（国际法学专业论文）海上保险中代位求偿制度研究.pdf

摘要 目前国内关于海上保险代位求偿权的法律规定主要见之于海商法、保险 法和海事诉讼特别程序法，但对如何理解这些法律的相关规定，司法实践 和理论研究中争议颇多。尤其海上保险代位求偿权的定性问题，是该法律制度的 基石所在! 我国海商法在制订过程中曾经较多地借鉴了英美法，其第十二章 ( 海上保险合同) 即吸收了英国1 9 0 6 年海上保险法的一些成熟做法。当海 商法的规定在理论上或实践中存在疑义时，我国的学者也倾向于用英美法的相 关法律和习惯做法来进行解释。但我国毕竟属于大陆法系的国家，生搬硬套英美 法的结果，往往和我国的现有规定格格不入。因此，笔者在本文中尝试用大陆法 系一般民法理论与基本原则对海上保险代位求偿权制度进行解释，使其在我国法 律体系下运作起来更为合理。对此，笔者立足于我国是大陆法系国家，而不是由 于我国海商法的制订曾大量参照了英美法系的法律规定而仅仅以英美法系的 作法为参照范本的写作模式，在广泛考察了大陆法系国家关于代位权、债权转移、 债权转让等相关民法理论的基础上，比较了海商法和保险法关于代位求 偿权法律性质的规定，阐明两者规定的一致性 但是，保险法是商法的一个分支，其一些特殊规则有时也不能用民法的一般 理论和基本原则来解释。笔者认为，保险代位求偿权制度的法理基础是损失补偿 原则，任何违背这一原则的结论都是不科学的。例如，第三人以保险人的赔付不 当为由抗辩保险人的代位求偿权时，如果仅仅从相关法律条文的字面意思来理 解，第三人往往可以抗辩成功；如果保险人仅用民法的一般理论来证明其在不当 赔付的情形下仍有权向第三人追偿，又通常难以自圆其说。笔者认为只有从损失 补偿原则出发，才能合理地解释这个问题。在处理保险人的代位求偿权和被保险 人的损害赔偿请求权之间产生的矛盾时，也只有从这一原则出发，才能真正符合 代位求偿权制度的内在要求，平衡被保险人和保险人之间的利益。而且，为贯彻 保险代位求偿权的精神，笔者认为从损失补偿原则出发，应该对“第三人”的概 念进行扩张，而不应拘泥于第三人必须为撮终责任承担者。对于无责任的第三人 的赠与或自愿给付，只要这样的给付是为了弥补保险标的的损失，而且也不是完 全排他性地赋予被保险人，保险人便有权对其主张行使代位求偿权。 此外，笔者还在文中介绍了一些国家实践中的一种习惯做法贷款收据， 及对第三人的损害赔偿金的性质的探讨，希望我国保险公司在做好客户服务工 作，尽快赔付被保险人的损失的同时，又保护自己的代位求偿权不受影响。 同时，本文认为代位求偿权的法理基础保险损失补偿原则是代位求偿权 的理论基础，在理解和解释该制度时，应始终贯彻这一原则! 因此，本文在对实 践和理论中经常出现的代位求偿权的实体和程序性争议进行全面和深入的探讨 和论述过程中，坚持以此为前提，力争在使该制度在具备实际可操作性的同时符 合保险的一般原理。 海事诉讼特别程序法的通过初步建立了代位求偿权制度的程序性机制， 同时也解决了不少之前存在的某些关于实体性规定的分歧。但不可否认的是，海 诉法有其立法上的缺陷，对此，笔者在对相关法条进行学理解释的同时，也指 出了其中的不足之处，希望能抛砖引玉，对代位求偿权的正确行使及将来修改海 诉法尽点绵薄之力。 关键词：海上保险，代位求偿权，民法，海商法 a b s t r a c t t h e r ei sm u c h d i s a g r e e m e n t i np r a c t i s ea n da c e d e m i ca b o u th o wt o i n t e r p r e tt h es t i p u l a t i o n so fs u b r o g a t i o ni nm a r i n ei n s u r a n c e ；t h es t i p u l a t i o no f m a r i t i m ec o d e ，i n s u r a n c ec o d e ，s p e c i a lp r o c e d u r el a wi nt h em a r i t i m el i t i g a t i o n a n dt h eo t h e rr e l a t e dl a w so ft h ep r ca r en o t p e r f e r t e s p e c i a l l yo u r s t a t e b e l o n g st oc o n t i n e n t a ll a w , b u t a st h e i m p o r t a n t f b r mo ft h es u b r o g a t i o no f m a r i n ei n s u r a n c e ，t h ed r a f to fm a r i t i m ec o d eh a sm u c hr e f e r e n c et ot h e c o m m o nl a w i ti sa ne m b a r r a s s m e n tt h a th o wt oi n t e r p r e tt h e m s ot h ew r i t e rs t u d i e ss t i p u l a t i o n so fs u b r o g a t i o ni nm a r i n ei n s u r a n c eb y c o m p a r i s o na l l s i d e d o nt h eb a s e o fs t u d y i n gt h e p r i n c i p l eo fc i v i ll a w , t h i s p a p e ri n t e r p r e t st h ec h i n e s el a w , l o o k s o v e rt h eu n r e a s o a b l e s t i p u l a t i o n sa n d m a k e s s u g g e s t i o no nt h ea m e n d m e n t t os t r u c t u r et h es u b r o g a t i o ns t i p u l a t i o n s w i t hv a l i dc i v i ll a wb a s e m e n t i nt h i sp a p e r , t h ew r i t e rd i v i d e dt h e r i g h to fs u b r o g a t i o ni n t ot w oa s p e c t s ， t h a ti s ，t h er i g h tt or e q u e s tt h et h i r dp a r t yt oc o m p e n s a t ef o rt h el o s sa n d lo r d a m a g e o ft h es u b j e c tm a t 【e ri n s u r e d ，a n dt h er i g h tt ot a k eo v e rt h ei n t e r e s to f t h ea s s ur e di nw h a t e v e r m a y r e m a i no ft h es u b j e c tm a k e rs op a i df o r t h e f o r m e rh a si t sp e c u l i a r i t y , t h a ti s ，t h e r ee x i s te x o n e r a t i o nf r o mt h e l i a b i l t yi nt h e n a v i g a t i o no rm a n a g e m e n t o ft h e s h i pa n dl i m i t a t i o no fl i a b i l i t yf o rm a r i t i m e c l a i m s i to r i g i n a t e df r o mt h es u b r o g a t i o ns y s t e ma n dc a nb ec l a s s i f i e dt ot h e s t a t u t o r yr i g h to fs u b r o g a t i o ni nc i v i ll a w , b u t i ti sq u i t ed i f f e r e n tf r o mt h a ti n n a t u r e b e i n go n eo ft h es t a t u t o r ys u b r o g a t i o n s ，i ti sq u i t es i m i l a rt ot h et h e o r y o fn o n - g e n u i n e l l y j o i n ta n d s e v e r a ll i a b i l i t i e s ( u n e c h t eg e s a m t s c h u l d e n ) t h e l a f t e r1 e t h er i g h tt ot a k eo v e rt h er e m a i n so ft h es u b j e c tm a f f e ri n s u r e d p o s s e s s e sau n i q u ef b r m 一一t og i v et h en o t i c eo fa b a n d o n m e n t t ot h e u n d e r w r i t e rw h e r et h e r ee x i s t sac o n s t r u c t i v et a t a ll o s s a st ot h e a s p e c t t h a tt h e r i g h to fs u b r o g a t i o n t or e q u e s tt h el i a b l et h i r d p a 时t oc o m p e n s a t e t h el o s sa n d o r d a m a g e o ft h e s u b j e c tm a r e ri n s u r e d ，t h e w r i t e ra d v o c a t e s u n d e r s t a n d i n g t h en a m e p r o b l e m f r o mt h ep u r p o s eo f s u b r o g a t i o ns y s t e m ，a n dh o l dt h ev i e w t h a ti t sp u r p o s ei st oc a r r yo u t t h e p r i n c i p l eo fi n d e m n ! f y i n ga n d t oa c h i e v et h e g o a lo fl e g a lj u s t i c eb yb i n d i n gt h e a s s u r e da n dt h et h i r dp a r t y ，t h e r e f o r e t h eu n d e r w r i t e rm a ye x e r c i s et h er i g h t o fs u b r o g a t i o ni nh i so w nn a m eo ri nt h en a m eo ft h ea s s u r e d t h ew r i t e ra l s o t h i n k st h a tt h et h i r dp a r t yc a no n l yc o n t e n dt h a th ei sn o tl i a b l ef o rt h e a s s u r e d sl o s so rd a m a g ea n dc a n n o tc o n t e n dt h a tt h ei n s u r a n c ec o n t r a c t b e t w e e nt h ea s s u r e da n dt h eu n d e r w r i t e ri si n v a l i d b o t ht h el n s u r a n c el a w a n dt h e s p e c i a lp r o c e d u r a ll a w o fm a r i t i m el i t i g a t i o nr e g u l a t et h a tt h ei n s u r e r s h o u l de x e r c i s et h er i g h to f s u b r o g a t i o nt ot h e e x t e n tt h a th eh a s p a i d t h e w r i t e rd e e m st h a tt h e s e r e g u l a t i o n sm a ys a f e g u a r d t h ea s s u r e db e t l e rt h a n t h a tr e g u l a t e di nt h em a r i t i m ec o d e a n ds h o u l db ea p p r e c i a t e db e c a u s e t h e y a c c o r dw i t ht h ec u r r e n tt r e n d b u ta t t e n t i o ns h o u l da l s ob ep a i dt ot h e u n d e r w r i t e r si n t e r e s ti nas p e c i f i cc a s e f o rt h a tp u r p o s et h ew r i t e rs t u d i e sa n d a n a l y z e st h e b e n e f i tr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h eu n d e r w r i t e ra n dt h ea s s u r e d f r o ms e v e r a la s p e c t s f u r t h e r m o r e t h i sp a p e ra l s os e p a r e t e l y s t u d i e st h e d u t i e so ft h ea s s u r e d ，t h et i m e b a ra n dt h el i m i t a t i o nt ot h e r i g h to fs u b r o g a t i o n t h er i g h to fs u b r o g a t i o nt ot h es u b j e c tm a t t e ri n s u r e dh a sa l s ob e e n d i s c u s s e d j u s t1 i k et h er i g h to fs u b r o g a t i o nt or e q u e s tt h e1 i a b l et h i r d p a r t yt oc o m p e n s a t et h el o s sa n d o rd a m a g eo ft h es u b j e c tm a t t e ri n s u r e d ， i t sp u r p o s ei sa l s ot oc a r r yo u tt h ei n d e m n i f y i n gp r i n c i p l e ，b u ti th a s d if f e r e n tf o r m su n d e ra c t u a t o t a 】o s so rc o n s t r u c t jv et o t a l 】o s s y i n gy i j i a ( m a r i t i m el a w ) d i r e c t e db y ：p r o y us h i c h e n g k e y w o r d s ：m a r i n e i n s u r a n c e ，s u b o g a t i o n ，c i v i ll a w ，m a r i t i m el a w 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经发表或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了谢意。 j 一 、 j 作者签名：，4 z 幺：j k 日期： ， ，k 论文使用授权声明 本人同意上海海运学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅：学校可以上网公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论 文在解密后遵守此规定。 作者签名：，垄当：丝导师签名：日期：丝：! 坚1 3 1 1 代位求偿权的定义 第一章概论 海上保险合同，是指保险人按照约定，对被保险人遭受保险事故造成保险标 的的损失和产生的责任负责赔偿，而由被保险人支付保险费的合同1 。 海上保险合同是一种赔偿合同( c o n t r a c to fi n d e m n i t y ) ，一切赔偿合同皆 默示着代位原则2 。在我国海上保险法律和实务中，保险人根据保险代位原则雨 享有的代位权包含两方面的内容：物上代位和债权代位。后者又称“代位求偿权” ( r i g h t o fs u b r o g a t i o n ) ，是指保险入在支付保险赔偿后，取代被保险人的地 位，行使被保险人对第三人请求损害赔偿的一种法律制度。中华人民共和国保 险法( 以下简称保险法) 第4 4 条第l 款规定：“因第三者对保险标的的损害 而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额的范围 内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”中华人民共和国海商法( 以 下简称海商法) 第2 5 2 条第1 款规定：“保险标的发生保险责任范围内的损失 是由第三人造成的，被保险人向第三人请求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日 起，相应转移给保险人。”与我国法律将上述两种代位权分别加以规定的做法不 同，英国1 9 0 6 年海上保险法第7 9 条将两者合并规定，皆称为“s u b r o g a t i o n ”， 故在参考普通法案例时，须结合上下文来明确其所指的具体含义。 1 2 代位求偿权和物上代位权 物上代位权指保险标的所有权之代位，与代位求偿权同属于广义的保险代位 权的范畴。一般而言，保险标的在遭受保险事故后，即使是实际全损，也往往会 留下些许有价值的残余物。如果保险人赔付被保险人全部损失后，仍允许被保险 人拥有这些有价值的残余物，则被保险人就获得了相当于残余物价值的额外利 益，这是不符合保险损失补偿原则的。因此，法律之所以规定物上代位权，其根 、嵌碴海商法第2 1 6 条 1 p 2 鸸m , 海上保硷台目法详论薨一j 鬏大连海事大学出版社，嚣1 6 0 羲 本目的与规定代位求偿权一样，都是为了遵循保险损失补偿原则。 海商法第2 5 6 条规定了海上保险人的物上代位权：“除本法第2 5 5 条的 规定外，保险标的发生全损，保险人支付全部保险金额的，取得对保险标的的全 部权利：但是，在不足额保险的情况下，保险人按照保险金额与保险价值的比例 取得对保险标的的部分权利。”保险法第4 3 条也有类似的规定：“保险事故发 生后，保险人己支付了全部保险金额，并且保险金额等于保险价值的，受损保险 标的的全部权利归于保险人：保险金额低于保险价值的，保险人按照保险金额与 保险价值的比例取得受损保险标的的部分权利。”从以上法律规定可以看出，物 上代位权仅适用于保险标的发生全损的场合，这是物上代位权和代位求偿权的重 大区别之一，即物上代位权不适用于保险标的发生的部分损失。当然，“全损” 应包括实际全损和推定全损。而且值得注意的是，根据英国1 9 0 6 年海上保险 法第7 9 条第l 款的规定，物上代位权还可以适用于可分的保险标的发生“部 分全损”的情况，笔者认为这是十分可取的，而且在我国海上货物运输保险实务 中，也承认物上代位权可适用于“部分全损”。如某货物保单项下同一船上装载 的小麦，只有其中一个舱因舱底板破损，压载水进入导致该舱全部小麦湿损，其 他各舱的小麦完好抵达保险单所载明的目的地，对遭湿损的小麦按“部分全损” 处理后，保险人取得这部分小麦的全部权利。 在保险标的推定全损的情况下，被保险人应当向保险人委付保险标的才有权 要求保险人按照全部损失赔偿3 。保险人接受委付的，被保险人对委付财产的全 部权利和义务转移给保险人4 。那么，该如何理解“全部权利”呢? 有学者认为， 保险人接受了委付后，他就接受了全部债权，没有限制，即使保险人对负有责任 的第三方的请求权及对应收运费的债权等超过了其支付的保险赔偿金额，也同样 归保险人所有5 。此观点的实质是，混淆了物上代位权和代位求偿权的区别，将 代位求偿权制度归入了物上代位权制度之中。按照此观点，当保险标的的保险金 额低于其实际价值的时候，被保险人将陷入左右为难的境地。例如，一船足额投 保，保险金额为5 0 0 0 英镑，与他船发生碰撞后推定全损。发生事故时由于船价 飙升，其实际价值变为1 0 0 0 0 英镑。在他船负全责的情况下，如果被保险人以推 1 我国海商法￥常- e 4 9 条 6 我啻海商法2 5 0 条 s 李豪华涉钋保硷法第l 敝，1 9 9 1 年5 丹法律出i ；睫挂第7 5 页 2 定全损先向保险人索赔，则他在得到保险人赔付的5 0 0 0 英镑保险金后，对责任 船船东的赔偿请求权就转移给了保险人，不能再索赔剩余的5 0 0 0 英镑了。因此， 被保险人遭受损失后，可以采取的最合理的措施只能是先向责任船的船东索赔 了，这势必有违他购买保险的本意。如果把海商法第2 5 6 条中的“全部权利” 也作如此解释，这种尴尬的局面也会同样发生于保险标的发生实际全损的情形。 因此，笔者认为，将“全部权利”理解为包括被保险人对责任第三人的赔偿请求 权，并不合理，而应该理解为保险标的残余物的所有权。这样，保险人赔付全损 后，将获得根据物上代位原则规定的保险标的残余物的所有权及在赔付范围内对 第三人的代位求偿权。这样，物上代位权和代位求偿权相互配合，既可以贯彻保 险损失补偿原则，又能充分保护被保险人的实际损失得到完全赔偿的权利。 由于英国1 9 0 6 年海上保险法将保险人的物上代位权和代位求偿权合并 在一起规定，不可避免地造成了在英国法下，保险人赔付被保险人全损后，代位 求偿权混入物上代位权的情形。由此造成的混乱局面，在英国古老的判例n o r t h o fe n g l a n di r o ns t e a m s h i pi n s u r a n c ea s s o c i a t i o nv a r m s t o n g 一案8 的判词 中可见斑，英国学者对此也颇多微词。 保险人行使代位求偿权不能使其从第三人处获得超过其保险赔付的赔偿，是 保险法关于代位求偿权制度的基本原则之一。而在物上代位权制度下，则完全不 同，保险人根据物上代位权得到保险标的残余物的所有权后，有可能获利，这一 原则是在a t t o n e yg e n e r a lv g l e n1 i n ec o l 案中首先确立起来的。可能会 有人指出这不合理，但从另一的角度看，保险人通过物上代位权取得保险标的残 余物的所有权的同时，也承担了残余物所产生的义务。有时，保险人为履行此义 务付出的代价会远远大于其得到的利益，例如打捞沉于港区的船舶残骸。因此， 为保护保险人的权益，海商法第2 5 5 条规定：“发生保险事故后，保险人有权 放弃对保险标的的权利，全额支付合同约定的保险赔偿，以解除对保险标的的义 务。”有学者将保险人的此项权利命名为保险人的提前解约权8 ，可以保障保险人 按全损赔付后发生的费用不负赔偿责任9 。这是我国海上保险法中的一条独特规 定，英美法无此类似规定。 b 具体案情晃本文第3 页 7 ( 1 9 3 0 ) 3 6 c o m c a s i ：( 1 9 3 0 ) 3 7 l i l r e p 5 5 汪鹂南海上傈硷合碗法详论第l 敝第1 7 1 夏 繇裤等论委付的法律特征大连海运学报1 9 8 8 年第4 期第1 2 页 1 3 代位求偿权的法律渊源 据考证，最早关于保险人代位求偿权的表述是1 7 4 8 年英国法官h a r d w i c k e 在r a n d a lv c a c k r a n 一案中作出的”。但在保险中确立代位求偿权制度的判例 是英国1 7 8 2 年的m a s o nv s a i n s b a r y 一案。在此案中，被保险人的房屋由于 1 7 8 0 年的暴乱而遭到破坏。事后，他自保险人处得到了赔偿。但依据英国1 7 1 4 年的取缔暴乱法令，h u n d r e n 行政区有责任赔偿被保险人的这一损失。法院判决： 保险人有权代位行使被保险人对h u n d r e n 行政区的赔偿请求权。 在我国，中华人民共和国经济合同法的规定第一次体现了保险代位求偿 制度，其表述为“被保险方将追偿权转让给保险方”。其后，海商法和保 险法相继颁布生效，都明确规定了保险人在赔付被保险人后，得以对第三人行 使代位求偿权，由此确立了保险代位求偿权这一法律制度。但遗憾的是，这两部 法律只是对保险人的代位求偿权作了实体方面的规定，使得在以后几年中，对于 保险人如何行使代位求偿权等程序性问题，我国在海事审判和理论探讨上产生了 不少争论。值得庆幸的是，1 9 9 9 年通过的海事诉讼特别程序法总结了海上 保险人在行使代位求偿权时所遇到的一些问题，第一次作了程序性方面的规定， 从而使海上保险人的代位求偿权形成了一项从实体和程序上来说都比较成熟和 完善的法律制度。 在英国，关于代位求偿权究竟源于普通法还是衡平法，法官和学者长期争论 不休。m a c g i l l i v r a y p a r k i n g t o n 坚持认为就海上保险的，代位原则首先产生 于普通法。代位原则是保险合同中被保险人应采取一切可能措施以减少损失，并 将这些措施的收益归还给保险人这一合同默示条款的必然结果。m a c g i l l i v r a y 还认为代位原则在其适用的一切领域，性质上都属于普通法的一项原则，而衡平 法只是在其适用过程中起到了一种支持性的推动作用，从而充分说明了“衡平法 跟从普通法”这一原则。d i p l o k 法官在1 9 6 2 年的y o r k s h i r ec o 。，l t dv n i s b e t s h i p p i n gc o ，l t d 一案中表明了相同的观点。d i p l o k 法官认为，在保险法律关 系中，代位权源于保险合同，在没有合同的情况下，则源于普通法所赋予的对不 当得利( u n j u s te n r i c h m e n t ) 的法律救济。在b o s c a w e nv b a j w a 一案中亦可 o d o n a l d0 m a y , m a r i n ei n s u r a n c e , 1 9 9 3 , p 4 6 4 4 找到相同的见解。而m e a g h t e r ，g u n o m o wa n dl e h a n e 则表明了不同的观点。他 们在衡平法的原则与救济一书中坚持认为代位求偿完全是衡平法的产物，而 非依赖于合同法原则。书中列举了一系列普通法的权威案例驳斥d i p l o k 的观点， 并得出结论：如果没有衡平法强制被保险人以其名义起诉，依据普通法而取得的 代位权根本无法行使。持这一观点的人还从法院拒绝承认这一原则的广泛适用性 及志愿支付者不能取得代位权这一限制找到支持，因为这一限制恰恰符合了“衡 平法不帮助志愿者”这一法谚“。由于英国法不承认不当得利的原则，使得英国 法律界倾向于后一种观点，上议院在1 9 9 3 年的n a p i e rv h u n t e r 一案中更将前 一种观点送入了英国法律史“。 1 4 海上保险代位求偿权的理论基础 1 4 1 保险法基础 海上保险合同是财产保险合同的一种，而财产保险合同是补偿性合同，遵循 损失补偿原则。损失补偿原则是指，投保人与保险人订立保险合同，将特定的危 险转由保险人承担，当保险事故发生时，保险人给予被保险人的经济赔偿刚好填 补被保险人遭受保险事故的经济损失。“填补损失”在保险关系中通称为“补偿”。 该原则包括两层含义：1 、保险合同订立后，一旦发生保险责任范围内的损失， 被保险人有权按照保险合同的约定，获得全面、充分的赔偿。2 、保险人对被保 险人的赔偿恰好使保险标的恢复到保险事故发生之前的状况。即保险补偿以被保 险人的实际损失为限，被保险人不能以保险为牟利的手段，从而引发道德危险。 有学者认为：填补损失是财产保险合同的本质内容，但其核心在于“禁止得 利”，而并非仅仅在于填补损失”。在保险实务中，保险标的的损失常常是由于第 三者的过失或疏忽造成的。在这种情况下，被保险人就有权根据民法中有关侵权 的法律规定或其与第三者之间的合同约定，要求第三者对损失进行赔偿，这项权 ”转b | 电d c a r g o l j t s u l e l - 1sc h o l c eb e t w e e ns u b r o g a t i o n , e q u i t a b l e a s s i g n m e n ta n d l e g a a s s i g n m e n t i n p r o c e e d i n g si n h o n g k o n g , ，c a t r y o m a n s l m p s o n , n o y d 二s m a r i t i m e a n d c o m m e r c i a l l a w o u a r t e r l y ) 1 9 9 6 , p 1 3 2 ”e a l c o l ma jc l a r k e ,l a w0 f n s u t a n c ec o n t r a c t s ) ) - 字e d , 伺美欢译北京大学出版社 t 争8 2 4 及 杨仁寿从财产裸硷契约论为他人利益保险( 台) t 法令玛翻第4 6 卷第9 鞠 5 利是建立在民法或被保险人和第三者之间订立的合同的基础上的。而同时，当保 险标的发生的损失属于保险承保责任范围时，被保险人有权向保险入要求赔偿， 这项权利是建立在保险合同的基础上的。被保险人的这两项赔偿请求权均符合法 律要求，受到法律保护。就被保险人而言，他的两项赔偿请求权同时成立。保险 人不能以保险标的的损失是由于第三者的责任所致为由而拒绝履行保险合同责 任。同样，第三者也不能以受损财产有保险合同给予赔偿而解除自己的民事损害 赔偿责任。在这两种法律权益同时依法并存的情况下，被保险人就可因依法享有 双重赔偿请求的权利而获得双重赔偿，即被保险人可获得双倍于或大与其实际财 产损失的补偿。这是不符合保险所遵循的损失补偿原则的。 如果当被保险人的财产遭受损失后，被保险人只享有对第三人的民事损害赔 偿请求权，而保险入不承担任何法律责任，这不符合被保险入订立保险合同的初 衷。而如果被保险人只享有保险金请求权，又不符合法律所提倡之公平原则。古 罗马法学家塞尔苏斯曾谓法为善和公正的艺术，法之善与公正就在于其充分保护 个人利益，又充分维护社会公益，从而构建一个和谐的权利共同体和生活共同体。 法之善与公正目标的实现借助于惩恶扬善机制的运行。按照该种机制，致他人以 损害的第三人，最终应在经济上有所负担，一方面使该第三人受到一定的惩戒， 另一方面，使受害人的权利能够尽量回复到未受损害时的圆满状态。在保险中， 若致害第三人因为被保险人享有保险金赔偿请求权而不承担赔偿责任，实际上使 得致害人通过被保险人和保险人订立的保险合同而获益( 第三者应当付出赔偿而 没有付出赔偿的，本质上为一种利益) ，此不符合法律公平之精神。因此，无论 被保险人是否取得保险赔偿，第三人都难脱其咎”。因此保险损失补偿原则必然 要求当保险人赔偿被保险人保险金后，被保险人必须将其对第三者的损害赔偿请 求权转移给保险人。这就是代位求偿权制度形成的法理基础。因此，保险代位求 偿权是法律公平原则在保险法中的体现保险损失补偿原则的必然逻辑结论。 可以说，保险人代位求偿权是保险人、被保险人及第三者之间利益的平衡器，充 分体现了法律的公平原则“。 1 4 2 民法基础 4 尹母i 编中营保硷市场的法律调控，第li 鬏2 0 0 0 年1 月。社会科学文献出凝社第3 3 2 3 3 3 囊 s 李文嘏海上保睑代位锄度研究2 0 0 0 第9 员 6 保险法是民事特别法，是从属于民法范畴的特殊法律规范”，其特殊性是因 为其基本规刚首先产生于商人们的习惯，带有强烈的海洋法系的特点，规则的运 行常常不考虑过分严格的逻辑支撑”，应当承认，保险代位求偿权，尤其是海上 保险中代位求偿权规则，经过长期的发展已经形成了一套相对完整的制度体系。 笔者认为保险的损失补偿原则应是代位求偿权的法理基础，必须时刻遵循。但也 应该值得注意的是，保险合同法实质上不过是民法债权制度的一个分支，其立法 的指导思想、法律原则和法律制度，无不建立在民法债权基本制度的基础之上， 这些基本制度对于保险合同法具有一定的支配作用，所以对大陆法系民法的相关 立法与一般理论进行系统的研究，可以为代位求偿制度的具体运行方式提供一个 科学而且完善的法律模式，也只有这样，才能赋予保险代位求偿权以更多的民法 理性，使该规则的建构和解释更为科学。 1 4 2 1 保险代位求偿权属于民法中的代位权，而非债权让与 代位权和债权让与应同属于广义的债权转移制度，但是两种不同的债权转移 形式。代位也称清偿代位，指作为清偿人的第三人或共同债务人因清偿债务而取 得原债权人的地位，可以以自己的名义代位行使原债权入对于债务人的请求权 利。通常认为，清偿代位是因法律原因丽发生的债的转移”，可发生债的转移的 效果。债权让与是指债权人通过第三人订立合同将债权的全部或部分转移于第三 人”。即因契约转移债权者，为债权让与”。一般认为，债权转移包括依合同或其 他法律行为而发生的债权转移以及依据法律的原因而发生的债权转移( 如清偿代 位) “。毫无疑问，保险代位求偿权是民法中代位权的一种。 1 4 2 1 1 代位权与债权让与的区别 1 、 前者分为合意和法定两种情形，产生的根本原因是作为清偿人的第三人 清偿了原债权人的债权；而后者是根据原债权人与第三人自愿的意思表示而产 生。 ”f f ；f f f f ：。保硷法撬论第4 3 厦 。尹毋主编中国保硷南场曲法律调控旃1 皈2 0 0 0 年1 月社会科学文献出敝社第2 委 “毛剩稿民法债权。法律出版社第1 9 9 1 年敝第1 9 5 页 “马俊驹、余逛满民法蘸论轧第6 0 8 页 强爱尚宽绩法总诧第6 7 2 页 “ 论台同权翻的转让民静法研究第4 辑第5 4 4 页 7 2 、在代位的情形下，第三人取得毗其实际清偿为限额的债权；而在债权让 与的情形下，第三入依其与原债权入的之间的约定，取得债权的一部分或全部。 即使取得债权的对价低于原债权，根据债权让与合同仍有权以原债权向债务人追 偿。 3 、前者债权人无瑕疵担保责任；而后者应负瑕疵担保责任。 1 4 2 i 2 各国关于代位权与债权让与的规定 大陆法系各国的民法大都对代位权和债权让与有所规定，考察各国关于代位 权和债权让与的立法及理论，对于正确理解与建构保险代位求偿权制度的理论基 础不无裨益。 1 、法国法的规定 在法国法下，代位权与债权转让具有不同的含义，是严格区分的。代位权又 分为法定代位权与合意代位权。法国民法典第1 2 4 9 条规定了合意代位权发生 的两种情况：1 、第三人清偿了债权人的债权并明确受让了债权人的全部权利；2 、 第三人将金钱借给债务人以清偿特定的债务。在没有协议的情况下，第三人清偿 了债权人的债权，则发生法定代位。 2 、德国法的规定 在德国法中，没有明确采用代位权的概念，更不存在所谓的合意代位权，而 是将法国法中法定代位的情形在不同的地方一律称为“债权的法定转移”。例如 德国民法典第7 7 4 条规定“ 法定债权转移 如果保证人向债权人清偿，则 债权人对于主债务人的债权转移给保证人。不得主张对债权人不利的转移。由主 债务人与保证人之间的法律关系所产生的主债务人的抗辩权不影响。” 3 、澳门民法典的规定 1 9 9 9 年的澳门民法典的规定与法国民法典的规定一脉相承，严格 地区分了债权让与和代位权，代位权也分为意定代位和法定代位，并且条文中明 确使用了“代位权”的字眼。其第四章“债权及债务之转移”分为三节：“第一 节债权之让与”、“第二节代位”、“第三节单纯之债务转移”。 4 、我国民法的规定 民法通则第五章第二节“债权”中，没有具体规定一般债权转移的相关 8 内容。第9 1 条规定了“合同的一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三 人”。1 9 9 9 年颁布的合同法第8 0 一8 3 条也只规定了债权让与的相关规定。在 中国法中，“代位权”概念一般是指“债权人代位权”，是债的保全形式的一种， 具体规定在合同法第7 3 条：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成 损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。 在担保法关于保证的规定中，虽然没有明确规定保证人在清偿债权人的债权 后有权行使“代位权”，但从最高人民法院关于适用担保法的解释中可认定 保证人拥有“法定代位权”。可见，中国民法的理论体系中，也是区分代位权与 债权让与的。 5 、英国法的规定 在英国法下，也是严格区分代位求偿权( r i g h to fs u b r o g a t i o n ) 和债权让 与( e q u i t a b l ea s s i g n m e n to rl e g a la s s i g n m e n t ) 的，这两项权利是相互排斥 的，保险人行使代位求偿权与债权让与后的法律地位完全不同。保险人拥有的代 位求偿被认为是一种程序上的权利，而非一项实体权利。 1 4 2 2 保险代位求偿权体现了不真正连带债务的原理2 2 不真正连带债务是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内 容的给付，各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人对债权 人的债务均归于消灭的债务，属于广义的请求权并存之一种。代位求偿权属于契 约上之损害赔偿债务与债务不履行之损害赔偿债务之竞合的情形。例如丙出租房 屋与甲，而同时将其房屋向乙保险公司保险甲因重大过失烧毁该房屋时，则甲 与乙对于丙受不真正连带债务。和连带债务一样，不真正连带债务的效力也分 为对内效力和对外效力： 1 、对外效力 债权人对于债务人之一人或全体得同时或先后请求全部或一部债务的履行。 由于不真正连带债务是由于不同原因所引起的数个相互独立的债务，故对债务人 之一之履行请求、免除、混同、更改或时效完成，原则上不及于其它债务人；如 果一个债务人发生了客观上满足债权的事项，则其他债务随之消灭。但如果存在 强尹母i 编t 中国保硷市场的法律诲撞) 蒋i 板2 0 0 0 年l 目社会科学文献出板社第3 3 7 - 3 4 2 翼 。史商竞，债法总论第6 7 2 页 9 终局责任人，其他债务人享有代偿利益让与请求权“。债权人免除终局责任人的 债务，则其他债务人的债务在终局责任人得以免除的限度内归于消灭。因其他债 权人让与请求权或赔偿请求权，不应因债权人之行为而被剥夺也”1 2 、对内效力 不真正连带债务人之间原则上没有内部分担关系”，因而也不存在象连带债 务人那样基于内部分担关系而产生内部求偿权。但是，不真正连带债务可最终归 责于终局责任人的时候，其他债务人的全部履行，可发生请求权的转移，从而使 其他债务人对债权人的债务相对而并不实质的消灭”。但是，各国立法和学说对 于该请求权( 债权) 如何从原债权人向清偿债务人转移的问题上见解不一。有的 主张求偿关系基于让与请求权，有的主张赔偿代位。让与请求权指履行了债务的 债务入可以请求债权入让与其对终局责任人的请求权，即请求权的转移须经转让 行为。学说上又称债权主义”，我国台湾民法第2 2 8 条从之，其规定：“关于物或 权利之丧失或损害，负赔偿责任之人，得向损害赔偿请求权人，请求让与基于其 物之所有权或基于其权利对于第三人之请求权。”赔偿代位则指法律直接规定履 行了债务的债务人当然地取得债权人对终局责任人的请求权，不需当事人的意思 表示。学说上又称为物权行为或债权的法定转让，日本民法第4 2 2 条采之，其规 定：“债权人因损害赔偿而受领其债权标的之物或权利价额之全部时，债务人就 该物或权利，当然代位债权人。”关于采取赔偿代位还是转让请求权更为合理， 学者见仁见智2 9 。 综上所述，保险代位求偿权制度与民法上的不真正连带债务制度有着惊人的 相似之处。保险法第4 4 条的规定使得保险人在赔偿保险标的的损失后，当然 地取得被保险人向第三人请求赔偿的权利，当属赔偿代位之情形。而海商法 第2 5 2 条的规定虽使用了“转移”一词，但考察其性质，当属请求权的“法定转 移”，即无须被保险人的转让行为