（刑法学专业论文）论我国金融刑法的立法完善.pdf

论我国金融刑法的立法完善 ( 法学硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导老师： 刑法学 中国刑法和经济刑法 张宏虹 刘宪权教授 金融是现代经济的核心，是反映国民经济的晴雨表，它在调节、控制整个国 民经济的运作，实现国民经济稳定和健康发展方面发挥着重大作用。金融犯罪行 为总是与金融市场、金融产业的发展相伴相生。如何有效打击金融犯罪，在维护 金融市场安全的同时又能促进金融活动的健康开展不是一件轻而易举的事。因 此，探讨如何在现有的基础上进一步完善我国金融刑法的立法问题，具有十分重 要的现实意义。本文从立法模式、犯罪体系以及刑罚体系三个方面对金融刑法的 立法完善问题进行了探讨。 本文正文由三部分组成，分别探讨了上述三个问题。 在第一章“金融刑法立法模式的完善”部分，首先简要介绍了我国金融刑法 立法模式的历史演变过程，在此基础上对我国现有的几种金融刑法立法方式进行 了利弊分析，并针对现行金融刑法立法模式的不足提出了完善之构想。文章指出， 赋予金融附属刑法创设性立法权是弥补现行立法模式不足的关键，应允许金融附 属刑法创设新罪并规定具体的罪状与明确的法定刑。一方面，对于具有传统性质 的金融犯罪由刑法典规制，另一方面，对于较活跃的金融犯罪由金融附属刑法规 制，对刑法典中已经存在罪名，应注意两者之间的协调。同时逐步取消金融单行 刑法这一立法方式，形成刑法典( 包括修正案) 与金融附属刑法相互补充的“二 元化”立法模式。 在第二章“金融犯罪体系的完善”部分，首先介绍了我国金融犯罪体系的现 状以及发展趋势，得出稳步扩大金融犯罪圈是我国金融刑事立法发展的必然趋势 这一结论，同时提出我国金融犯罪设置应当遵循“适度、协调、接轨与超前”四 大原则。在此基础上，针对如何完善我国现有金融犯罪体系提出了“增罪”、“扩 罪”、“转罪”、“分罪”的构想。 在第三章“金融刑罚体系的完善”部分，文章对现行金融刑罚体系的刑种设 置与刑罚幅度状况进行了具体分析，针对其中存在的问题提出了在金融刑法中废 除死刑；用实定制罚金制逐步取代倍比制罚金制；明确单位罚金数额；针对自然 人金融犯罪，增设“禁止从业”资格刑；针对单位金融犯罪，增设停业整顿、限 制从事业务活动与强制解散三种资格刑；细化量刑档次并在同一档次内合理配置 刑种数量等一系列构想。 关键词：金融刑法立法模式犯罪体系刑罚体系完善 t h e s t u d y o ni m p r o v e m e n to fc r i m i n a l l e g i s l a t i o na g a i n s tf i n a n c ec r i m e ( d i s s e r t a t i o na b s t r a c to fm a s t e ro fl a w ) m a j o r ：c r i m i n a ll a w r e s e a r c hf i e l d ：c h i n e s ec d m i n a i l a w a u t h o r ：z h a n gh o n g h o n g t u t o r ：p r o f e s s o rl i ux i a n q u a n t h ef i n a n c ei st h em o d e r ne c o n o m yc o r e ，a n dt h eb a r o m e t e rw h i c h r e f l e c t e dt h en a t i o n a le c o n o m 矿i ti sp l a y i n gt h es i g n i f i c a n tr o l ei na d j u s t i n ga n d c o n t r o l l i n gt h ee n t i r en a t i o n a le c o n o m yo p e m t i o n ，a n dr e a l i z i n gt h en a t i o n a l e c o n o m yt ob es t a b l ea n dt h eh e a l t h yd e v e l o p m e n t t h ef i n a n c i a li n d u s t r y d e v e l o p m e n ta c c o m p a n i e st h em u t u a lp r o m o t i o no ft h ef i n a n c ec r i m i n a l i t y h o w e f f e c t i v e l ya t t a c k st h ef i n a n c i a lc r i m eo n , h eb a s i so fp r o m o t i n gt h eh e a l t h d e v e l o p m e n to ft h ef i n a n c i a la c t i v i t ya n dm a i n t a i n i n gt h es e c u r i t yo ft h em o n e y m a r k e ti sn o ta ne a s ym a t t e rt h e r e f o r e d i s c u s sh o wt of u r t h e ri m p r o v eo u r c o u n t r yf i n a n c ec r i m i n a ll a wo nt h ee x i s t i n gl e g i s l a t i v ef o u n d a t i o n ，h a st h e e x t r e m e l yp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e t h i sar t i c l ef r o mt h el e g i s l a t i o np a t t e r n t h e c r i m es y s t e ma sw e l la st h ep e n a l t ys y s t e mt h r e ea s p e n sh a sc a r r i e do nt h e d i s c u s s i o nt oi m p r o v et h ef i n a n c i a lc r i m i n a ll a w t h i sa r t i c l ei sm a i n l yc o m p o s e do ft h r e ep a r t s ，a n dh a sd i s c u s s e dt h e a b o v et h r e eq u e s t i o n ss e p a r a t e l y ”t h ef i n a n c i a lc r i m i n a ll a wl e g i s l a t i o np a t t e r nc o n s u m m a t i o n 。a r ep a r t i a li n t h ef i r s tc h a p t e r , f i r s tb r i e f l yi n t r o d u c e st h eh i s t o r yo fl e g i s l a t i o np a t t e r na g a i n s t f i n a n c ec r i m i n a ls u c c e s s i o n a lv a r i a t i o np r o c e s si no u rc o u n t r y , a n dh a sc a r r i e d 0 nt h ea d v a n t a g e sa n a l y s i so nt h i sf o u n d a t i o nt oo u rc o u n t we x i s t i n gs e v e r a l f i n a n c e sc r i m i n a ll a wl e g i s l a t i o nw a y , a n da i m sa tt h ep r e s e n tf i n a n c i a lc r i m i n a l l a w l e g i s l a t i o np a t t e r n t h e i n s u f f i c i e n c y t o p r o p o s ec o n c e p t i o n t h e l c o n s u m m a t i o n t h ea r t i c l ep o i n t so u tt h a tt oe n t r u s tt h ea t t a c hf i n a n c i a l c r i m i n a ll a ww i t he s t a b l i s h m e n tl e g i s l a t i v ep o w e rm a k e su pt h ei n s u f f i c i e n to f p r e s e n tl e g i s l a t i o np a t t e r n ，a n ds h o u l da l l o wt h ea t t a c hf i n a n c i a lc r i m i n a ll a wt o e s t a b l i s ht h en e wc r i m ea n ds t i p u l a t ec o n c r e t ei n d i c t m e n ta n dt h ee x p l i c i tl e g a l p u n i s h m e n t o n eh a n d ，t h ea r c h er yt a r g e tf i n a n c ec r i m ew i t ht r a d i t i o n a ln a t u r e s h o u l db es t i p u l a t e db yt h ep e n a lc o d er u l e sa n dr e g u l a t i o n s ，o nt h eo t h e r h a n d ，t h ea c t i v ef i n a n c i a lc r i m es h o u l db es t i p u l a t e db yt h ea t t a c hf i n a n c i a l c r i m i n a ll a wr u l e sa n d r e g u l a t i o n s w i t hr e g a r d i n gt h ef i n a n c ec r i m ew h i c hh a s a l r e a d ye x i s t e di n t h ep e n a lc o d es h o u l dp a ya t t e n t i o nt ot h ec o o r d i n a t i o n b e t w e e nt h ep e n a lc o d ea n dt h ea t t a c hf i n a n c i a lc r i m i n a ll a w a tt h es a m et i m e t h es i n g l el i n ef i n a n c i a lc r i m i n a ll a ws h o u l db eg r a d u a l l yc a n c e l e d ，a n dt h e “d u l i s i o n “l e g i s l a t i o np a t t e r nr e g a r d i n go nt h em u t u a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e p e n a lc o d e ( i n c l u d i n gb i l lf o ra m e n d m e n t ) a n d t h ea t t a c hf i n a n c i a lc r i m i n a l l a ws h o u l db ee s t a b l i s h e d i ns e c o n dc h a p t e r 。f i n a n c i a lc r i m es y s t e mc o n s u m m a t i o n ”p a r t i a l ，f i r s t i n t r o d u c e st h ep r e s e n ts i t u a t i o no fo u rc o u n t r yf i n a n c ec r i m es y s t e ma sw e l la s t h ed e v e l o p m e n tt e n d e n c y , a n dc o m et ot h ec o n c l u s i o nt h a te x p a n d i n gt h e f i n a n c i a lc r i m ec i r c l eg r a d u a l l yi si n e v i t a b l e ，a tt h es a m et i m ep r o p o s e so u r c o u n t r yf i n a n c ec r i m ee s t a b l i s h m e n tm u s tf o l l o w ”m o d e r a t e ，c o o r d i n a t e d ， c o n n e c t sr a i l sa n di na d v a n c e ”f o u rp r i n c i p l e s o nt h i sf o u n d a t i o n ，t h e c o n c e p t i o na b o u t i n c r e a s e dt h ec r i m e ”e x p a n d st h ec r i m e ”，。t r a n s f e r r e dt h e c r i m e ”，”am i n u t ec r i m e ”i sp u tf o r w a r d ”t h ef i n a n c i a lp e n a l t ys y s t e mc o n s u m m a t i o n ”a r ep a r t i a li nt h et h i r d c h a p t e r , t h ea r t i c l ea n a l y z e st h ee s t a b l i s h m e n ta n d t h ep e n a l t ys c o p ec o n d i t i o n t ot h ep r e s e n tf i n a n c i a lc r i m i n a ll a ws y s t e mp u n i s h m e n ti nd e t a i la n dp r o p o s e s a b o l i s h m e n to ft h ed e a t hp e n a l t yi nt h ef i n a n c i a lc r i m i n a ll a w ；a n ds u b s t i t u t i o n t h ec e r t a i nf i n es y s t e mw i t ht h er a t i os y s t e mf i n es y s t e m ；m a k et h eu n i tf i n e a m o u n ta s c e r t a i n i nv i e wo ft h en a t u r a lp e r s o n sf i n a n c ec r i m e ，t h ea r t i c l e a d d i t i o n a l l yb u i l d s ”f o r b i d st ob ee m p l o y e d ”t h eq u a l i f i c a t i o n sp u n i s h m e n t i n v i e wo ft h eu n i tf i n a n c ec r i m e ，t h r e eq u a l i f i c a t i o n sp u n i s h m e n t st h a tc l o s i n g d o w nb u s i n e s sa n dr e o r g a n i z a t i o n t h el i m i ti se n g a g e di nt h es e r v i c ea c t i v i t y a n df o r c i n gt od i s m i s ss h o u l db ee s t a b l i s h e da tl a s t ，t h ep u n i s h m e n ts c a l e s h o u l db et h i n n e da n di nt h ei d e n t i c a ls c a l e ，t h eq u a n t i t yo ft h ed i s p o s i t i o n p u n i s h m e n ts h o u l db er e a s o n a b l ep l a n t e d 【k e yw o r d s ：l a wa g a i n s tf i n a n c ec r i m e ，l e g i s l a t i o np a t t e r n ， c r i m es y s t e m ，p e n a l t ys y s t e m ，i m p r o v e m e n t 论我国金融刑法的立法完善 导言 金融是货币流通和信用活动以及与其相关的经济活动的总称，包括货币的发 行、流通、回笼，货币的存、放、汇、兑、储蓄、结算，以及有价证券、金银、 外汇的买卖等等。作为国家资金流通系统的基本组成部分，金融是反映国民经济 的晴雨表。随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的不断发展和完 善，我国的金融体制也发生了重大变革，金融业务日益呈现出多元化、国际化的 趋势。金融的安全、有序、高效、稳健运行，对于我国经济的发展，乃至整个社 会的稳定都至关重要。 金融犯罪是一类古老的犯罪，又是一类新型的犯罪。言其古老，是由于金融 犯罪的存在己达2 0 0 0 多年的历史。早在秦代法律中，就有“百姓市用钱，美恶 杂之，勿敢异”的规定，若市肆交易者违抗该律令，破坏秦王朝的统一币制，“择 行钱布”，“皆有罪”。1 言其新型，是由于随着社会的改革与发展以及金融领域的 不断拓展，金融犯罪呈现出新的特点与发展趋势，尤其是随着金融体制的改革和 金融市场的放开、国内金融市场与国际金融体系的逐渐接轨，金融活动中各种违 规现象日益突出，金融违法犯罪活动大有泛滥之势。2 金融刑法，是指刑法典、单行刑事立法、附属刑事立法中所规范的，发生在 金融交易、金融监管、金融调控中的金融犯罪、相关刑事责任及处罚的法律规范 的总称。3 随着形势的发展，我国现行的金融刑法体系逐渐显现出诸多与打击金 融犯罪需要不相适应的地方。研究金融刑法的立法完善，对加强金融法制建设、 有力打击金融犯罪、维护金融市场的稳定具有重要的现实意义。本文试从立法模 式、犯罪体系以及刑罚设置三方面对金融刑法的立法完善予以探讨。 1 转引自屈学武著：金融刑法学研究，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第7 页。 2 参见赵秉志、杨诚主编：金融犯罪比较研究，法律出版社2 0 0 4 年版，前言部分第1 页。 3 参见屈学武著：金融刑法学研究，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第1 7 页。 l 第一章论我国金融刑法立法模式的完善 金融犯罪的立法模式，是指国家在法律上规定金融犯罪的方式。探讨金融犯 罪的立法模式，也就是探讨以什么方式将金融犯罪及其刑事责任在法律上科学地 表述出来。4 从世界各国的刑事立法现状看，金融刑法的立法模式不外乎刑法典、 单行刑法和附属刑法三种形式。世界各国正是通过不同的立法模式，将各种金融 犯罪及其刑事责任有机地规定在刑事法律中，从而形成了打击与控制金融犯罪的 严密法网。 第一节我国金融刑法立法模式的历史演变 一、新中国成立以后到7 9 刑法颁布前 新中国成立以后，我国的第一个金融刑事法律是1 9 5 1 年4 月9 日政务院颁 布的妨害国家货币治罪暂行条例，主要规定了伪造、变造国家货币，贩运或 使用伪造、变造国家货币的犯罪以及用散布流言或其他方法破坏国家货币信用的 犯罪。其他还有一些不属于金融刑法表现形式的附属金融刑事条款，如1 9 5 0 年 1 月西南军政委员会制定的西南区金银业管理暂行办法，1 9 5 6 年1 2 月全国人 大常委会的1 9 5 7 年国家建设公债条例，1 9 5 8 年6 月国务院批准的关于处理 走私等6 0 项原则及1 9 6 4 年外贸部海关管理局制定的海关查私工作试行规则 中对于金融犯罪的刑事处罚规定。 二、7 9 刑法颁布后到9 7 刑法颁布前 1 9 7 9 年前后，我国尚处于计划经济体制下，国内金融活动比较单一，因此， 当时制定的我国第一部刑法典即7 9 刑法中有关金融犯罪的规定寥寥无几。纯粹 的金融个罪条款只有两条，即第1 2 2 条伪造国家货币罪、贩运国家货币罪和第 1 2 3 条伪造有价证券罪。此外，第1 1 7 条规定的投机倒把罪的罪状为：“违反金 融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重”，其中也包含部分金融 犯罪规范。除此以外，1 9 7 9 年刑法中没有其他有关金融犯罪的规定。 2 0 世纪8 0 年代以后，我国的经济体制开始由计划经济向市场经济转变，金 会学 哲报学院学 族民 南西 载 三 究研 法 2 ，】业罪犯融金 一 式 模 法立的 罪。 犯期 融5 金第论年 睡瑚嚣 融市场也随之形成，并逐渐成为推动我国市场经济发展的重要推动力。新型金融 活动也不断涌现，仅凭7 9 刑法中规定的几条金融犯罪条款已经无法适应打击金 融犯罪的需要，加上条款本身对罪行的描述过于抽象，法定刑设置幅度过于宽泛， 在实际适用中也很成问题。为了维护金融秩序，保证经济的稳步发展，全国人大 常委会制定了一系列有关惩治金融犯罪的法律。1 9 8 8 年1 月2 1 日通过的关于 惩治走私罪的补充规定，具体规定了走私黄金、白银的犯罪行为，并且增设了 逃汇罪与套汇罪。1 9 9 5 年2 月2 8 日通过的关于惩治违反公司法的犯罪的规定， 增设了擅自发行股票或者公司、企业债券罪。1 9 9 5 年6 月3 0 日通过的关于惩 治破坏金融秩序犯罪的决定又进一步增设了2 0 多个金融犯罪，其中多数条款 是对既有的附属金融刑事条例的照应性、补充性立法，同时，还对当时刑法规定 的伪造国家货币罪、贩运伪造的国家货币罪进行了重大修改。此外，中华人民 共和国中国人民银行法、中华人民共和国商业银行法、中华人民共和国保险 法、中华人民共和国票据法等经济、行政法律、法规中也规定了金融犯罪的 罚则，但并非严格意义上的金融刑法规范。 三、9 7 刑法颁布至今 1 9 9 7 年刑法修订时，将当时所有的金融单行刑法和附属金融刑事条款的内 容进行统一、集中规定，在刑法分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”和第 五节“金融诈骗罪”中规定了3 2 个金融犯罪罪名。因此，在9 7 刑法颁布后的短 暂时期，我国金融刑法立法模式只有一种，即刑法典。 1 9 9 8 年1 2 月2 9 日，全国人大常委会通过了关于惩治骗购外汇、逃汇和 非法买卖外汇犯罪的决定，将立法模式形式单一的局面打破，产生了金融单行 刑法这种法律形式。 1 9 9 9 年1 2 月2 5 日，全国人大常委会通过的刑法修正案对现行刑法典 中的擅自设立金融机构罪、内幕交易罪、操纵证券交易罪等金融犯罪进行了修正 或补充，特别是在证券犯罪的基础上增设了期货犯罪。 2 0 0 1 年1 2 月2 9 日，全国人大常委会通过的刑法修正案( 三) 扩大了洗 钱罪“上游犯罪”的范围，将恐怖活动犯罪纳入了洗钱罪的上游罪名之中。 2 0 0 5 年2 月2 8 日，全国人大常委会通过的刑法修正案( 五) 将四种妨 害信用卡管理的行为以及窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的行为纳 入刑法调控的范围，同时，还扩大了信用卡诈骗罪的适用范围。 2 0 0 5 年1 2 月2 4 日，刑法修正案( 六) ( 草案) 首次提请全国人大常委会 审议，其中很大一部分涉及金融犯罪立法的修改。 与此同时，其他金融附属刑事条款大量出现，全国人大常委会先后出台的证 券法、信托法、以及修改后的保险法、中国人民银行法、商业银行法 等法律中，增加了许多刑法没有规定的金融刑事条款。但是，我国的附属金融刑 事条款只是在规定金融一般违法行为的处罚时，附带规定了“构成犯罪的，依法 追究刑事责任”，并没有具体的法定刑，有些甚至还没有具体的罪状，不属于严 格意义上的金融刑法规范。 综上，目前我国金融刑法体系包括了刑法典、刑法修正案、单行刑法与金融 附属刑法四个部分。修正案是对我国现行刑法典本身的修改，理应作为刑法典的 一部分；而金融附属刑法创设的新罪在司法实践中并没有被真正适用，其仅仅起 到照应或补充刑法典规定作用，因此从严格意义上讲，我国金融刑法是采取了“刑 法典与单行刑法相结合，以刑法典为主”的立法模式。 第二节金融刑法各立法模式之评析 一、刑法典 不可否认，刑法典在我国刑事法律体系中居于主导地位，其作用也是不言而 喻的。作为国家法制的重要组成部分，刑法典对保障和规范金融市场的健康运行、 稳定金融秩序、推动金融活动的发展起着不可忽视的重要作用。相比于其他立法 模式，刑法典具有无可比拟的优点： 1 、对罪名的规定集中统一，能使人们对金融犯罪的立法种类一目了然； 2 、便于人们了解和掌握刑法对金融犯罪的规定，特别是有助于司法工作者 在实际裁判中的直接援引。 但是，刑法典也具有不可避免的缺点。刑法典一经颁布，其相对的稳定性面 对不断变化而产生的新的社会关系和社会现实中出现的新情况、新问题以及与之 相应的新的严重危害社会的行为，却因没有应变机制而使其作用受到限制。从我 国刑法发展的过程中可以看到，一些犯罪行为要存在若干年以后，爿能被纳入刑 4 法的规制范围。而且，刑法典受篇幅的限制，往往在分解罪名和列明罪状时一旦 出现列举未尽的问题，就采用“其他方法”的条文作为兜底条款，在法定刑设计 上也出现宽幅倾向，难以很好地做到罪与罪之间的刑罚均衡。仅仅依靠刑法典本 身，很难完成与社会发展相协调的任务。因此，如何科学地弥补刑法典这一不足， 是一个值得研究的重大课题。 二、刑法修正案 我国的刑法修正案模式，是借鉴了美国修宪方式，即把所修正的内容附于刑 法的全部条文之后，以表示对刑法典的修改和补充。刑法修正案与刑法典在内容 上是替代关系，也就是说，刑法修正案一旦通过则立即被纳入原刑法典之中，成 为原刑法典的部分内容。 较刑法典而言，刑法修正案形式灵活、及时、针对性强，能够较好地弥补刑 法典之缺陷。具体而言，有以下几个优点： 1 、由于修正案是直接在原有条文上加以补充修改，不仅化解了刑法典本身 存在的矛盾之处，弥补了诸多法律漏洞，而且使得理论界与实务界没有必要再在 一些纯技术性问题上发生争议。 2 、刑法典可以借此维持持续性、统一性和完备性，避免普通刑法规范与特 别刑法规范并行的局面，司法机关在选择适用法条问题上也减少了因考虑不同法 规间的适用原则而带来的麻烦。 3 、修正案方式便于刑法的遵守，修正案直接附属于刑法典，对于仅具备朴 素法意识的一般公民而言，刑法典的普及则显得更为容易。 应该说，采用修正案的立法模式开创了刑法修改的新局面，修正案的方式在 今后我国刑法典的修订中将会发挥越来越大的作用。 但是，修正案也有内在缺点：首先，修正案作为刑法典的组成部分，刑法典 在法条罪状和法定刑设计上的局限性同样不可避免。其次，修正案是对刑法典中 的某个条款进行修改或补充，其依托于刑法典现有的结构，往往是直接在现有法 条内增加内容或采用“在刑法第x x 条后增加一条”的表述方式，这就容 易破坏同一法条内部和相邻法条之间的内在逻辑结构，一方面可能导致削足适 履，另一方面可能导致具有相同罪质的罪名之间发生逻辑混乱。前者以证券、期 货犯罪同处一条为适例；后者如将伪造信用卡的行为与其他妨害信用卡管理的行 为强行割裂，具有相同罪质的行为却以不同罪名处罚。第三，过度依赖修正案方 式，容易导致修正案“肥大症”，不仅会造成立法资源的浪费，而且也影响刑法 的稳定性。从9 7 刑法颁布至今，在不到十年的时间内，我国已经颁布了五个刑 法修正案，刑法修正案( 六) ( 草案) 也已首次提请人大审议，仅金融犯罪方 面所涉及到的相关修正案就有四个5 。速度之快，非一般法律能够企及。 三、金融单行刑法 金融单行刑法，就目前我国规定的状况来看，仅指1 9 9 8 年第九届全国人民 代表大会常务委员会第六次会议通过的关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外 汇犯罪的决定。 众所周知，单行刑法主要是为了集中解决一定时期、一定情况下对某类犯罪 进行重点打击而产生的，其内容主要是对刑法典中一些犯罪的修改和补充，因而 它既有制定迅速、利于及时打击犯罪的优点，但是，缺点也是非常明显的： 1 、单行刑法往往囿于一个时期的实际需要而仅就某一类或者某几种相近的 犯罪作出修改补充，彼此缺乏照应，在法定刑上难免轻重失衡，尽管刑法典原有 的一些规定可能暂时得到完善，但单行刑法规定的不合理内容又随之产生。而且， 从上述决定的名称可以看出立法过于随意和功利的特点。 2 、单行刑法的多过颁布容易导致刑法典的架空，1 9 9 7 年新刑法颁行以前一 段较长时间内，司法机关对单行刑法可以蜕是每案必用，基本刑法典倒成了人们 头上一把悬而不落的剑，仅仅具有威慑作用而已。 3 、单行刑法“肥大症”的形成无疑会导致法律意识普及的障碍和公民对法 律条文遵循的困惑，从而导致刑事司法适用上的偏差，司法机关在选择适用刑法 典还是单行刑法时，往往会对刑法典是否已经被单行刑法规范修改产生疑问，二 者是否存在冲突或者不协调之处，理解上存在争议。 四、金融附属刑法 金融附属刑法，是指在刑法典、单行刑事法律之外，载于各种经济法规、行 5 刑法修正案( 六) ( 草案) 也纳入统计范围。 政法规等非刑事法律中的有关金融犯罪和刑事责任的法律规范。相关金融法律的 频频出台是金融活动发展变化的结果，是金融活动的重要调整手段，而刑法作为 该调整手段的加强工具，具有针对性地依附在这些法律中。没有相关金融法律， 金融附属刑法就成了无源之水、无本之末。 金融附属刑法的规定方式主要有以下几种： 1 、照应性规定，即在刑法典对某种犯罪已有明确规定的情况下，为了表明 对某种行为在刑法上的否定评价而在金融法律中再一次作出的照应性、重申性的 规定。 2 、补充性规定，即对刑法典中的某个金融犯罪条款给予补充，在刑法条文 原来规定的基础上增加新的内容，包括对犯罪构成要件的补充或法定刑的补充。 3 、修改性规定，即对刑法典中某个金融犯罪条款固定的罪状或法定刑作出 调整，修改其犯罪构成要件，降低或提高其法定刑。 4 、解释性规定，即对刑法分则中原有的金融犯罪罪状作进一步阐释，使原 有规范更加具体。 5 、创制性规定，即将刑法典没有规定为金融犯罪的行为规定为犯罪，换句 话说，立法机关可以在非刑事法律中创制具有完整罪状和确定法定刑的新的金融 犯罪。 我国目前的金融附属刑法中，有一部分条款创制了新的罪名与罪状，法定刑 则比照刑法典的有关条文，属于“类比立法”，还有一部分条款在创制了新的罪 名与罪状后，仅规定“追究刑事责任”，具体比照刑法典哪一条文无可得知。因 此，我国的金融附属刑法不具有真正意义上的创制性立法权。 由于金融附属刑法以经济、商事等非刑事法律为依附，其创设性立法一般具 有针对性强、适应性广、规定明确、造作容易、适用方便等优点。而且，其所依 附的非刑事法律一般而言都是某一领域的专项法律，因此，金融附属刑法在界定 这一领域中的罪与非罪的界限，判定该犯罪行为的危害程度方面，有着得天独厚 的优势。 从国际上看，金融附属刑法被许多国家作为重要的金融刑法立法模式，赋予 其创制性立法权。德国的证券犯罪即规定在有价证券交易法、有价证券保管 法、交易所法等证券法中。日本将证券犯罪与期货犯罪规定在证券交易法、 金融期货交易法等金融法律的“罚则”中，并且明确规定了罪状及法定刑。 美国的金融犯罪更是分散规定在1 9 3 3 年的证券法、1 9 3 4 年的证券交易法、 1 9 7 0 年的银行保密法、1 9 7 4 年的商品期货交易委员会法和商品交易法、 1 9 8 4 年的内幕交易制裁法、1 9 8 6 年的洗钱犯罪控制法、1 9 8 8 年的内幕 交易与证券欺诈管制法、1 9 8 9 年的金融机构改革、追索和执行法、1 9 9 9 的 金融服务现代化法、期货交易法、联邦存款保险法等一系列金融法律中。 英国也同样，1 9 8 4 年的股票交易所上市管理法、1 9 8 5 年的公司法、1 9 8 6 年的金融服务法等也都规定了金融犯罪。与我国不同的是，这些国家有关金 融犯罪的经济、商事法规中，不但规定有具体的罪状，而且还设置了确定的法定 刑。金融附属刑法没有创制性立法权，这种刑事立法体制在当今世界惟独我国( 除 港澳台地区以外) 存在。 第三节我国现行金融刑法立法模式缺陷分析 我国立法者在金融刑法的立法模式上本意是采取“大一统”的模式，但随着 金融活动的不断发展，这一模式必将不断被突破。目前，尽管我国的金融犯罪通 过刑法典、刑法修正案、单行刑法和金融附属刑法等不同的立法形式，开始逐步 走向体系化，完备化。但是，无论是金融犯罪个罪的增设模式，还是金融犯罪的 具体类型，乃至最终形成的现行金融犯罪立法模式，都存在一定的缺陷。 一、我国金融刑事立法模式缺陷之表征 ( 一) 刑事立法与行政立法前后倒置 所谓倒置性立法，是指对同一个不法行为来说，刑事立法规制在先，行政立 法禁止在后。“刑法作为法律的一部分和其他法一起形成了法律体系。通常，刑 法被称为是具有补充性、第二次性和制裁性等性质的法律。“一般而言，刑法所 规定的犯罪，都是其他法律所不能禁止、不通过刑罚不足以规制的不法行为。金 融犯罪中绝大部分是法定犯。法定犯，又称行政犯，是违反行政法规中的禁止性 规定，并由行政法规中的刑事罚则所规定的犯罪。这类犯罪由行政法赋予其反社 6 参见【日姚川幸辰著：犯罪论序说，王泰译，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 页。 8 会性。7 因此，对于绝大部分金融犯罪来讲，首先应当由经济商事类法律进行非 法评价，在经济商事类法律无法规制时，才能进入刑事法视野，由刑法加以规制。 但是，我国在金融犯罪立法时，却出现了刑法禁止性规定在前，而相关行政法律 规范在后的“特有”模式。如在证券法尚未出台的情况下，证券犯罪已经出 现在1 9 9 7 年刑法典中。这种做法，不仅严重违背了金融犯罪刑事立法规律，同 时也导致这些行为的犯罪化依据不足。 ( 二) 刑法典与相关金融法律的规定不够协调 “一国的法秩序，在其内部，根据民法、刑法等不同，按照各自不同的原理 而形成独立的法领域。这些不同的领域之间，应当相互之问没有矛盾，并最终作 为法秩序的整体，具有统一性。”8 但是，从我国金融犯罪刑事立法看，即使在刑 法内部，在刑法典与附属刑法之间，也存在着严重的不协调现象。 1 、金融附属刑法与现行刑法犯罪设定不一致。如中国人民银行法第十 八条规定：“禁止伪造、变造人民币。禁止出售、购买伪造、变造的人民币。禁 止运输、持有、使用伪造、变造的人民币。”第四十一条第二款规定：“变 造人民币、出售变造的人民币或者明知是变造的人民币而运输的，构成犯罪的， 依法追究刑事责任：。”第四十二条规定：“购买伪造、变造的人民币或者明 知是伪造、变造的人民币而持有、使用。构成犯罪的，依法追究刑事责任；”。 根据上述规定，出售、购买、运输、持有、使用变造的货币的行为，可以构成犯 罪，但现行刑法中却没有将此种行为规定为犯罪。而且，有些金融附属刑法中的 某些规定虽然与刑法典的规定相类似，但不完全相同，在适用上造成一定的困难。 2 、同一罪名，金融附属刑法与刑法典对罪状的描述也不尽一致。如刑法第 一百八十条规定了内幕交易、泄露内幕信息罪，我国证券法第一百八十三条 规定：“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员， 在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前， 买入或者卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处 理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法 买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在刑法典规定 的罪状中却没有“建议他人买卖该证券的”这一行为。 7 参见苏惠渔主编：刑法学，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第8 2 页。 8 参见 日】曾根威彦著：刑法学基础，黎宏译，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 1 2 贞。 9 3 、同一罪名，金融附属刑法与刑法典规定的法定刑不协调。如刑法第一百 七十四条规定；“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、 期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融结构的，处三年 以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金：情节严重 的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”而证 券法第一百四十二条规定：“违反本法规定，擅自设立保险公司或者非法从事 商业保险业务活动的，由保险监督管理机构予以取缔：构成犯罪的，依法追究刑 事责任；尚不构成犯罪的，由保险监督管理机构没收违法所得，并处以违法所得 一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足二十万元的，处以二 十万元以上一百万元以下的罚款。”显而易见，证券法对擅自设立保险公司行 为所处的罚金要高于刑法之规定。 二、我国金融刑事立法模式缺陷之分析 笔者认为，之所以会出现上述问题，存在多种原因，但主要原因就在于立法 模式的“单一性”。如前所述，1 9 9 7 年刑法修订后到目前为止，我国颁布的金融 单行刑法仅有一个，因此我国的金融刑事立法模式实际上仍然是刑法典加修正案 的“大一统”模式，所有的金融犯罪行为都被纳入刑法典中予以规制，一旦不能 适应社会需要就通过颁布修正案来加以弥补，而广大金融附属刑法仅仅起到一个 照应性的作用。这种模式固然有利于集中操作，但弊端也日益显现。因为，刑法 作为司法法，安定性是其一个重要特征，作为涉及公民生杀予夺的刑法典，自然 不能朝令夕改。9 但是，金融犯罪是一个极其活跃的犯罪，只要有新的金融活动 的产生，就必然会出现相应的侵犯这种金融关系的金融犯罪。刑法典受其稳定性 的制约，必然会逐步落后于金融活动的发展，并逐步不适应金融犯罪的变化，从 而形成刑法典与不断发展、变化的金融活动之间的差距。“一个法律制度，如果 跟不上时代的需要或要求，而且死死抱住赏格时代的只具有短暂意义的观念不 放，那么显然是不可取的。在一个变幻不定的世界中，如果把法律仅仅视为是一 种永恒的工具，那么它就不可能有效地发挥作用。”在这种情况下，面对着金 9 作为刑法典的一部分，笔者认为修正案也不宜频繁出台。 ”参见【美】e 博登海默著：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版 第3 2 6 页。 1 0 融犯罪行为的类型与方式的不断变化，一方面立法者要应对形式多变的金融违规 行为，加强对金融犯罪的有效抗制，不断地因事立法，及时废、改相应的刑法条 款，一方面又要保持刑法典的稳定性与刑法典内部的统一以及刑法典与其他部门 法协调。在这种两难境地下，立法者将金融犯罪统一规定在刑法典中以便于司法 实践操作的愿望虽好，但是“所谓的以不变应万变的稳定立法，不仅难当其 任，而且，从本质上来讲，可能原本就是无效的。”“此外，将金融犯罪纳入刑 法典，即使不采用空白罪状，也只能是概约性的叙明罪状，这就不可能在刑法条 文中准确、详细地描述该犯罪的具体特征。而且，“笼统的罪状描述必然会 导致与其相对应的法定刑也必须有宽幅的特性，这样的法定刑设计违背了罪 刑法定所要求的刑的具体化的要求，容易造成刑法裁量上的随心所欲，无法实现 量刑的综合平衡。”正如我国学者所指出的，我国现行的金融犯罪立法模式的 “缺点是刑法( 含单行刑法) 难以保持稳定。随着经济和社会关系的发展及单行 刑事法律数量的增多和变动，这种立法模式的优点将日益减弱，而缺点会日趋明 显。可以预料，这种立法模式迟早要改变。”h 综上，我国现行金融刑法立法模式在协调各金融法律之间的关系、有效打击 金融犯罪方面显得已有些力不从心，对金融刑法的立法模式进行完善已成为当务 之急。 第四节金融刑法立法模式之完善 笔者认为，赋予金融附属刑法创制性立法权，发挥其在打击金融犯罪中应有 的作用，是一个有效解决目前我国金融刑法立法模式所面临困境的较为理想的办 法。构筑刑法典与金融附属刑法相互补充的“二元化”立法模式应当成为我国金 融犯罪刑事立法的发展方向。 一、应逐步取消单行刑法这一立法模式 在关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定( 草案) 的审议 过程中，有些专家和部门便鉴于草案中对刑法典的实质修改有限，而建议采取刑 “游伟：“模式构建与罪刑设置”，载刑法论文选萃，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第6 0 7 页。 ”游伟：“模式构建与罪刑设置”，载刑法论文选萃，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第6 0 8 页。 ”参见储槐植著：刑事一体化与关系刑法论，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第4 5 5 页。 1 1 法修正案的方式，将有关内容补充到刑法典当中，以维护刑法典的完整与统一， 便于司法部门操作。“可见，这一单行刑法并非在众望所归下