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海上货物运输中托运人退运请求的法律问题研究 摘要 在国际贸易和运输活动中，远洋运输的承运人往往处于一个重要的位置，因为承 运人占有着往往成为争议焦点的货物。围绕着货物，各种身份的人可能会以各种各样 的理由向承运人主张权利，从而使承运人处于两难的境界。本文所探讨的问题就是其 中的一种情况一一海上货物运输中托运人请求承运人退运的法律问题。 退运是指托运人在与承运人订立了海上货物运输合同，且已将合同下货物交给承 运人后的一定时间内要求承运人返还货物的行为。托运人有无退运权，托运人的退运 请求究竟是属于行使合同解除权、合同变更权或为新合同订立发出的要约，对确定退 运纠纷中托运人与承运人的权利与义务有极为重要的作用。在海上运输中，退运要求 的提出通常发生于运输环节其中的一节，即开航前、开航后交货前、到达目的港交货 之前。三种退运要求在运输合同履行中，会产生三种不同的合同权利义务。本文首先 介绍了有关合同变更与合同解除方面的理论。根据这些理论得出了托运人在三个环节 中提出退运请求的法律属性。即在开航前托运人退运的性质属于对海上货物运输合同 的任意解除；在开航后交货前托运人退运的性质属于行使法定变更权；在到达目的港 交货前托运人退运的性质分为两种：若提单在托运人手中，则其提出退运请求视为对 运输合同的变更请求，若提单不在托运人手中，则其提出退运请求只能作为向承运人 发出的订立新合同的要约。由于我国法律对托运人退运的法律性质未作具体规定，且 我国海商法对于海上货物运输合同的变更和解除几乎是一项空白，缺乏明确、具 体的规定。所以，本文分析了托运人指令与提单权利的关系，比较英美法下中途停运 权的规定以及u n c a i ，货物运输法草案中货物控制权的概念，提出了只有当 托运人享有货物控制权时才能对承运人提出退运请求。最后文章比较了其他国家在此 方面立法中值得我们借鉴和学习的地方，提出了一点立法建议。笔者试图通过分析海 上货物运输中托运人退运请求的法律性质及如何行使的条件，对处理国际航运中出现 的具体问题提出一点自己的看法，并通过比较研究，探索适合于中国国情的涉及托运 人退运的法律制度。 关键词：合同变更，合同解除，退运，控制权 海上货物运输中托运人退运请求的法律问题研究 a b s t r a c t d u r i n gt h ei n t e m a t i o n a lt r a d ea n dt r a n s p o r t a t i o n ，t h ec a r r i e rw h op o s s e s s e s t h ec a r g o e st a k e sa ni m p o r t a n tp l a c e d i v e r sp e r s o n sw i l la s s e r tt h e i rr i g h t sa b o u t t h ec a r g o e s t h ec a r d e rm a yb ei nad i l e m m a t h i sp a p e rf o c u so no n es i t u a t i o n i e g a is t u d i e so ns h i p p e r sr e q u e s tf o rw i t h d r a w a lc a r g of m mt h ec a r r i e ri nt h e c a r r i a g eo fg o o d sb ys e a w i t h d r a w a lc a r g om e a n st h es h i p p e rr e q u e s tt h ec a r r i e rt or e t u r nh i sc a r g o a f t e rt h es h i p p e re n t e r e di n t oac o n t r a c to fc a m a g ew i t ht h ec a r r i e ra n dh a s d e l i v e r e dt h ec a r g ot oh i m w h e t h e rt h es h i p p e rh a st h er i g h tt ow i t h d r a w a lc a r g o a n dw h a ta t 【d b u t ei ti sa r ew h a tw ec a r ea b o u t d u d n gt h em a r i n et r a n s p o r t a t i o n ， t h e r ea r et h r e es t a g e s ：b e f o r et h ev o y a g e ，d u r i n gt h ev o y a g eb e f o r ed e l i v e r y , a f t e r a r r i v a la tt h ed e s t i n a t i o nb e f o r ed e l i v e r y w i t h d r a w a lc a r g oi nt h ed i f f e r e n ts t a g ew i l l b n n gd i f f e r e n tc o n s e q u e n c e f i m t 。t h i sp a p e rp u tt h ee m p h a s i su p o nt h et h e o r y r e l a t i o no fc o n t r a c tm o d i f i c a t i o na n dt e r m i n a t i o ni nt h ec a r r i a g eo fg o o d sb ys e a i t a r r i v a l sa tac o n c l u s i o nt h a tw i t h d r a w a lc a r g oi nt h ef i r s ts t a g eb e l o n g st ot h e c o n t r a c tt e r m i n a t i o n ；i nt h es e c o n ds t a g ei tb e l o n g st ot h ec o n t r a c tm o d i f i c a t i o n ；i n t h et h i r ds t a g ei tt u r n si n t ot w oc a s e s , w h e nt h es h i p p e rh o l dt h eb i l lo fl a d i n gj t b e l o n g st ot h ec o n t r a c tm o d i f i c a t i o n w h e nh ed o e s n th o l dnt h er e q u e s to f w i t h d r a w a lw i l ib ec o n s i d e r e da no f f e ro fe n t e r i n gan e wc o n t a c tt ot h ec a r r i e r i n v i e wo fl a wt o d a y , t h ec o n t r a c tl a wa n dc m cl a c ko fr e l a t i v er u l e s b a s i so nt h e c a s ew h e t h e rn e g o t i a b l et r a n s p o r td o c u m e n ti ss i g n e do rn o t ，t h ep a p e rc o m p a r e s t h e 内h o fc o n t r o li ni n t e r n a t i o n a lc a m a g eo fg o o d sb ys e a ，w i t ht h er e l a t i v er i g h t s i no t h e rt r a n s p o r tf o r m s 。”s t o p p a g ei nt r a n s i t f i n a l l y , i tp u tf o r w a r ds o m ea d v i o et o c o m p l e t et h ep r o v i s i o nw h e nt h es h i p p e rw i t h d r a w a lc a r g ou n d e rt h ep r e s e n tl a w a n dl e g i s l a t i n gd e v e l o p m e n to fo u rc o u n t r y k e y w o r d s ：m o d i f i c a t i o no fc o n t a c t ，t e r m i n a t i o no fc o n t r a c t ，w i t h d r a w a lc a r g o ，t h e r i g h to fc o n t r o l 2 海上货物运输中托运人退运请求的法律问题研究 3 s u nj i a n ( i n t e m a t i o n a il a w ) d i r e c t e db y ：p r o f 。y i nd o n g n i a n 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特另t ! d n 以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构 已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献 均已在论文中作了明确的声明并表示了感谢。 作者签名：丝凌日期：丝丑i 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布 论文的全部和部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论 文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签名：丝筮导师签名： 海上货物运输中托运入退运请求的法律问题研究 引言 随着我国对外贸易的迅猛发展，海上货物运输活动也日益频繁。海上货物运输合同法律 作为调整运输所产生的协作性经济关系的法律卷度也得到了广泛的运用，劳已经成为我国海 商法的重要组成部分。而合同作为双方当事人合意的后果，在履行过程中难免要遇到一些 在订立合同之初所未能预料的变化。由于自然或者人为的原因，最多的是贸易上的原因，托 运人在与承运人订立了海上货物运输合同且已将合同下货物交给承运人后的一定时间内，都 有可能要求承运人返还货物，这就是退运。 然而，目前，无论是我国合同法还是海商法，对于托运人退运的法律性质都没 有作出明确的规定。航运是为了贸易服务的，在我们这样一个航运事业日益发展的国家，需 要考虑到由于贸易中经常出现的各种问题及贸易法律赋予卖方的救济权利明确其在运输法 律下的解决方法。所以，研究和探讨托运人退运的性质，以及实现托运人退运所依据的法律 规定，有助于保护海上货物运输合同双方当事人的合法权益。平衡当事人之间的权利义务关 系，解决贸易法律和运输法律的矛盾，保障国际贸易和航运的顺利进行。 海上货物运输中托运人退运请求的法律问题研究 第一节合同的变更 第一章合同变更与合同解除 合同依法成立后，如果符合了合同的生效要件就产生了相应的法律效力，双方当 事人必须严格按照合同的约定履行自己的义务，不得擅自变更合同内容。合同法 第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行 自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”以及民 法通则第八十五条规定“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依 法成立的合同，受法律保护。”由此可见，合同一旦依法成立且生效，双方当事人必 应认真履行，严格遵守。但是，现实生活有着多变性和复杂性，会发生当事人在订立 合同时无法想到的问题，有些问题也无必要在合同订立时就做出明确具体的规定。因 此，在合同具体实施过程中就可能出现当事人对双方权利义务进行重新调整和约定， 这就是合同的变更。在海上货物运输合同中也会发生合同的变更，现就合同变更的法 律规定做简要介绍。 一、中国法关于合同变更的基本规定 ( 一) 合同变更的定义 合同变更是指合同内容的变更1 ，即仅合同内容发生改变，而合同当事人不变。我 国合同法第五章严格区分了合同的变更和转让，把合同内容的改变称为合同变更， 而把合同主体的改变称为合同转让。故本文讨论的合同变更指的是合同内容发生变 化。 海上货物运输合同的变更是指在托运人与承运人签订了海上货物运输合同后，一 方当事人由于自然或者人为的原因，要求对海上货物运输合同的部分内容进行更改2 。 ( 二) 合同变更的要件 合同的变更必须具备一定的条件，只有符合如下要件才能变更合同3 ： 1 、原已存在合同关系 合同的变更是在原合同的基础上，通过当事人双方的协商，改变原合同的内容。 因此，不存在原合同关系，就不可能发生变更问题。如果合同被确认无效，则不能变 1 谢怀拭等合同法原理北京；法律出舨社。2 0 0 1 2 0 2 王利明民法北京：中国人民大学出版社。2 0 0 2 3 7 6 3 7 7 3 王利明合同法研究( 第二卷) 北京；中国人民大学出版社，2 0 0 4 2 0 2 2 0 5 2 海上货物运输中托运人退运请求的法律问题研究 更原合同。值得注意的是，如果合同具有重大误解和显失公平的因素，享有撤销权的 一方可以要求撤销或变更合同。如果只提出了变更合同而未提出撤销合同，那么在经 双方同意变更合同以后，享有撤销权的一方当事人不得再提出撤销合同，撤销权因合 同的变更而发生消灭。 2 、合同的变更应根据法律的规定或者当事人的约定 合同法第7 7 条第l 款规定“当事人协商一致，可以变更合同。”本条规定了 当事人可以协商变更合同。合同法第7 8 条“当事人对合同变更的内容约定不明确 的，推定为未变更。据此可见，如果当事人对合同变更的规定不明确的，推定为未变 更，当事人仍应当按原合同履行。法律做出如此规定，是为了减少当事人可能就合同 变更产生纠纷，维护合同关系的稳定性。 3 、必须有合同内容发生变化 根据传统民法，债的变化有要素变更和非要素变更的区别4 。要素的变更是指合 同标的变更，如将买a 物变为买b 物。而非要素的变更则是指合同标的以外的有关 数量、履行期限、地点、价款等各种条款的变更。要素的变更通常要导致原合同关系 的消灭和新合同的产生，因此此种变更应属于合同更新，而非合同变更( 参见日本 民法典第5 1 3 条) 。然而除标的以外其他内容的变更并非不能引起合同的实质性变 化。例如合同价款的变更可以使有偿合同变为无偿合同。所以，合同的变更是指非实 质性的条款的变更。换言之，这些条款的变更并不导致原合同关系的消灭和新合同关 系的产生。至于何种条款是实质性条款，何种为非实质性条款，只有根据具体合同进 行分析。 4 、合同的变更必须遵循法定的程序和方式 合同法第7 7 条第2 款规定“法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、 登记等手续的，依照其规定。”所谓“依照其规定”，是指依照法律、行政法规的规定 办理批准、登记手续，否则合同变更不生效。在没有法律明确规定的情况下，当事人 变更合同可以协商决定，一般要与原合同的形式相一致。如原合同为书面形式、变更 后合同的形式也应为书面形式，如原合同为口头，变更后合同可为口头也可为书面。 ( 三) 合同变更的类型 合同的变更，从原因上着眼，在我国法上可有如下两种类型： 1 、法定变更 法定变更是指一方行使法定变更权导致的变更。法定变更权，是一方依法享有的 单方通知对方变更合同的权利，因此又称为单方变更权( 其性质为形成权) 。变更的 谢怀拭等合同法原理北京：法律出版社，2 0 0 1 2 0 7 海上货物运输中托运人退运请求的法律问题研究 意思表示送至相对人时，合同即发生变更，无需相对人同意。法定变更权的享有必须 有法律的明确规定。关于法定交更权的规定有：( i ) 合同法第3 0 8 条规定，在承 运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达 地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。( 2 ) 合同法 第2 5 8 条规定，定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当承担赔 偿责任。可见，单方变更权的行使，须以赔偿损失为代价。( 3 ) 合同法第5 4 条规 定，因重大误解订立的合同以及订立合同时显失公平的合同，当事人一方有权请求人 民法院或者仲裁机构变更或撤销；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在 违背真实意思的情况下订立的合同，不损害国家、集体或第三人利益的，利益受损方 有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。( 4 ) 关于违约金的变更。我国合同法 认为违约金一旦约定都是有效的，但允许法院或仲裁机构应一方当事人的申请对违约 金的致额进行变更。合同法第1 1 4 条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据 违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算 方法。( 5 ) 租赁合同中允许承租人在特殊情况下可以享有请求变更租金的权利。合 同法第2 2 1 条规定，承租人在租赁物需要维修时可以要求出租入在合理期限内维修。 出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租 赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。 关于在情势变更的情况下是否可以请求变更合同，学术界存在不同的看法。t 合 同法最终没有采纳情势变更制度5 ，这主要是考虑到我国还处于市场经济发展初期， 需要强化诚信观念，保障合同严守。如果引入情势变更制度有可能在实践中难以区分 正当的交易风险和情势变更，其结果将不利于合同得到严守。正是因为我国现行的立 法没有规定情势变更制度，所以以情势变更为由主张变更合同是受到严格限制的。 2 、约定变更 约定变更是指当事人协商一致对原合同进行变更。约定变更不需要特殊的原因， 只要双方意思表示一致即可。约定变更又有两种方式。一是当事人在合同中约定变更 权，约定在出现某种情况或某种条件成就时，一方可以变更合同的条款。笔者认为， 在约定变更权的情况下，不能约定单方当事人对合同享受实质性变更的权利，否则将 赋予单方当事人依其单方意思订立一个新合同的权利，这与合同是当事人双方合意的 本质是相违背的。所以，当事人只能在合同中约定变更部分条款的权利。二是合同当 事人事后协议变更合同。通常事后变更合同需要双方协商达成意见。自达成变更协议 之日起按照变更后的合同履行。在协议变更的情况下，变更合同的协议必须符合民事 张淳对情势变更原则的进一步研究来源h u p ：w w w s t u d a n e f f m i n f a 0 6 0 9 2 9 1 0 4 9 0 1 5 3 - 2 j t m l 4 海上货物运输中托运人退运请求的法律问题研究 法律行为的生效要件，任何一方不得采取欺诈、胁迫的方式来欺骗或强制他方当事人 交更合同。 广州：中山大学出版社，2 0 0 1 7 4 海上货物运输中托运人退运请求的法律问题研究 第二节合同的解除 合同解除制度是为了避免或减少当事人利益损失，维护交易安全的一项法律补 救措施。我国法律没有直接规定合同解除的含义，只在合同法第六章“合同的权 利义务终止”中对解除作出了规定。据此，合同解除被作为合同终止的原因之一。合 同解除会降低履约效率，给社会经济秩序带来负面影响，必须对解除合同的行为加以 限制；另一方面，若对合同解除的条件限制过严，又会纵容债务人的投机心理，图谋 用合同定式条款损害相对人的合法权益，从而增大商品交易的风险。 一、中国法关于合同解除的基本规定 ( 一) 合同解除的定义 我国法律没有直接规定合同解除的含义。在学理上，一般认为合同解除，是指在 合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同 自始或仅向将来消灭的行为，也是种法律制度8 。 ( 二) 合同解除的类型和条件 合同解除的要件与合同变更相似，首先要有有效成立的合同且具备法定解除条 件，要有解除行为，结果是导致合同关系消灭。所以在此不再展开叙述。合同解除的 情况比合同变更复杂，所需条件、程序和效力等不尽一致。所以在此进行详细展开。 合同解除的类型和各自的条件可以有以下几种： 1 、法定解除和约定解除 ( 1 ) 法定解除 法定解除，是指根据法律规定的条件直接解除合同。在法定解除中，有的以适用 于所有合同的条件为解除条件，有的则仅以适用于特定合同的条件为解除条件。前者 叫一般法定解除，规定在合同法总则中；后者称为特别法定解除，规定在合同 法分则中。 合同法第9 4 条就是一般法定解除的四种情况，“有下列情形之一的当事人可 以解除合同：( 一) 因不可抗力不能实现合同目的；( 二) 在履行期限届满之前，当事 人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务：( 三) 当事人一方迟延履行 主要债务，经催告后在合理期内仍未履行；( 四) 当事人一方迟延履行债务，或者有 其他违约行为致使不能实现合同目的：( 五) 法律规定的其他情形。” 在第一种情形中，注意的要点有：l 、程度要件，需要不可抗力到达合同目的不 | i 射怀拭等a 同法原理北京：法律出版社。2 0 0 1 2 4 1 6 海上货物运输中托运人退运请求的法律问题研究 能实现的程度：2 、此时为双方均有解除权i3 、免责条件有：解除方对不可抗力的证 明责任、尽到及时通知的义务以及非在迟延履行后发生。在第二种情形中，注意的要 点有：1 、拒绝履行的时间为履行期届满之前( 即预期违约) ；2 、解除合同的权利主 体为非违约方；3 、非违约方可要求违约方赔偿。第三种情形的注意点有：l 、迟延履 行的对象为主要债务；2 、需有非违约方的催告；3 、催告后合理期限内违约方仍未履 行。第四种情形的注意点有：l 、迟延履行的对象是债务而不一定要是主要债务；2 、 结果是导致合同目的不能实现；3 、此时可以不经催告。从实践情况看，对于迟延履 行非主要债务造成合同目的不能实现的情况较少，法律认定也很困难。， 特别法定解除体现在如租赁合同中，承租人擅自转租时，出租人的合同解除权等。 英美法中也有法定解除相比较我国合同法第9 4 条一般法定解除的四种情况， 在英美法下法定解除的事由有如下几种：( 1 ) 合同受阻。从1 8 6 3 年的泰勒诉卡尔得 维尔案o a y l o r v c a l d w e l l ) 开始，一系列判例缓解了普通法处理因意外事件致使不能履 行案件的严格规则，合同履行受阻学说发展起来。1 9 0 3 年在k r e l lv h e n r y 一案中， 西蒙法官认为，“合同因嗣后所发生之事故或情事之变更，推翻合同的基础，或显然 与当事人合同成立时的预期不同的，应提早于本来预定之日期前终结。”英国法认为， 当合同的履行在实质上或在法律上成为不可能时，或者由于从一开始便出现的情事原 因( r e a s o no fc i r c u m s t a n c e s ) ，合同便失去了它本来的性质，以致于从商业的角度看， 可能导致履行一个并非原来订立的那个合同，这时该合同便被作为合同受阻而“自动 解除”。美国合同法重述1 0 ( 第2 版) 第2 8 8 条规定：“凡以任何一方应取褥某种预 定的目标、效力的假设的可能性作为对方订立合同的基础时，如这种目标或效力己经 落空或肯定会落空，对于这种落空没有过失而受落空损害的一方，得解除其履行合同 的责任。”由此可以看出，“合同受阻”或者说是“合同落空”既适用于不可抗力造成 的不能履行，也适用于情势变更( 双方无过错) 等意外事件。不可抗力造成的后果是 合同不能履行，丙情势变更的结果是履行困难，如果继续按原合同规定履行义务，将 会对当事人明显有失公平，造成双方之间利益失衡。我国合同法下只列明了不可 抗力可以解除合同，未把情势变更列入合同解除的条件之中。( 2 ) 预期违约。预期违 约制度是英美法系的一项特有制，它有明示预期违约和默示预期违约两种形态。明示 预期违约是指合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确、肯定她向另一 方当事人表示，他将不履行或不能履行即将到期的合同义务。默示预期违约则是指在 合同履行期限到来之前，一方当事人以自身的行为或者客观事实，使另一方当事人预 王利明违约责任论，北京；中国政法大学出版社，2 0 0 3 a 1 0 o 勒内达维英国法与法国法一种实质性比较( 潘华仿、高鸿钧、贺方译) 北京：清华大学出版社，2 0 0 2 1 4 5 7 海上货物运输中托运人退运请求的法律问题研究 见到其在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同约定的义务。此时，受害方享有 解除合同和要求对方承担违约责任的权利。这一条与我国 合同法第9 4 条中的第 二种情况相似。( 3 ) 迟延履行。我国合同法9 4 条第3 和第4 款因一方迟延履行 而解除合同的情况，比较英美法的保证条款、条件条款的规定在实质上没有区别。但 在实践中，对迟延履行非主要债务造成合同目的落空的认定上都很困难。 ( 2 ) 约定解除 按照合同自由原则，合同当事人享有解除合同的权利。也就是说，当事人可以通 过其约定或行使约定的解除权而导致合同的解除。只要当事人的约定不违背法律或公 序良俗，在法律上是有效的，且可以产生当事人预期的效果。约定解除也包括两种情 况，一是协议解除，二是约定解除权。 合同法第9 3 条第1 款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”协议解除， 又称合意解除，是指合同成立以后，在未履行或未完全履行之前，通过当事人双方的 协商致解除合同，使合同效力提前消灭的双方法律行为。协议解除的成立以当事人 协商致为前提，它完全是通过双方的合意解除合同。 合同法第9 3 条第2 款规定。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同 的条件成就时，解除权人可以解除合同”就是约定解除权。它是指在当事人双方在合 同中约定，在合同成立以后，没有履行或没有完全履行之前，由当事人一方在某种解 除合同的条件成就时享有解除权，并可以通过行使合同解除权使合同关系消灭“。 约定解除是根据合同自由原则，由当事人意思自治而约定产生的。当事人采取约 定解除主要是考虑到将来可能出现的主客观方面的各种情况，也许会妨碍自己合同目 的的实现，因此有必要在某种情况出现时，使自己能够迅速地从合同约束中解脱出来， 给废除合同留有余地，使自己能够尽早摆脱合同的拘束。约定解除的灵活性，则恰好 能够满足当事人的这种需要，避免了当事人通过证明对方违约行为的严重性来解除合 同的复杂和繁璜，当事人只需要证明合同约定的某种情况己经出现，就可以因此取得 解除合同的权利，享有合同解除权的当事人可以根据具体情况，权衡自己的利益来决 定是否行使解除权，从而最大限度地满足自己的利益。 约定解除权的解除条件，是双方当事人在合同中约定的未来可能出现也可能不出 现，可能发生也可能不发生的法律事实，包括事件和行为，也可能是某种违约行为。 约定解除的内容以及行使方式虽然由当事入意思自治，自行决定，但是其同样必须符 合民事法律行为的生效要件，否则约定解除权的合同条款不适用。 2 、单方解除和双方解除 “王利明j 厶同法研究( 第二卷) 北京：中国人民大学出版杜，2 0 0 4 2 8 0 8 海上货物运输中托运人退运请求的法律问题研究 ( 1 ) 单方解除 单方解除，是解除权人行使解除权将合同解除的行为。它不必经过对方当事人的 同意，只要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机 构向对方主张，即可发生合同解除权的效果“。依据合同法9 3 条第2 款、9 4 条 和9 6 条的规定单方解除合同即包括约定解除中的约定解除权和法定解除( 包括一般 法定解除和特别法定解除) 两种方式。 ( 2 ) 双方解除 双方解除就是当事人双方协商才能将合同解除。也就是约定解除中的协议解除 方式。它不以解除权的存在为必要，条件为双方当事人协商同意，并不因此损害国家 利益和社会公共利益，解除行为是当事人的合意行为。 二、各国法律关于合同解除的基本规定 ( 一) 英美法关于合同解除的基本规定 英美法系是根据违约的类别或性质来行使解除合同的权利。英美法规定，只有在 一方当事人违反条件或重大违约的情况下，对方当事人才能行使解除合同的权利。如 果一方当事人只是违反担保或轻微违约，对方不能解除合同而只能要求损害赔偿。但 是当一方违约时，另一方解除合同会使违约方完全丧失对其违约提供自行补救的机 会，因而常常会导致对违约方严厉的惩罚后果。而在英美法系国家，法院在决定采用 什么手段向违约的受损害方提供救济时奉行的一项基本政策是：采用任何一种救济手 段均应避免对违约方施加惩罚的结果。为了避免上述“惩罚”结果，美国法院在许多 情况下不允许受损害方直接解除合同，而是要求该方留给违约方自行补救的机会，即 使违约方已经构成了重大违约。只有当违约方在一段时间过后，依然没有进行自行补 救，受损害方才可以获得解除合同的权利。例如在定期租船中，船舶所有人将指定船 舶交给承租人使用时，船舶存在一些不能及时纠正或影响船舶使用，这种缺陷构成了 船舶所有入严重违约”。如 n y p e ”合同规定，交船时船舶应是冰密、坚固并且各方 面适合于预定航次”；“b a l t i m e 合同规定，交船时船舶应在“各方面能适合于一般货物 运输”。若合同中没有明文规定交船时保证船舶适航的条款，根据英国法律，上述两 段文字可视为船舶所有人以默示方式绝对保证船舶适航。即交船时，船舶事实上的不 适航，理论上承租人可以此理由解除合同。但在实践中，英、美法院提出“严重违约” 和“轻度违约”的区分原则来限制承租人行使解除合同的权利。只有在交船时存在构成 严重违约的主要缺陷，短期内( 检验员估计) 无法修好时，承租人才有解除合同的权 住王利明民法北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 3 8 1 9 海上货物运输中托运人退运请求的法律问题研究 利。但如果此不适航可以在合理时间内解决，则承租人不能解除合同而只能要求损害 赔偿”。 ( 二) 联合国国际货物销售合同公约关于合同解除的基本规定 公约第4 9 条和第6 4 条规定了买卖双方行使解除合同的基本条件：一方根本 违约，另一方即可宣告合同无效。雨对于什么是根本违约，公约第2 5 条采用了主 客观两个标准的结合。第一，从客观上看，违约的后果使受害人蒙受损害，“以致于 实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。”第二，从主观上看，构成根本 违约还必须是违约方预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预知 会发生根本违约的后果。依据公约必须两个条件都具备才构成根本违约，这就严 格限制了根本违约的构成，从而限制了非违约方解除合同的权利，更有利于保护债权 人。 1 坤华法学大辞典民法学卷，网址h t t p ：w w w n d c n c g o v c n d a t a l i b 2 0 0 3 l q e w l t e m d l d l - 1 8 6 5 7 2 1 0 海上货物运输中托运人退运请求的法律问题研究 第二章托运人退运请求的法律属性 在国际贸易和运输活动中，远洋运输的承运人往往处于一个重要的位置，因为承 运人占有着往往成为争议焦点的货物。围绕着货物，各种身份的人可能会以各种各样 的理由向承运人主张权利，从而使承运人处于两难的境界。本文所探讨的问题就是其 中的一种情况一一海上货物运输中托运人如果请求承运人退运的法律问题。 退运是指托运人在与承运人订立了海上货物运输合同，且已将合同下货物交给承 运人后的一定时间内要求承运人返还货物的行为。托运人有无退运权，托运人的退运 请求究竟是属于行使合同解除权、合同变更权或为新合同订立发出的要约，对确定退 运纠纷中托运人与承运人的权利与义务有极为重要的作用。在海上运输中，退运要求 的提出通常发生于运输环节其中的一节，即开航前、开航后交货前、到达目的港交货 之前。三种退运要求在运输合同履行中，会产生三种不同的合同权利义务。下面就这 三种情况展开讨论。 第一节开航前托运人退运的法律属性 船舶在装货港开航前，托运人有无退运权，对此我国法律在以下法条中有所体现。 我国海商法第8 9 条规定，“船舶在装货港开航前，托运人可以要求解除合同。 但是，除合同另有约定外，托运人应当向承运人支付约定运费的一半；货物已经装船 的，并应当负担装货、卸货和其他与此有关的费用。”海商法第9 0 条规定，“船舶 在装货港开航前，因不可抗力或者其他不能归责于承运人和托运人的原因致使合同不 能履行的，双方均可以解除合同，并互相不负赔偿责任。除合同另有约定外，运费已 经支付的，承运人应当将运费退还给托运人；货物已经装船的，托运人应当承担装卸 费用：已经签发提单的，托运入应当将提单退还承运人。”其中的不可抗力或者其他 不能归责于承运人和托运人的原因大致有如下一些：因军事行动，船舶或者货物有被 捕获或者被劫夺的危险；船舶或货物被征用；装货港或卸货港被宣布封锁；货物被禁 止从装货港输出或者向卸货港输入；由于与双方无关的原因，装货港发生罢工或者船 舶被扣留1 4 。此两条属我国海商法的独特规定。海牙规则、维斯比规则、汉 堡规则对此都没有作出规定。合同法第3 0 8 条规定，“在承运人将货物交付收 货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给 1 侯作前，乔宝杰运输合同实务指南北京：知识产权出版社2 0 0 3 4 5 7 海上货物运输中托运人退运请求的法律问题研究 其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。” 就合同法与 海商法的关系而言，前者为基本法，后者为特鼬法。根据法 理的一般原则，特别法有明确规定的，优先适用特别法；特别法无规定或者规定不明 确的，则应适用基本法。具体而言，合同法总则和分则第十七章“运输合同”的 规定，相对于海商法第四章“海上货物运输合同”来讲就是基本法，海商法 第四章则为特别法。所以，船舶在装货港开航前，海商法8 9 条和9 0 条对此种情 况有明确的法条规定，而合同法规定的比较模糊，应适用海商法的规定。在 特别法无规定时适用基本法是肯定的，但是对于特别法“规定不明确的”存在一个解 释问题。如在海商法第5 0 条第1 款中规定，货物未能在明确的时间内，在约定 的卸货港交付的，为迟延交付。虽然海商法没有对双方当事人未约定交货时间的 情况作出规定，但是根据立法者的本意，只要承托双方没有明确约定货物交付时间， 即使承运人未能在合理时间内交付货物，也不构成迟延交付，承运人无需承担因货物 未能在合理时间内交付使托运人或者收货人遭受的除货物灭失或者损坏以外的其他 经济损失。b 这里就不是适用合同法第2 9 0 条“合理时间”的概念。 故根据海商法8 9 条的规定，在船舶开航前，托运人可以任意要求解除合同。 这里所指的船舶开航前包括海上货物运输合同订立后，船舶尚未开往装货港或者正在 开往装货港途中，货物尚未装上船或者已经装上船但尚未开航的时间。所谓任意解除， 是指合同一方当事人不需要另一方的同意而依照单方面的意思表示而消灭合同效力 的解除合同方式。从而可以得出结论，只要是在船舶开航前，托运人不用进行任何协 商，就有任意解除合同的请求权，并承担向对方当事人提供补偿的责任。在其他国家 的海商法中也有类似的规定，日本、前苏联海商法典等都对船舶开航前的托运人任意 解除合同的权利作出了明确的规定。肯定了托运人的该项权利，但同时也规定托运人 必须向承运人支付2 ，3 或者1 2 的约定运费和其他相关费用后才能解除。 综上所述，托运人在船舶开航前退运的性质就是对海上货物运合同的任意解除。 那这种解除属于第章中所讲到的哪种类型昵? 这就要考虑到托运人退运的原因了。 托运人在船舶开航前退运的原因大致有以下几种：l 、由于国际贸易的原因。托运人 往往是买卖合同中的卖方，在买卖合同中可能产生的一些违约、不可抗力、情势变更 或者买方经营状况的变化等都可能引起卖方决定暂时或永久的不出运货物至货物运 输合同中的收货方。这是托运人在开航前退运的主要原因；2 、由于不可抗力或其他 不能归责于承运人和托运人的原因。如之前提到的军事行动、罢工、港口封锁等；3 、 承运人单方违约或预期违约。承运人单方违约是指承运人单方不履行合同致使托运人 ”司玉琢海商法北京：法律出版社，2 0 0 3 1 0 9 海上货物运输中托运人退运请求的法律问题研究 无法继续履行合同或者严重影响订立合同时所期望的利益；预期违约是指在履行期限 届满之前，承运人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同主要义务。此两种情况 下托运人可以单方解除合同而不承担责任。如由于承运人单方原因造成的班轮运输中 原定班期延误，出租人的船舶未能在航次合同规定的受载期内到港装货，承运人拒绝 装载定载货物等；4 、托运人和承运人在货物运输合同中约定了托运人可以解除合同 的条件，在解除条件成就时。如海商法在租船合同特别规定一节中第9 7 条第2 款规定：出租人在约定的受载期限内未能提供船舶的，承租人( 有可能就是托运人) 有权解除合同。但是，出租人将船舶延误情况和船舶预期抵达装货港的日期通知承租 人的，承租人应当自收到通知时起四十a d , 时内，将是否解除合同的决定通知出租人。 因此，在航次租船合同情况下，出租人未能使船舶在合同规定的解约日之前到达装货 港口或者泊位，并做好装货准备，承租人有权按合同规定的解约条款解除合同并要求 损害赔偿。 正如前章所述，合同解除有两种分类。一种分为约定解除和法定解除，一种分为 单方解除和双方解除。约定解除分为协议解除和约定解除权，法定解除分为一般法定 解除和特别法定解除；单方解除包括约定解除权、一般法定解除和特别法定解除，双 方解除即协议解除。根据这些解除类型的定义，托运人由于国际贸易的原因退运应该 属于法定解除中的特别法定解除( 原因是海商法第8 9 条规定的托运人的任意解 除权) 和单方解除；由于不可抗力或其他不能归责于承运人和托运人的原因退运应该 属于法定解除中的一般法定解除( 合同法第9 7 条的第一种情况) 和单方解除：由 于承运人单方违约或预期违约退运应该属于法定解除中的般法定解除( 合同法 第9 7 条的第四种情况) 和单方解除；由于托运人和承运人在货物运输合同中约定了 托运人可以解除合同的条件，在解除条件成就时托运人退运的应该属于约定解除中的 约定解除权( 事先合意) 和单方解除。 第二节开航后交货前托运人退运的法律属性 船舶在装货港开航后交货前，托运人有无退运权，对此我国的法律只在合同法 第3 0 8 条中体现，“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运 输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到 的损失。”而我国海商法无规定。据此看来，开航后交货前托运人的退运属于托 运人要求承运人返还货物的情况，属于行使法定变更权。此条中托运人行使该权利的 限制条件不应规定的如此宽松，对于托运人该项权利与收货人及提单持有人的权利的 海上货物运输中托运人退运请求的法律问题研究 关系也没有作出规定。这种情况下会出现一些问题，如为何要赋予托运人此项权利， 托运人如何行使这项权利，托运人在货物运输途中变更合同和英美法系的中途停运权 有什么关系等。为了把这些问题研究的更透澈，本文将从以下几方面展开探讨。 一、托运人变更合同的权利和中途停运权的关系 在普通法系中，英美国家对海上货物运输合同的变更有中途停运权( s t o pd e l i v e r y o ft h eg o o d s ) 的概念。英国1 9 7 9 年货物买卖法第4 4 条规定，“根据本法，当货 物买方偿付不能时，不再占有货物且未获付款的卖方有权在货物运输途中要求停止运 输。即只要货物尚在运输途中，卖方可以重新占有货物，且可以留置货物直至付款或 重新议价。”该法第4 1 条第1 款c 还规定，买方失去清偿能力，未收货款的卖方对 仍在自己手中的货物有权加以扣留，直至价款支付或者偿还。该权利来源于1 7 9 3 年 英国上议院的判决”，它是一种买卖法律关系中的权利，权利的对象是货物运输的行 为方，即运输承运人”。同样，美国统一商法典第2 7 0 5 ( 1 ) 条也规定了中途停 运权：如卖方发现买方破产，卖方可以阻止占有货物的承运人或者其他货物保管人向 买方支付货物 如买方毁约或者未能在货物交付前支付到期货款，或者有其他原因使 卖方有权中止交付或者收回货物，卖方可就整船大宗货物阻止向买方作出交付。可见， 美国法对于贸易合同中卖方行使中途停运权的条件规定得要比英国法宽松一些。在美 国法中，当货物买方有其他预期违约的行为时，货物卖方也可以行使中途停运权。而 英国法却只能是卖方在买方不麓支付价款时行使中途停运权。 从以上两部法律中可以看出，中途停运权的行使至少要满足以下几个条件：第一， 货物尚在运输途中而未交付给收货人；第二，货物买方失去支付能力或者有其他预期 违约的行为；第三，权利人只能是贸易合同中货物的卖方或者处于卖方地位的人；第 四，权利人的指令能够及时传达给承运人。并且，当卖方向买方装运，买方不得以转 售货物给第三者为由，击败卖方的中途停运权；相反，卖方可以通过囱第三者转运货 物来表示放弃中途停运权，这是他的自愿行为。中途停运权类似于卖方对于尚未支付 货款的货物所具有的留置权，或者更进一步说，是该种留置权的扩展。当货物处于卖 方的占有之下的时候，不论货物的所有权是否转移于买方，未收到货款的卖方可以把 货物留置下来作为买方支付价金的担保，直至买方支付全部的价金为止。一旦卖方交 运货物，丧失了对货物的占有，留置权就不复存在，那么卖方也就失去了获得买方付 款的保障，这对卖方来说是不公平的。为了维护交易安全，鼓励贸易，从而赋予卖方 “l _ i c k b a r r o wmm a s o n 【1 7 9 3 1 4b r o p a dc a s 5 7 ”赵亮英国货物买卖法中途停运权之探究一一兼谈中国法律之相关问题中国法学同来源 h t t p w w w i o l a w o