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商标平行进口研究从利益平衡的角度 中文摘要 商标平行进口研究 中文摘要 我国加入世界贸易组织后，商标平行进口成为面临的热点问题。商标平行进口直 接关系到商标平行进口各方利益冲突的协调和平衡，同时受多种因素的影响和制约， 亟待探索和寻求科学有效的方法对各方利益进行规范和调整。本文从利益平衡角度出 发，着重分析商标平行进口之利益相关方的冲突表现及其背后原因，通过比较和分析 不同理论原则试图找出有效平衡各种错综复杂的利益关系的崭新思路和方法，为我国 解决商标平行进口问题提供建设性的建议。全文分为引言、正文和结论三个部分，正 文分为四章。 第一章：商标平行进口概论。介绍了平行进口的产生背景、概念和特征，对商标 平行进口的内涵和利弊进行总体介绍和分析。 第二章：利益平衡理论与商标平行进口。从法理上挖掘利益平衡与知识产权制度 的内在联系，阐明利益平衡是知识产权的重要理论基础，介绍商标平行进口的主要理 论原则，对商标平行进口中各方的利益冲突从不同视角予以初步分析，以期探索我国 处理商标平行进口问题的方法。 第三章：各国( 地区) 对商标平行进1 ：3 的法律规范。介绍美国、欧盟和日本有关 商标平行进口理论的发展脉络，总结背后成因和发展思路。 第四章：我国的商标平行进口问题。提出我国对待商标平行进口问题应持的态 度，同时对我国处理商标平行进口问题提出建议。 关键词；商标平行进口知识产权国际贸易利益平衡 作者：刘伟 指导老师：黄涧秋 t h es t u d yo f t r a d e m a r kp a r a l l e li m p o r t a t i o n ：f r o mt h ei n t e r e s tb a l a n c ea s p e c t a b s t r a c t t h e s t u d y o ft r a d e m a r kp a r a l l e li m p o r t a t i o n ：f r o mt h e i n t e r e s tb a l a n c ea s p e c t s a b s t r a c t a f t e rc h i n a se n t r yi n t ow t o ，t r a d e m a r kp a r a l l e lb e c a m eah o ts p o tb e f o r eu s t h e t r a d e m a r kp a r a l l e li m p o r t a t i o ni sd i r e c t l yi nr e l a t i o nt ot h ec o o r d i n a t i o na n db a l a n c eo ft h e c o n f l i c t sa m o n gc o n c e r n i n gp a r t i e s ，m e a n w h i l e ，i n f l u e n c e da n di n t e r r u p t e db yk i n d so f f a c t o r s ，w h i c hi sb a d l yf o rr e g u l a t i n gb ys e e k i n g & e x p l o r i n gs c i e n t i f i ca n de f f e c t i v e m e t h o d s t h i sa r t i c l ei ss t a r i n gf r o mt h ei n t e r e s tb a l a n c ea s p e c ta n d s t r e s s i n go nd e t e c t i n g t h ec o n f l i c t sa n db a c k g r o u n dr e a s o n so fa l lc o n c e r n i n gi n t e r e s tp a r t i e sd u r i n gt h et r a d e m a r k p a r a l l e li m p o r t a t i o n , a n dt r y i n gt of i n dan e ww a ya n ds c e n a r i oo fb a l a n c i n ga l l c o m p l i c a t e di n t e r e s t se f f e c t i v e l yt h r o u g hc o m p a r i n ga n da n a l y z i n gd i f f e r e n tt h e o r i e si n o r d e rt op r o v i d ec o n s t r u c t i v ep r o p o s a l sf o ro u rc o u n t r yi nr e s o l v i n gt r a d e m a r kp a r a l l e l i m p o r t a t i o ni s s u e s t h i sa r t i c l ei n c l u d e sf o u rc h a p t e r s c h a p t e ri ：t h es u m m a r yo ft r a d e m a r kp a r a l l e li m p o r t a t i o n i nt h i sc h a p t e r , i p r e s e n t e dt h eb a c k g r o u n d ，c o n c e p t i o na n dc h a r a c t e r i s t i co fp a r a l l e li m p o r t a t i o na n d c o n d u c t e dag e n e r a lp r e s e n t a t i o na n da n a l y s i sf o rc o n c e p t i o na n db e n e f i t - r i s ko ft r a d e m a r k p a r a l l e li m p o r t a t i o n c h a p t e ri i ：i n t e r e s tb a l a n c et h e o r ya n dt r a d e m a r kp a r a l l e li m p o r t a t i o n i nt h i sc h a p t e r ， id u go nt h ei n t e r n a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e ni n t e r e s tb a l a n c ea n di p rs y s t e mf r o mt h el a w t h e o r y ，s t a t e di n t e r e s tb a l a n c ei st h ei m p o r t a n tt h e o r yf o u n d a t i o no fi p r , a n dp r e s e n t e dt h e m a i np i n c i p l e so ft r a d e m a r kp a r a l l e li m p o r t a t i o n ，m a d ea p r e l i m i n a r ya n a l y s i so nt h e i n t e r e s tc o n f l i c t sf r o md i f f e r e n ta n g l e si no r d e rt op i n p o i n tt h es c e n a r i o so fd e a l i n gw i t l l t r a d e m a r ki m p o r t a t i o np a r a l l e li s s u e sf o ro u rc o u n t r y c h a p t e ri i l ：l a w sa n ds t i p u l a t i o n sf o rd i f f e r e n tc o u n t r i e s ( d i s t r i c t s ) i nt h i sc h a p t e r ，i p r e s e n t e dt h ed e v e l o p m e n tc l u e so fu s a ，e u r o p e a nu n i o na n dj a p a no nt r a d e m a r kp a r a l l e l i i t h es t u d yo f t r a d e m a r kp a r a l l e li m p o r t a t i o n ：f r o mt h ei n t e r e s tb a l a n c ea s p e c t a b s t m c t i m p o r t a t i o nt h e o r ya n ds u m m a r i z e dt h eb a c k g r o u n dr e a s o n sa n dr a i s e dt h o u g h t so no u r d e v e l o p m e n ti nt h i sr e g a r d c h a p t e ri v ：t h ei s s u e so ft r a d e m a r kp a r a l l e li m p o r t a t i o ni nc h i n a i nt h i sc h a p t e r , i s u g g e s t e do u ra t t i t u d ea n dl e g i s l a t i v ep r o p o s a l sf o rt r a d e m a r kp a r a l l e li m p o r t a t i o nf o ro u r c o u n t r y k e yw o r d s ：t r a d e m a r kp a r a l l e li m p o r t a t i o ni p ri n t e r n a t i o n a lt r a d i n gi n t e r e s tb a l a n c e w r i t t e n b y ：l i u w e i s u p e r v i s e db y ：h u a n gj i a n q i u i i i 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果除文中已经注明引用的内容外，本论文 不含其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获_ 季寻苏 州大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材料对本文的研究作 出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本 声明的法律责任。 、 一 研究生签名：- 二蚪日期：2 丝阜垒监，日 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论 文合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论 文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论 文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致除在保密期内的 保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的 全部或部分内容气论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研蠡生签名：童二l 孥日 导师签名：牲日 商标平行进口研究从利益平衡的角度 前言 - 上- - l _ - 刖舌 利益，无疑是法学的核心范畴之一。马克思在1 8 4 2 年关于新闻出版自由和公 布等级会议辩论情况的辩论中指出：“人们为之奋斗的一切，都同他们的利益有关 。 1 商标平行进口是经济发展的产物，是各方利益追逐的结果，在人类社会跨入全球经 济一体化的过程中应当受到理性的对待和规制，其存在有正当性的一面。在马克思社 会结构理论看来，正当性体现了生产关系适应生产力、上层建筑适应经济基础的社会 规律性要求。2 我们应当结合全球贸易自由化的历史和演变的大背景对商标平行进口 所扮演的角色予以合理和真实的评价。 商标平行进口是知识产权功能的扩张与贸易自由的冲突。知识产权作为一种私 权，很显然，是以限制甚至剥夺社会公众对于知识产品的使用自由为代价的，已逐渐 被演绎为发达国家进行贸易保护的强有力的手段。通俗地讲，发达国家的思维是“又 要马儿跑，又要马儿不吃草 。面对日益竞争的全球经济，一方面，发达国家需要最 大程度降低其产品成本，在发展中国家和经济落后地区从事产品生产；另一方面，发 达国家有非常不愿意看到贴有自己品牌的产品返销至本国与本国的同品牌产品展开 竞争，于是，知识产权的大棒到了尽情挥舞的时候了。无论从商标平行进口的产生、 演变、争执和妥协的任一角度观察，我们都不难看出其浓重的利益导向性色彩和挥之 不去的利益之痛。 既然追逐利益从某种意义上讲是人的本性，我们要做的不是抑制这种本性的发 挥，而是如何控制其发挥，尽一切可能从社会规范角度予以适当和科学的安排，达到 利益双赢甚至多赢得效果，提高效率，凸显公平! 毫无疑问，从法律角度进行规制无 疑是最佳的选择，因为“法律影响着( 促进或阻碍) 利益的实现程度和发展方向 。 3 通过法律的合理安排，“把一定社会利益关系内化为一定主体间的权利义务关系， 为解决利益关系的冲突提供一个权威的依据4 。 本文以利益冲突为线索，从利益平衡角度挖掘和分析商标平行进口问题隐含的经 1 马克思恩格斯全集第1 卷，人民出版社1 9 9 5 年6 月第2 版，第1 8 7 页 2 吕世伦、文正邦： 法哲学论 ，中国人民大学出版社1 9 9 9 年第l 版，第2 9 5 页。 3 孙国华：论法与利益之关系) 。载中国法学1 9 9 4 年第4 期。 4 胡昭阳：知识产权的正当性分析，人民出版社2 0 0 7 年第l 版，第1 5 页。 商标平行进口研究从利益平衡的角度 前言 济动因和法律选择，力求揭示利益平衡是解决商标平行进1 ：3 问题的有效理论基础、方 法和价值观，从而强调我国应在适应贸易自由化的趋势下适时做出恰当选择，以确保 我们能在商标平行进口中真正受益。 2 商标平行进口研究从利益平衡的角度第一章商标平行进口概论 第一章商标平行进口概论 、平行进口产生的背景 自亚当斯密和大卫李嘉图提出比较优势论以来，贸易自由化理论蔚然成风， 全球经济在贸易自由化的风潮中高效率运转，生产力水平和世界贸易总量得到了显著 提高。伴随着经济全球化的步伐和许可贸易快速发展，1 9 世纪工业发达国家开始出 现平行进口问题。1 9 世纪末2 0 世纪初开始，平行进口案件已在美国发生。 自1 9 世纪中叶平行进口出现在工业发达国家之时起，便一直困扰着发达国家及 所有的跨国公司。平行进口问题的发展大致经历了三个主要阶段：( 1 ) 普遍性阶段， 认为某一产品间使用的商品在某一国家是合法的，则该产品出现在任何地方都是合法 的，因而平行进口被许可；( 2 ) 地域性阶段，以1 9 2 3 年美国“波竹申诉案”为起点， 平行进口被禁止；( 3 ) 地域性与权利穷竭的冲突阶段，从2 0 世纪7 0 年代以来，很 多国家改变态度允许平行进口，而一些国家仍反对平行进口，分歧较大。5 随着人类社会进入知识经济时代，技术贸易已经成为国际贸易中最重要的部分， 其中采用最为广泛的是许可贸易。许可贸易是指技术输出方( 许可方) 允许技术引进 方( 被许可方) 在一定的范围内使用其技术生产销售产品，同时收取使用费。6 许可 贸易能够绕过进口国和来源国的贸易壁垒。采用许可贸易方式转让技术能够提高技术 的使用率，也有利于引进方以较低的费用获得其所需的技术。规模大和规模小的公司， 都可以使用许可贸易。许可方可以通过许可的方式利用那些自己没有的资源，达到通 过无形资产控制有形资产的目的。由于许可贸易能够迅速提高社会生产力、节约研发 时间和费用以及技术外溢等优点，发展中国家在一定程度上是欢迎许可贸易的。被许 可方的大量存在使得同一知识产权人的产品可以在世界范围内生产，即便是被许可人 完全按照协议投放产品，也难免第三人将自己所在国的产品转销至其他被许可人所在 国，因此，产生平行进口问题的几率非常高。许可贸易的特殊构造产生的利益双赢模 式吸引了更多国家的积极参与，更多国家积极参与的同时也不得不面对与之同时存在 5 陈昌柏：国际知识产权贸易 ，东南大学出版社1 9 9 4 年版，第3 3 1 页。 6 苏敬勤：世界知识产权保护与国际技术贸易 ，大连理工大学出版社1 9 9 8 年版。第4 页。 3 商标平行进口研究从利益平衡的角度 第一章商标平行进口概论 的平行进口问题。 全球贸易自由化的快速发展带来了总量巨大的平行进口，涉及到多种商品和多个 世界主要国家和经济区，如汽车、计算机、手表、药品、书籍、胶卷、酒、照相机、 电池、化妆品等平行进口的商品充斥着美国、欧盟、日本、新西兰等国家和地区。 二、平行进口的概念和特征 平行进口，又称灰色市场，指在国际贸易中，进口商未经进口国知识产权的权利 人同意将其在另一国获得的附有知识产权的合法商品( “真品”) 转移到进口国的行 为。7 从平行进口的定义不难看出其具有以下特征： ( 一) 进口商为知识产权的权利人之外的他人 平行进口行为的主体是没有获得知识产权的权利人许可的第三方。无庸置疑，知 识产权的权利人可以进口知识产权产品8 j 不存在平行进口问题。知识产权的权利人 的被许可人在没有获得知识产权的权利人授权许可的情形下，如果进口知识产权产 品，可以成为“平行进口”行为的主体。 ( 二) 进口商实施进口行为没有获得知识产权的权利人授权 进口商的进口行为未得到进口国知识产权的权利人或其许可人的同意，但却是依 法办理了海关清关手续的“正常”进口贸易。 ( 三) 知识产权产品为“真品 知识产权产品必须是知识产权的权利人或其许可人制造和销售的合法产品，都是 “真品 ，不是任何侵权产品或假冒知识产权产品。 ( 四) 进口国为目的地 平行进口的目的地只能是知识产权的权利人获得权利的授权国，即：进口国。 ( 五) 平行进口源于国际贸易行为 正如一位学者提出：“平行进口并非单纯的知识产权问题，而是国际贸易问题。 9 平行进口源于国际贸易中进口商利用低价被平行进口产品与进口国市场上的同一 7 5 1 4 1 课题组：知识产权法学词典，北京大学出版社，第7 5 页 。“指那些包含有智力成果的商品：在个别情况下知识产品被视为知识产权客体的总称，而与作为有形财产权 的客体的物质产品相对应”参见5 1 4 1 课题组： 知识产权法学词典，北京大学出版社，第1 3 0 页。 9 张今： ，载于政法论坛1 9 9 9 年第3 期。 4 商标平行进口研究一从利益平衡的角度第一章商标平行进口概论 知识产权产品展开竞争，赚取差价。 由此可见，平行进口根本原因在于利益的驱动，“其实质是经济人在跨国贸易中 对利润的最大化追求，其自身是一种正常的经济行为。1 0 由于知识产权的地域性特征，世界各国对知识产权的保护各自独立。面对以“正 常 国际贸易形式出现的知识产品输出，知识产权的权利人通过在各国享有对知识产 权产品不同程度的控制权来间接抗衡平行进口，在进口国引发了知识产权的权利人或 其许可人、进口商、消费者和社会相互交织的冲突和矛盾。从全球宏观环境看，平行 进口问题是贸易保护主义与非关税壁垒、国际自由贸易与知识产权法律保护之间的冲 突和矛盾。 三、商标平行进口 ( 一) 商标平行进口的含义和产生背景 商标平行进口，是指在国际贸易中，进口商未经进口国商标权人( 包括商标所有 权人和商标使用权人) 同意，从境外进口经合法授权生产的带有相同商标的同类商品 的行为。 商标产品的平行进口是作为知识产权之一的商标权在国际贸易领域内与自由贸 易发生冲突而产生的。推动平行进口的动力是各国商人追求相同品牌的商品在不同国 家市场价格的差额利润，而揭开价格差异的“面纱 ，其深层的经济根源是各国经济 发展的不平衡。1 1 随着世界经济一体化的发展，关税税率在逐步降低，从关税与 贸易总协定的签订到世界贸易组织的成立，使得低价产品在贸易自由化框架下的平 行进口更为便利，便于处在较高价位国家的进口商( 如发达国家) 从低价位国( 如发 展中国家) 购得商标商品在本国进行销售。 事实上，平行进口问题大多数发生在商标领域，因为商标权没有专利权那么严格 的地域性。 目前，除了哥伦比亚和墨西哥外，包括我国在内的世界主要国家都规定了专利权 刘宁：知识产权若干理论热点问题探讨，中国检察出版社，第6 2 页。 谭红、吴韶艳：从立法的角度看我国对商标平行进口规制的完善，载于新乡师范高等专科学校学报2 0 0 4 年5 月，第2 4 页 5 商标平行进口研究从利益平衡的角度 第一章商标平行进u 概论 人享有“进1 2 1 权 。1 2 进口权是以生产经营为目的，将附有知识产权的产品从一国境 外转移到境内的权利。在承认知识产权国际穷竭原则的国家，进口权受到极大限制。 我国现行法律明确规定了专利权人和布图设计权人的进口权。此外，t r i p s 第6 条也 强制性要求各国授予专利权人“进口权 。 专利是一种需要较高发明创作成本的知识产品，而其传播基本无需任何边际成 本，所以需要更强的垄断权以保护专利权的权利人能收回其成本。w i p o 前总干事鲍 格胥在这种差别的原因时指出，给予专利“进口权 将为从国外引进技术创造了良好 的氛围，同时能保护本国境内实施发明专利工作的投资；1 3 而且，与商标相比，各 国专利法对于专利保护的条件、范围、专利权人的权利等规定相差甚大，所以专利地 域性是必须的。 国际保护产权协会( 即衄p i ) 将专利权归入“创作性成果权利 ，商标权归入 “识别性标记权利 。1 4 究其原因，这种分类在于商标功能的特殊性：命名功能、区 别功能、表明特定质量的功能、竞争功能、宣传功能，决定了商标权人获得利润的无 形力量和特殊方式。商标权人通过其在进口国的商标控制其产品流通，抬高产品价格。 与此同时，进口商以低于进口国商标权人或其授权经销商的价格销售同一商标产品， 挑战进口国商标权人的既得利益。 商标平行进口涉及进口国商标权人、消费者以及进口商的利益。在国际层面，发 达国家出于维护自身利益，保护自身知识产权，往往反对商标的平行进口，“发达 。 国家现在想要做的，不过是在自己爬上楼之后，就撤掉了发展中国家能够向上攀登的 梯子”；”而发展中国家由于经济相对落后，国内商标权人很少受到商标平行进口的 侵害，大多支持平行进口。可以看出，商标的平行进口问题，在微观层面是个体利益 与公众利益之间的矛盾，在国际层面是国家利益的纷争，实质上是商标平行进口各有 关方利益的争夺和较量。 ( 二) 商标平行进口的利弊分析 哲学基本理论认为，矛盾是相互对立的双方所构成的统一体，矛盾存在于一切客 1 2 5 1 4 1 课题组：知识产权法学词典 ，北京大学出版社，第6 l 页。 1 3 w i p o 总干事鲍格胥；专利法讲座汇编，中国专利局处1 9 8 0 年编，第l l 页 1 4 郑成思： ( 第3 卷) ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版， 法理学，高等教育出版社、北京大学出版社1 9 9 9 年版，第9 3 页 关于知识产权私权属性的再认识，载于社会科学2 0 0 5 年第1 0 期，第6 3 6 4 页 1 1 商标平行进口研究从利益平衡的角度 第二章利益平衡理论与商标平行进口 ( 二) 知识产权法上的利益平衡 对利益的追求与保护的需要，使知识产权制度应运而生。知识产权是指自然人、 法人或非法人单位对其智利成果和经营活动中的标志、信誉依法所享有的权利。2 3 同 时，任何权利都是有一定边界的，知识产权也不例外。n 凹s 协议在其第一部分 “一般规定与具体原则 中规定：“知识产权的保护和执法应有助于促进技术的革新 和技术转让与传播，使技术知识的创造者和使用者互相受益并有助于社会和经济福利 的增长及权利义务的平衡。 2 4 世界知识产权组织版权条约( w c t ) 和世界知 识产权组织表演和唱片条约( w p p t ) 序言部分则将“保持作者的权利( 表演者、 唱片制作者的权利) 与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平 衡作为公约的重要目的。 平衡理念是知识产权法的内在要求和追求，“无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，而 无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺”。2 5 知识产权制度所追求的利益平衡主要表 现在以下方面：2 6 第一，创造者自身权利与义务的平衡；第二，知识产权创造者的 权利和知识产权传播者、使用者权利的平衡；第三，私益与公益的平衡。利益平衡， 主张的是对知识产权的限制，达到既保护知识产权的权利人合法权益的私权利，又维 护社会公共利益、推动社会经济文化发展的公权性质，实现私益与公益的平衡和双赢。 历史上不乏对此有先见之明的智士，如前美国网络设计师蒂姆伯纳斯李，他发明 了万维网，并在网上向全世界公开其使用软件，为了社会的发展与人类的幸福、欢愉， 放弃了他所拥有的发明权。2 7 “知识产权的法律制度建设的理想和目标，就在于使得 社会福利最大化的同时，使得知识产权人的利益得到必要的保障并且获得鼓励或激 励，以至于有更大的热情和积极性从事知识和技术的创造，为社会知识宝库多做贡 献。”2 8 在知识产权法的利益平衡总体框架中，知识产权人利益与公共利益的平衡， 构成了利益平衡的核心内容。知识产权法通过平衡知识产权人和社会公众的利益关 李冬梅等：知识产权法学 。吉林人民出版社2 0 0 0 年版，第l 页 “参见刘颖、吕国民编：国际私法资料选编，中信出版社2 0 0 4 年版，第2 l l 页。 2 5 【德1 鲁道夫冯耶林：为权利而斗争，中国法制出版社2 0 0 4 年1 1 版，第1 页 拍陶鑫良主编：( i - 海知识产权论坛第三辑，上海大学出版社，第2 5 6 页。 2 7 乔生： 信息网络传播权研究 ，法律出版社2 0 0 4 年版，第l 页 2 。郭庆存：知识产权的属性、范围及有关问题的哲学思考) ，载北大知识产权评论第卷，法律出版社 2 0 0 2 年版。 1 2 商标平行进口研究从利益平衡的角度 第二章利益平衡理论与商标平行进口 系，最大限度地促进公平正义和增进社会的整体福利。 ( 三) 商标法上的利益平衡 商标的原始功能是表明商品或服务的来源。随着社会经济的快速发展，“它已成 为行会会员控制其合作者质量的重要手段 2 9 ，商标逐渐具备广告宣传、承载商誉和 增强竞争等衍生功能，赋予社会公共利益和商标权人利益平衡方面更新的内容。商标 权人承载了更多的商誉和机会，消费者具备更明晰的市场购买选择，反过来进一步增 强商标权人做强、做大品牌的信心，形成良性互动和有效平衡，共同推动经济更快更 好发展。 商标权的固有属性要求商标权人合理使用法律赋予的权力，达到使用权和禁止权 之间的“攻守平衡 。一方面，商标权人通过国家公权力制止侵犯商标权的行为，维 护自身合法权益；另一方面，他合理使用手中的商标权，维护健康合理的贸易秩序。 “要通过这种限制达到商标权人权利其他权利人之间权益的一种平衡以及商标权人 的私权利于社会公众利益之间的平衡。3 0 在法的创制过程中，认识各种社会利益是法的创制活动的起点。对各种利益做出 取舍和协调，是法的创制的关键。”我国商标法在1 9 8 2 年制定后，经过1 9 9 3 年和2 0 0 1 年两次修改，最新的商标法第一条开宗明义：“为了加强商标管理，保 护商标专用权，促使生产者、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消 费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。 这是将 生产经营者的利益与消费者利益平衡等同的作法，而不是将二者的利益对立起来，简 洁而严谨的法条叙述下渗透着利益平衡的立法思想。 商标法的基本利益主线是商标权人的垄断利益与社会公共利益之间的一种利益 分配、法律选择和整合。商标权作为一种私权利，对其保护不可避免地要涉及商标权 利人、消费者和其他市场竞争者的各种利益，而商标权利人的利益与公共利益是整个 商标法律制度中的主要矛盾，这两者之间的平衡是商标法赖以实现其宗旨的保障。在 商标法的制度设计和价值理念追求上要体现出一种有层次的平衡性，在动态的利益平 2 9 【美】阿瑟r 米勒、迈克尔h 戴维斯著： 知识产权法概要，孙建红、张灏译，中国社会科学出版社，1 9 9 8 年版，第1 0 2 页 3 0 王艳丽： 论商标权的限制，载于科技与法律2 0 0 2 年第1 期。 3 1 孙国华、朱景文著： 法理学，北京大学出版社1 9 9 5 年版，第6 7 页。 1 3 商标平行进口研究从利益平衡的角度第二章利益平衡理论与商标平行进口 衡中，更好的实现商标法规制的最大效益。 保护消费者利益是商标法的重要公益目的，然而，商标法保护的公共利益与著作 权法、专利法不同。商标法的公共利益体现为确保消费者利益和促进有效竞争，从而 增进公共利益。商标法所追求的目标是保护商标权人的商标专用权并通过区别产品或 者服务来源保护消费者，确保合理分配社会资源，维护自由市场的完整性以平衡各方 利益。 二、商标平行进口中的利益冲突和平衡 商标平行进口问题涉及到多方面的利益冲突，宏观上涉及到跨国自由贸易与进口 国商标权保护、贸易自由化与发展中国家的经济发展之间的利益冲突；在微观上，商 标平行进口对所涉及的商标权人、进口商、消费者等主体利益利弊的影响。如果商标 平行进口行为是发生于商标权的被许可人所在国，则还涉及商标被许可人尤其是独家 经销商的利益。他们之间的利益相互交织、相互冲突。我们不妨以特定的视角从宏观 和微观角度对其作简单观察和分析。 ( 二) 从商标权视角看宏观利益冲突 t r p s 协议开宗明义阐明“承认知识产权为私权( r e c o g n i z i n gt h a ti n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t sa r ep d v a t er i g h t s ) 。私权，即私法上的权利，是以平等主体的财产和人 身利益为内容的权利。私权的行使遵循意思自治原则，权利人可以依据自己的自由意 思和独立意志对其进行支配，包括公权利在内的其他力量不得非法干涉。3 2 知识产 权权利人的私人权益由于国家权力的深度介入得到了“特殊保护 ，商标权当然也不 例外。 商标权，是注册商标所有人对注册商标所享有的权利。商标权具有财产所有权的 一般属性，即独占性和排他性。独占性表现为商标所有人须在核定的商品上使用注册 商标( 自行使用、许可使用) ，对注册商标的独占使用构成了商标专用权；排他性表 现为商标所有人有权禁止他人以营利为目的在与其相同或近似的产品或服务上使用 其注册商标，排他性构成了商标的禁止权。商标专用权与商标禁止权是彼此联系两个 方面。专用权涉及商标权人对注册商标的支配权，即如何使用注册商标的问题；禁止 3 25 1 4 1 课题组： 知识产权法学词典，北京大学出版社，第1 0 0 页。 1 4 商标平行进口研究从利益平衡的角度第二章利益平衡理论与商标平行进口 权涉及商标权人排除他人妨害的权利，即在什么情况下得禁止他人非法使用其注册商 标的问题。一般而言，商标权的使用、收益、处分完全取决于商标权人本人，商标权 人对其产品拥有法定的垄断权。同时，知识产权是法律在本无权利的地方创设出来的 权利，它与生俱来有着地域性的特征。那知识产权的地域性是知识产权区别于一般 有形财产权的重要特征之一，作为知识产权之一的商标权同样如此。t r i p s 协议第 1 6 条规定，注册商标的所有人有排他的权利以阻止一切第三者在未经其同意的情况 下，在交易中在相同或类似货物或服务上使用与其注册商标相同或相似的标志。 一般而言，一个主体对某种有形财产所享有的物权不会因为该财产地点的转移而 改变，而他在一国享有的知识产权移转到另一国却并不会当然受到保护。3 4 商标权 产品的跨国买卖与普通商品相同，均以让渡所有权形式完成交易；而与一般商品所不 同的是，商标原本是一个区别商品来源的显著标识，它天然地具有排他性，商标权人 是通过在转移其产品时利用商标的功能和价值实现其财产利益的，商标权人拥有禁止 他人在相同或类似产品或服务上使用其商标的权利，而当商标发展成为一种商品的时 候，商标的排他性又衍生出了垄断性，即商标权人是市场上其商标产品的唯一卖者。 各国对商标权的保护一般是彼此独立和不受它国影响的( 欧盟商标等除外) ，商标权 人有义务对其商标产品承担责任，同时，凭借进口国法律赋予的对其产品的独占使用 权，依法有权禁止第三人产销其产品，商标平行进口问题在跨国自由贸易与商标权保 护之间不可避免的碰撞过程中油然而生了。 同其他民事权利一样，商标权也存在被滥用的可能。超越商标权本身固有价值目 标的权利保护可能诱发不同经济发展水平国家之间的贸易冲突，影响全球贸易自由化 的进程。贸易自由化是指一国对外国商品和服务的进口所采取的限制逐步减少，为进 口商品和服务提供贸易优惠待遇的过程或结果。无论是以往的关贸总协定，还是现在 的世贸组织，都是以贸易自由化为宗旨。贸易自由化的理论基础来源于亚当斯密和 大卫李嘉图的比较优势论。贸易自由化不仅是支撑国际贸易理论的基点，也是当今 经济的一大发展趋势。”然而，历史上经济发展的不平衡，使得贸易利益不可能在 3 3 郑成思：知识产权论，法律出版社1 9 9 8 年版，第8 0 - 8 4 页 3 4 刘宁：知识产权若干理论热点问题探讨 ，中国检察出版社2 0 0 7 年版，第6 6 页。 3 5 刘冬梅等： 国际贸易中关于隐形贸易保护主义的认识分析，载于青岛科技大学学报2 0 0 4 年第1 2 期， 第6 0 - 6 2 页。 1 5 商标平行进口研究从利益平衡的角度 第二章利益平衡理论与商标平行进口 世界各国之间均衡分配。出于经济利益考虑，已占得先机的发达国家力促对包括商标 权在内的知识产权给予高标准、严要求的保护。一方面，在发达国家的推动下，与 贸易有关的知识产权协定( t i 珊s ) 、保护工业产权巴黎公约、商标注册公约、 商标国际注册马德里协定等国际公约构成对商标权人最大限度到的保护；另一方 面，发达国家将此与其对外贸易挂钩，以先入为主的方式，为了维护其国内市场的垄 断价格和夺取国外市场，打着贸易自由化的旗帜，实行严厉的保护贸易政策，行知识 产权保护之名，谋自身利益扩张之实，阻碍了发展中国家的对外贸易和经济发展。如 美国国会曾通过有关议案，规定与外国签署贸易协定时必须要有知识产权保护条款， 否则不予批准，首开国际贸易与知识产权挂钩之先河，3 6 逐渐扭曲和远离了商标权 制度本身所要极力表达的利益平衡的价值取向。不难看出，贸易自由化与贸易保护主 义至今仍交错存在，在竞争逐步加剧的国际贸易自由化背景下，商标平行进口所显现 的冲突只不过是各方利益争夺的一个缩影。 ( - - ) 从进口商视角看微观利益影响 从进口商的角度看，平行进口的根源是平行进口商受到利益的驱动。在自由贸易 下，或一般地说在市场上，商品总是从价格低的地区流向价格高的地区。进口商追求 进出口国家之间高额的价格差，通常是出口国的价格显著低于进口国的价格，利用国 际汇率波动等有利时机，凭借其有利的经营条件及敏锐的市场判断从外国进口商品到 本国进行销售，从而赚取其间的差价，获得经济利益。 平行进口商品是经过产地国的权利人同意的合法产品、合法制造并使用合法商标 的，并非假货、冒牌货。而且，相对于进口国的商品，平行进口的商品本身可能就存 在一种绝对的价格优势。因此，假设不考虑知识产权保护，从货物贸易角度看，平行 进口商的行为是完全合法的。但是，进口商没有支付任何商标使用许可费用，不必承 担为商品做广告或开展促销活动等方面的销售成本，只要从国外市场直接购得低价商 品输入国内市场，即可获得丰厚l 挣利润。所以，商标平行进e l 中进口商的行为可能触 及如下问题： ( 1 ) 搭便车行为。搭便车行为( f r e er i d i n g ) ，又被称为不正当利用他人成果行 3 6 张海林：论经济全球化进程中知识产权保护的新特征，载于 经济社会体制比较2 0 0 1 年第6 期，第8 0 页。 1 6 商标平行进口研究从利益平衡的角度 第二章利益平衡理论与商标平行进口 为( t a k i n gu n d u ea d v a n t a g eo f a n o t h e r sa c h i e v e m e n t ) 。是指市场主体为了谋取商业利 益，未经他人许可，未付出任何代价，故意直接利用他人的商业成果的行为。搭便车 行为是未被定型化的不正当竞争行为的总称。搭便车行为的核心主要是无偿掠取他人 通过经营或投资积累起来的商誉。3 7 事实上，平行进白商之所以要从国外进口商品， 正是由于该商品在进口国有良好市场和消费潜力，而这种市场和消费潜力的培育是进 口国商标权人或独占许可使用人的先期投入和劳动( 如：大量广告宣传费用、销售网 络的建立、技术培训和售后服务) ，更为关键的是利用了消费者对该商品和品牌的信 心、信赖，这对进口国的商标权人显然是不公平的。 平行进口商的搭便车行为，是指平行进口商在进口国无偿利用了商标权人或者独 占被许可人为该商标在国内信誉的确立和维护进行了包括广告投入在内的大量努力， 提供的优良的服务和稳定的价格，为该商标在国内创造了不同于其在国外的独立商 誉。商标权与专利权、版权的一个重要区别i 即商标权的所有人可能不是唯一的，同 商标在不同国家可能为不同主体所有。即使是同一商标所有权人，由于所作努力的 程度不同，他在各国的商标所拥有的信誉都不尽相同，各国商标均具有独立商誉。 独立商誉，是指进口国的商标所有人( 由外国权利人转让得到的) 或独家代理商 或独占许可人，通过自己的努力，在国内市场上建立起的与原商标所有人不同的商标 信誉。独立商誉原则在美国最早用于1 9 2 3 年“b o 删o i svk a t z e l ”案。3 8 该案中，原 告b o 画o i s 是美国一家独立公司，它以高昂的价格买下了一家法国制造商在美国的化 妆品企业及其在美国的注册商标，此后b o u 巧o i s 继续从法国转让方处购买化妆品，但 在美国出售时使用自己的包装。通过b o 删o i s 的努力，事实上公众已经认为b o u 巧o i s 是j a v a 在美国的制造商。竞争者k a t z e l 趁汇率波动之机，从法国制造商处购买了j a v a 化妆品，带着原有的商标进口到美国。b o u 巧o i s 以商标侵权起诉。联邦最高法院认为， 竞争性灰色市场产品的输入侵犯b o 删o i s 的商标权。因为美国公众知道在美国j a v a 牌子的粉饼来源于原告b o 删o i s ，而不是法国公司。因此，任何第三人即使进口和销 售的是真货，也可能导致混淆的发生，被告在美国因商标的使用而误导了商品的来源， 构成商标侵权。 3 75 1 4 1 课题组： 知识产权法学词典，北京大学出版社，第2 l 页 3 8 林达：运用美国知识产权阻止平行进口，载外国法丛译2 0 0 0 年第3 期。 1 7 商标平行进口研究从利益平衡的角度 第二章利益平衡理论与商标平行进口 在1 9 8 4 年“o svb h p ”一案中，该原则的合理性得到充分体现。3 9 原告o s 公 司是日本m a m i y a 照相机在美国的独家批发商，它为m a m i y a 商标声誉的创立付出了 大量的人力和物力。为保证声誉，这种相机并不是在任何器材商店都能买到的，因为 原告必须保证该商品的服务和维修。被告b h p 未经原告许可，以大大低于其他商店 的价格出售同类商品。同时在销售中大量利用原告的广告，使得许多人对产品的来源 发生混淆，误认为被告是原告的被许可人。由于被告的服务不周等因素，顾客对 m a m i y a 产品的声誉产生了怀疑，自1 9 8 0 年后的四年间，原告的顾客减少了4 0 。 法院判决认为，m a m i y a 产品在美国的声誉是由原告的一系列行为创立的，无论是法 律上还是事实上，美国的m a m i y a 商标均不同于日本的商标，如放任被告的行为继续 可能威胁原告的生存，故发布禁令禁止被告的行为。 改变日本对商标平行进口态度的p a r k a 案，是另一个角度阐明了独立商誉原则。 4 0 该案中s c h u l y r o 公司是p a r k a 在日本的独家经销商，并将p a r k a 商标在日本注册登 记。第三人从香港进口p a r k a 笔在日本销售。s c h u l y r o 向法院申请禁止令。日本法院 最终判第三人胜诉。法院在此案中主要考虑以下因素：1 、p a r k a 笔商标作为国际知 名商标指明了产品原产地的厂商而不是国内的经销商；2 、平行进口的p a r k a 笔与 s c h u l y r o 提供的质量是一样的；3 、s c h u l y r o 的信誉是基于p a r k a 笔在世界市场上的 信誉而不是自己创造的；4 、平行进口促进了商品的价格和服务上的公平与自由的竞 争；5 、平行进口商在进口中未采取不公平的做法；6 、平行进口商未从s c h u l y r o 对 p a r k a 笔的广告宣传中获得好处。 对于此类情形，可以通过反不正当竞争法加以规制。例如：我国台湾地区公平交 易委员会首先原则上认定平行进口与假冒的构成要件不符，进而指出，如果未明白标 识其进口的商品以使消费者误认其商品来源，或者如果进口商从国外输入已由原厂商 授权代理进口或授权制造商生产的商品，而因国内代理商已花费大量行销成本或费用 致使商品为消费者所共知，故倘若贸易商对商品的内容、来源、进1 ：3 厂商名称及地址 事项以积极行为使消费者误认为