f o r m ，n a m e l yl e g a lc r i s i so fi n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o na n dp u t sf o r w a r d t h a ti n c r e a s i n gt r a n s p a r e n c yi sa ni m p o r t a n ts o l u t i o nt o c o p ew i t hl e g a lc r i s i s t h i s c h a p t e ra l s om a k e sab r i e fi n t r o d u c t i o nt ot h ea t t e m p t so nt r a n s p a r e n c yo fn a f t aa n d i c s i d c h a p t e rt w oa n dt h r e er e s p e c t i v e l ye x p o u n d st h et w ol a y e r so ft r a n s p a r e n c y ， 投资仲裁透明度问题研究 n a m e l yt h ep u b l i c i t yo fp r o c e s sa n da m i c u sc u r i a e sp a r t i c i p a t i o n a c c o r d i n gt oc a s e a n a l y s i so fn a f t a a n di c s i d ，t h et w oc h a p t e r sr e f l e c tt h er u l e sa n dp r a c t i c eu n d e r t h et w od i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s ma n dp r e s e n tt h es p e c i f i cs t a n d a r dt h a tn e e dt o e s t a b l i s hi np r a c t i c e c h a p t e rf o u ri n t r o d u c e st h ed i f f e r e n ta t t i t u d e sb e t w e e nd e v e l o p i n gc o u n t r i e sa n d d e v e l o p e dc o u n t r i e s t h es e c o n ds e c t i o no ft h i sc h a p t e ri l l u s t r a t e st h es i g n i f i c a n c eo f i n c r e a s i n gt r a n s p a r e n c yo fi n t e r n a t i o n a li n v e s t o r - s t a t ea r b i t r a t i o n i nt h ee n d ，t h e t h e s i sp o i n t so u tt h a tt r a n s p a r e n c yi sn o tap r i n c i p l eo fi n v e s t o r - s t a t ea r b i t r a t i o nb u t r a t h e ra nr a t i o n a le x c e p t i o nb a s e do ns e c r e c yo fa r b i t r a t i o n t h e r e f o r et h er e f o r mo f i n v e s t o r - s t a t ea r b i t r a t i o ns h o u l ds e e kb a l a n c eb e t w e e ns e c r e c ya n dt r a n s p a r e n c yu n d e r t h ec o n f l i c t so fm u l t i p l ei n t e r e s t s k e yw o r d s ：i n v e s t o r - s t a t ea r b i t r a t i o n ；t r a n s p a r e n c y ； p u b l i c i t yo fp r o c e s s ； a m i c u sc u r i a e 缩略语表 缩略语表 ( a b b r e v i a t i o n s ) 英文简称英文全称及中文含义 i c s i d 公约 解决国家与他国国民之间投资争端公约 n a f t an o m ha m e r i c a nf r e et r a d e a g r e e m e n t 北美自由贸易协定 i c s i dt h ei n t e r n a t i o n a lc e n t e rf o rt h es e t t l e m e n to fi n v e s t m e n t d i s p u t e 解决投资争议国际中心 l 丌c f r e et r a d ec o m m i s s i o n 自由贸易委员会( m 帆) n g o n o n - g o v e r n m e n t a lo r g a n i z a t i o n 非政府组织 i i s di n t e r n a t i o n a li n s t i t u t eo fs u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n t 国际可持续发展机构 u n c i t r a lu n i t e dn a t i o n sc o m m i s s i o no ni n t e r n a t i o n a lt r a d el a w 联合国国际贸易法委员会 b l tb i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t i e s 双边投资条约 f t af r e et r a d e a g r e e m e n t 自由贸易协定 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实验室的 资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内填写课 题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以不作特 别声明。) 壤 、沪 日 名 釜 月 人 午 叭 年 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： ) i 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“”或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人c ：办j 壤 1 年口咖午日 前言 - 址! 叁! - 刖吾 2 0 世纪9 0 年代以来，投资仲裁案件急剧增加，被诉方不仅包括发展中国家， 还包括发达国家，外国投资者普遍提出巨额索赔请求。投资争端往往涉及东道国 实施的各种政府管理措施，如保护公共健康的措施、保护金融安全的措施、保护 环境的措施、进出口管制措施、贯彻执行条约的措施等。目前的投资仲裁中，投 资者与东道国之间权利义务已经失衡，大量案例表明，投资仲裁实践中，普遍存 在着加重东道国义务，过度保护投资者，忽视东道国公共利益的倾向。 随着国际市民社会的兴起，人们关注如何在国际决策体系中引入民主原则， 即公民应当在国际事务中有发言权、参与权。正是在上述背景下，学者们开始关 注投资仲裁在多大程度上体现了透明、参与和负责的原则，并质疑投资仲裁的正 当性。投资仲裁的正当性危机应首先表征为投资争端解决过程的各个环节所呈现 出来的信息封闭性、决策内部化、救济有限性等各种“民主赤字”问题，其中投 资仲裁的秘密性更为人们所诟病。 仲裁的秘密性源自仲裁的私人性质，充分体现了国际商事仲裁机制是以保护 私人利益为主要目标的宗旨。投资仲裁的规则脱胎于一般商事仲裁，但是在性质 上与一般商事仲裁有本质的不同。一直以来，投资仲裁也以秘密性为标签，但是 伴随着人们对投资仲裁正当性的关注，争端解决中透明度问题日益引起人们的重 视，人们针对投资仲裁的秘密性提出了越来越多的批判。在法律视野中，透明度 多指制度运作的公开性、民主性，并处于公众的监督之下。鉴于目前人们对投资 仲裁最严重的质疑就是仲裁程序不公开，排除利害相关方的有效参与，增强投资 仲裁的透明度就被视为关乎国际争端解决机制前途命运的重大问题。 应对投资仲裁缺乏透明度的指责，晚近国际投资仲裁机制在增强透明度方面 采取了一些回应措施，包括仲裁程序的公开，裁决文书的可获得以及允许非争端 方的有效参与( 主要是提交法庭之友陈述) 。事实证明，仲裁中增加透明度，允 许第三方参与有利于接受其他利害关系人的监督，让其他利害关系人不仅能够获 得仲裁中的书面文书，还能够在符合特定条件下参与仲裁程序，不但有利于外国 投资者和东道国清楚地了解投资协定中的若干关键性义务是如何解释和利用的， 投资仲裁透明度问题研究 而且有利于国际投资争端解决方面的法律的系统形成。一个秘密、封闭的系统总 是容易引起人们的怀疑和不信任，更何况投资仲裁涉及东道国国民的公共利益。 因此，投资仲裁机制应对挑战应该进行改革，透明度改革必须重视公众对案件的 知情权，尊重非政府组织所代表的市民社会的参与权。 2 第一鼙投资仲裁在透明度方面的新发展 第一童投资仲裁在透明度方面的新发展 自二十世纪九十年代后期以来，由于国际直接投资流量增大，包含投资者与 东道国之间的国际投资仲裁机制的双边投资协定或者贸易协定数量增多，国际投 资仲裁案件数量开始迅猛增长，众多国际投资仲裁案件的出现导致该仲裁出现了 许多薪特点。近年来投姿仲裁最重要的新发展体现在为应对“歪当性危机而采 取的措施，其中增加仲裁的透明度便是其中之一。 第一节投资仲裁的概念和特点 一、投资仲裁的概念 投资仲裁是指国际仲裁庭依据多边或者双边投资条约，对一缔约国政府( 东 道国) 与另一缔约国国民( 外国投资者) 直接因国际投资而雩| 起的法律争端进行 的仲裁或者调解。投资仲裁起源于上世纪六十年代。1 9 6 5 年在世界银行的倡导 下缔约囤缔结了解决国家与他国国民间投资争议公约( 以下简称i c s i d 公 约) ，并设立了材解决投资争端国际中心捧( t h ei n t e r n a t i o n a lc e n t e rf o rt h e s e t t l e m e n to f i n v e s t m e n td i s p u t e ，以下简称i c s i d ) ，此后，国际仲裁开始成为解 决投资者与东道国间投资争端的一种重要方式。许多双边投资协定( b i l a t e r a l i n v e s t m e n tt r e a t i e s ，以下简称b i t ) 、区域性或双边自南贸易协定，都有专门的 关予投资争端解决机制的规定，大都规定投资者与东道国间的投资争端除可提交 绘i c s i d 外，还可以选择依据i c s i d 的附属便利规则( 当有争端一方为非缔约国 或非缔约国国民时) 、联合国国际贸易法委员会的仲裁规则或双方同意的其他仲 裁机构或规则解决。 国际投资仲裁机制的目的与作用，是为了保证投资协定中的实体性规定能得 到有效的实施，保护投资者的利益，为资本输人国创设有利的投资环境，以便能 有效地吸引和利用外资。近年来，将投资者与东道国问投资争端提交国际仲裁解 决的案件迅速增加，这对当事国和国际社会产生了重要影响，不仅对东道国政府 权力的行使会产生限制，而且直接涉及到东道国的主权和利益。 3 投资仲裁透明度问题研究 二、投资仲裁的特点 由于投资仲裁当事入主体( 一方是国家，另一方是私人投资者) 以及投资争 端性质的特殊性，投资仲裁机制创设的理念并非出于商事性质，它具备一般商事 仲裁所不具备的特点。 ( 一) 投资者与东道国之间不是平等的商事关系 作为争端当事方，投资者与东道国之间不是平等的商事关系。在以条约为基 础的投资者与国家仲裁中，国家从签订作为投资者仲裁请求权基础的国际条约， 到实施与国际条约中所规定义务有关的措施，再到因国际条约的规定而成为仲裁 被申请人的一系列行为，显然都体现的是国家主权者身份，国家与投资者之间形 成的是管理关系。例如，m e t h a n e xv u n i t e ds t a t e so f a m e r i c a 案、m e t a l c l a dv u n i t e d m e x i c a ns t a t e s 案的争议事项都是针对国家基于环境、公众健康保护而实旌的管 理行为。在c m sv a r g e n t i n er e p u b l i c 案中，争议事项就是阿根廷政府在国内经 济危机时期为维护国家经济安全所采取的一系列措施，如颁布紧急状态法， 调整外汇政策等。因此，国家与投资者之间并不是一般的平等商事关系。 ( 二) 投资仲裁体现了私人利益与公共利益的冲突 在以条约为基础的投资者与国家仲裁中，仲裁争议事项是国家为维护经济秩 序和出于保护人类健康、环境等社会公共利益的考虑而实施的行为，代表的是典 型的国家利益和公共利益。在投资仲裁中，可以鲜明地看到投资者所代表的个人 利益对抗国家行为所代表的国家利益和社会公共利益的挑战，而这种不同利益之 间的矛盾关系正是其与只以维护个人利益为主要目标的国际商事仲裁最大的区 别。当发展中国家为了实现经济的发展政策而采取积极的经济干预措施不得不影 响到外国投资者的利益时，尽管东道国的此种行为是为了本国的公共利益，但仲 裁庭基于商事仲裁不解决主权问题只解决私人财产权问题的纪律敏感性，往往会 倾向于裁决东道国承担国家责任，从而置于东道国的经济主权和公共利益于不 顾。 回石慧以条约为基础的投资者与国家间仲裁机制的评判( 博士学位论文) r d 】上海：华东政法大学。2 0 0 7 9 6 4 第一章投资仲裁在透明度方面的新发展 第二节投资仲裁的正当性危机及其解决路径 一、投资仲裁正当性危机的含义及其表现 ( 一) 投资仲裁正当性危机的含义 正当性是西方政治、法制领域中常用的一个概念。正当性是指一种政治统治 或政治权力能够让被统治的客体认为是正当的、合乎道义的，从而自愿服从或认 可的能力与属性。正当性危机被归纳为一种制度的正当性被受到质疑，正当性 危机会严重动摇该制度的合法性基础。那么，投资仲裁的正当性危机应被理解为 人们或国家质疑投资仲裁机制的权威，仲裁裁决不能被国家和投资者认可和接 受。 投资仲裁正当性危机的产生是有时代背景的。2 0 世纪8 0 年代以来，西方社 会“公民社会 理念的兴起以及全球治理体系的建立下，一些西方学者认为，在 国际决策体系中应该引入民主原则，即公民应当在国际事务中有发言权、参与权。 正是在上述背景下，学者们开始关注投资仲裁在多大程度上体现了透明、参与 和负责的原则，开始关注并质疑投资仲裁的正当性。 ( - - ) 投资仲裁正当性危机的表现 投资仲裁的正当性危机主要表征为投资争端解决过程的各个环节所呈现出 来的信息封闭性、决策内部化、救济有限性等各种“民主赤字”问题。人们对投 资仲裁提出了以下质疑：其一，国际投资争端所涉及的争议事项关系国计民生， 所涉及的法律往往是国家规制经济的强行性法律，关系国家经济主权。鉴于投资 仲裁的性质，此类争端的解决应通过一种公开透明的机制进行，应置于公众的监 督之下，并使有关法律的解释与适用等保持相对的稳定性。投资仲裁却一直以 其秘密性为标签；其二，投资仲裁个案裁决之间无法保持必要的连续性。两个不 同仲裁庭依据条约义务几乎完全相同的两个b i t ，在案情实质上相同的情况下做 国张星久论合法性研究的依据、学术价值及其存在的问题阴法学评论，2 0 0 0 ，( 3 ) ：2 7 。s u s a n ，m a r k s t h er i d d l eo f a l lc o n s t i t u t i o n s i n t e r n a t i o n a ll a w ，d e m o c r a c ya n dt h ec r i t i q u eo f d e o l o g y m 1 ，o x f o r d ：o ) c f o r du n i v e r s i t yp r e s s ，2 0 0 3 16 i ) a n i e l i b o d a n s k y 1 1 1 el e g i t i m a c yo fi n t e r n a t i o n a lg o v c r r l a n e e ：ac o m i n g c h a l l e n g ef o r i n t e r n a t i o n a l e n v i r o n m e n t a ll a w j a m e r i c a nj o u m a lo fi n t e r n a t i o n a ll a w ，j u l y ，19 9 9 p 21 凹g u i l l e r m o a g u i l a r a l v a r e z w i l l i a mw p a r k , t h e n e wf a c e o f l n v o s t m o n t a r b i t s r a t i o n ：n a f t a c h a p t e r l l 【j 1 t h ey a l ej o u r n a lo f i n t e r n a t i o n a ll a w , v 0 1 2 8 ，2 0 0 3 ，p 3 6 5 3 7 4 5 投资仲裁透明度问题研究 出的两份仲裁裁决却几乎截然相反。人们对投资仲裁正当性的质疑，反应了处 于弱势地位的公众与频频被诉的发展中国家对于投资仲裁能否保障东道国政府、 公共利益的忧虑。 二、投资仲裁的透明度问题 ( 一) 投资仲裁透明度的含义 在法律视野中，透明度多指制度运作的公开性、民主性，并处于公众的监督 之下。在目前的投资仲裁规则以及相关规定中没有对透明度进行定义。根据国内 外学者对争端解决机制透明度的研究，可以认为，争端解决机制透明度包括两个 方面，首先是指争端解决过程中的程序公开，公开是针对争端解决过程而言的， 应当包括裁决中的文件资料以及审理听证会的公开；其次是利害相关方( 主要是 法庭之友) 的有效参与。在程序公开后，就会产生成员方和公众对事关自身利益 情势的关注，他们要主张并维护自身的利益，就要“参与 到争端解决中来，使 自己的声音能够被审理者听到。因此，“程序公开 和“非争端方的有效参与 是透明度问题中相辅相成的两个方面。 ( 二) 增强透明度是解决投资仲裁正当性危机的重要路径 根据投资争端合法性危机的表征及其根源的分析，目前人们对投资仲裁最严 重的质疑就是仲裁程序不公开，排除利害相关方的有效参与。增强投资仲裁的透 明度就被视为攸关国际争端解决机制前途命运的重大问题。诚如有些学者所指出 的那样：“当代国际投资仲裁缺乏透明度在处理当前空前增加的投资者和东 道国间的投资仲裁时，其影响和涉及面远远超过了商业的( 私人) 性质，迸一步涉 及到公共政策目标，诸如环境、健康和安全。这就要求( 国际投资仲裁) 采取更有 透明度的措施，向公共参与开放。 国外有学者甚至主张透明度原则应成为整个 国际经济法的根本原则之一。 在民主与法治曰益成为主流的情况下，对于关乎公共利益的公法性质行为的 d r o n a l ds l a u d e rv c z e c hr e p u b l i c ，f i n a la w a r d e b o l l h t t p ：w w w i n v e s t m e n t c l a i m s c o m d e c i s i o n s l a u d e r - c z e c h f i n a l a w a r d 3 s e p t 2 0 0 1 p d 2 0 0 8 - 0 8 - 0 1 o c o s b e ya a r o n m n n ，h o w a r d & p e t e r s o n ，l u k ee r i c & m o l t k e ，k o n r a dv o n i n v e s t m e n t a n ds u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n t m m a n i t o b a ：i n t e r n a t i o n a ll n s t i t u t ef o rs u s m i n a b i ed e v e l o p m e n t , 2 0 0 4 5 4 i z o e l l n e rc a i u ，- s e b a s t i a n t r a n s p a r e n c y ：a na n a l y s i so fa ne v o l v i n gf u n d a m e n t a lp r i n c i p l ei n i n t e m a t i o n a le c o n o m i c a ll a w j m c h i g a nj o u r n a lo fi n t e m a t i o n a ll a w , 2 0 0 6 ( 2 7 ) ：5 7 9 6 第一章投资仲裁在透明度方面的新发展 透明度和公共参与，正成为人们衡量公权力行为合法性的一个标准。国际投资争 端解决机制的不透明与其自身的特殊性相矛盾，因此，以适当方式增加透明度， 确保仲裁程序的公开，以及公众参与仲裁程序，使得国际投资仲裁庭在处理案件 的时候能考虑到更为广泛的利益和要求，从而做出更为公允的裁决。这对于国际 投资争端解决机制的持续发展和公共认同是非常重要的。 第三节投资仲裁机制在增加透明度方面的主要尝试 应对投资仲裁缺乏透明度的指责，晚近国际投资仲裁机制在增强透明度方面 采取了一些回应措施，主要体现在n a f t a 仲裁的实践、i c s i d 仲裁程序规则的 修改以及美国、加拿大b i t 范本为代表的新近缔结的国际投资条约中。 一、n a f t a 体制下增加投资仲裁透明度方面的发展 北美自由贸易协定( n o r t ha m e r i c a nf r e et r a d ea g r e e m e n t ，以下简称 n a f t a ) 是美国、加拿大、墨西哥三国签订的一个区域性贸易与投资条约，其中 投资规则所达到的深度和广度，到现在为止没有任何一项多边或区域条约的投资 规则能够企及。特别是其第1 1 章b 节( 第1 1 1 5 条至第1 1 3 8 条) 所确立的投资者 东道国投资争端解决机制，在国际投资的多边立法努力上具有重要的里程碑意 义。n a f t a 第1 1 章的投资者东道国仲裁程序是利用三个已经存在的仲裁机制 i c s i d 仲裁规则、i c s i d 附加便利规则和u n c i t r a l 仲裁规则。而这三个规则 的程序步骤基本上都来自于传统的商事仲裁模式。除了基本的程序步骤外，在程 序的透明度方面与传统的商事仲裁模式的做法相同，即仲裁过程是不公开的。 投资仲裁案件审理的不公开性，受到了来自各界的非议，对n a f t a 仲裁机 制缺乏透明度的批判不绝于耳。对此问题，改革的方向当然是开放和透明。 n a f t a 自由贸易委员会( f r e et r a d ec o m m i s s i o n , 以下简称f t c ) 在2 0 0 1 年和 2 0 0 3 年发布声明指出：除了相关仲裁法规则或国内法规保护的企业秘密信息等 几种特定情况外，n a f t a 中没有任何一个条文禁止当事方向公众提供其提交给 仲裁庭或仲裁庭发布的书面文件；每一个n a f t a 缔约方同意及时地让公众了解 7 投资仲裁透魄度闯题研究 其提交绘第l l 章停裁庭或该彳孛裁庭发布的所有书西文件。g n a f t a 没有任何条 款限制仲裁庭接受第三方的书面文件的囊由裁量权，同时还列举了潜在受益方在 提交书面文件时应符合的条件和遵守的规则。依据上述解释和声明，仲裁庭有权 允许缔约国之外的第三方参与仲裁程序，提交法庭之友陈述书，而且为此类第三 方提供了相应的条件，使之有机会及时接触并了解整个案中的书面文件。目前， n a f t a 成员因已经通过专门的官方网站公布与其有关的投资仲裁案件的所有书 面文件，n a f t a 仲裁庭也明确声称其有权决定是否接受第三方提交的法庭之友 陈述书。圆 二、i c i s d 在增加投资仲裁透明度方面的主要尝试 i c s i d 所登记和受理的案件数量及案件的标的额，均在过去十余年间出现了 史无前例的剧增。但是，随着晚近圈际投资争端解决机制和国际投资协定出现多 元化的趋势，以及国际投资仲裁这个新鲜事物兴起的同时在实践中出现一系列的 问题，i c s i d 机制面临挑战和机遇。 i c s i d 当前的改革主要是由i c s i d 秘书处发起和主导的。2 0 0 4 年秘书处就 i c s i d 彳巾裁程序框架的完善闻题提交了一份讨论稿，其中包括增强透骧度的问 题。2 0 0 5 年5 月，i c s i d 秘书处还在其工作文件中就i c s l d 的规则修改征询意 见。对i c s i d 仲裁程序规则和附设仲裁程序规则的修改于2 0 0 6 年4 月5 曰开始 生效，修改着重增强i c s i d 仲裁程序的透明性和允许第三方参与。第一，对第 三方加入程序的修订。新修订的仲裁程序规则规定“除非任一当事者反对，仲裁 庭在与秘书长协商后 可以允许第三方参加听证会。另外增加了在第三方加入程 序情况下的信息保护规定。相对来说，新修订规则所要求的条件更宽松并且更具 有可操作性。 第二，对非争端方提交书蕊意见的修订。新规则专门新增了一款 规定：“经与双方当事者协商，仲裁庭可以允许不是争端当事者的人或实体 ( e n t i t y ) 就争端范围内的某项闯题向仲裁庭提交书面意见。第三，对公布 j a f t af r e et r a d ec o m m i s s i o n n o t e so f i n t e r p r e t a t i o no f c e r t a i nc h a p t e r1lp r o v i s i o n s e b o l l h t t p ：w w w i n t e m a t i o n a l g c c a t r a d e a g r e e m e n t s - a c c o r d s - c o m m c r c i a u x d i s p - d i f f n a f t a i n t c r p r a s p x ? l a n g f c n 2 0 0 8 司略艺l 。 罾n a f r af r e et r a d ec o m m i s s i o n , s t a t e m e n to f t h ef r c et r a d ec o m m i s s i o no nn o n - d i s p u t i n gp a r t y p a r t i c i p a t i o n e b o l 】h t t r i ：w w w i n t e r n a t i o n a l g c c a n a f t a - a l e n a n o n - d i s p u t i n g - c n p d 2 0 0 8 0 8 - 0 1 鸯中心l 孛裁霞序规受| l 第3 2 条。 同上第3 7 条。 3 第一章投资仲裁在透明度方面的新发展 仲裁裁决的修订。新修订的规定是：“未经双方当事者同意，中心不得公布裁 决书。但中心应即时将仲裁庭的法律理由刊登在其发行刊物上。 i c s i d 在公布裁决书的法律摘要部分不再是享有自由裁量权而是负有义务并且是立即 公布，以便公众及时获悉裁决信息。附加机构仲裁规则也在于2 0 0 6 年4 月l o 日 生效的最新修订中采取了与i c s i d 同样的改革措施，即在第三方加入程序、非争 端方提交书面意见以及公布仲裁裁决方面朝着增加透明度的方向迈进。圆 三、b i t 在增加投资仲裁透明度方面的发展 自2 0 0 1 年开始，美国政府作为被告人的案件急剧攀升。现在美国政府作为 被告人案件数量已经超越了加拿大，接近墨西哥。因此，美国等发达国家利用上 世纪九十年代以来经济全球化和自由化的潮流，积极地缔结各种国际投资协定， 并且不断地反思和“创新”投资仲裁机制，使其更加适合自身的要求。 以美国为例，考虑到由于n a f t a 仲裁程序缺少透明度而受到诸多的指责， 美国2 0 0 4 年b i t 范本在第2 9 条单独列出了对仲裁程序透明度的规范。其中明确 规定了如下的内容：第一，仲裁的通知、诉状、备忘录、案情摘要、仲裁庭的听 证会记录和副本、决议和判决都应当公开，另外还包括了为保护机密的商业信息 所作的适当的限制；第二，听证会应对公众公开。仲裁庭经与争议双方磋商应当 决定对公开听证会作适当的合理安排。任一当事方意欲在听证会上使用被指定的 受保护的信息，应当通知仲裁庭，仲裁庭将采取适当的安排避免该信息被披露； 第三，被告不应披露受保护的信息。最后还规定了提交给仲裁庭的受保护信息的 保护程序。如提交时的声明、一般信息内容和受保护信息分开提供和仲裁庭对于 受保护信息的确认等等。 可以说，2 0 0 4 年范本对于透明度问题的规范是处理 n a f t a 所带来的问题中最为成功的一个，它不但在内容上非常全面且更具有可 操作性，同时还兼顾了缔约成员方、投资者、公众和非政府组织各自的利益。美 国与智利、新加坡、中美洲多明尼加共和国、摩洛哥等签订的自由贸易协定都 。中心仲裁程序规则第4 8 条 。p u l e so fp r o c e d u 他f o ra r b i t s r a t i o np r o c e e d i n g s e b o l h t t p ：l l w w w w o r l d b a n k o r g i c s i d l b a s i e d o e l p a r t f h t m 2 0 0 6 - 1 2 - 2 0 ；a r b i t s r a t i o n ( a d d i t i o n a lf a c i l i t y ) r u l e s e b o l 】 h t t p ：w w w w o r l d b a n k o r g i c s i d f a c i l i t y p a r t d - c h a p 0 7 h u n 2 0 0 8 - 1 2 2 0 t t p ：w w , v s t a t e g o v d o c u m e n t s o r g a n i z a t i o n 2 9 0 3 0 d o e 2 0 0 8 - 1 2 - 2 0 9 投资仲裁透明度问题研究 规定了相同的内容。 加拿大2 0 0 4 年b i t 范本规定了如下透明化措施：不管是否提交书面意见， 非争端一方缔约国都有权利参与仲裁程序 ；除涉及秘密信息的部分之外，审理 需要公开举行 ；除非当事双方另有不同约定，否则除秘密信息外，所有提交给 仲裁庭的书面文件和仲裁庭所发布的书面文件都应该及时向公众公布；仲裁庭 有权决定是否接受非缔约国第三方提交的法庭之友陈述书的自由裁量权：第三方 提交法庭之友陈述书以及仲裁庭考虑是否予以接受时需要符合该协定所规定的 条件和程序 。可以看出，发达国家不仅在理论上为增加透明度造势，而且在各 自的投资协定实践中对增强投资仲裁的透明度也身体力行。 。美国2 0 0 4 年b i t 范本第2 8 条和2 0 0 5 年美国乌拉圭b 1 1 r 第2 9 条。 。加拿大2 0 0 4 年b i t 范奉第3 5 条第2 教 同上，第3 8 条第l 款。 回同上。第3 8 条第3 款。 同上。第3 9 条。 l o 第二章投资仲裁的程序公开问题 第二章投资仲裁的程序公开问题 在现代法律体系中，公正价值的首要体现就是程序的透明性。这源于英国一 句古老的法律格言：“正义不仅应当得到实现，而且应以人们能够看得见的方式 加以实现”( j u s t i c em u s tn o to n l yb ed o n e ，b u tm u s tb es e e nt ob ed o n e ) 。美国学者 伯尔曼断言：“没有公开则无所谓正义。 程序公开是正义不可或缺的内在品质 之一，因为“一切肮脏的事情都是在暗箱作业中完成的，追求正义的法律程序必