（国际法学专业论文）海上运输货物损害赔偿请求权研究.pdf

摘要 y 1 0 0 8 1 5 9 置身于海商法的核心部分一海上货物运输法之中，海上运输货物损害赔偿请 求权，与承运人的责任体系一同构建起了海上货物运输关系的核心权利义务体 系。当代海运强国多位欧美诸国，且海商法受到英美法律影响巨大。但是，出于 法律的共同性和海商法本土化的考虑，本文尝试以民事请求权原理为基础，构建 海上运输货物损害赔偿请求权的一般框架。 从内容的逻辑性来说，本文包括三方面内容：海上运输货物损害赔偿请求权 的特点、基础权利和存在环境。该三方面逻辑严密、合为一体，只有完成了对该 三方面的论述，才能使从请求权角度对海上运输货物损害赔偿请求权的研究达到 一个一般宏观的层次。 从文章的论述方法来说，本文主要采用了归纳和演绎的方法。这主要体现在 对损害赔偿请求权的特点和海上运输货物损害赔偿请求权指导原则的归纳，再将 其演绎到海上运输货物损害赔偿请求权的特点和解决海上运输货物损害赔偿请 求权相关问题这样一个过程当中。 本文的真正论点在于从一个较新的视角来考察海上运输货物损害赔偿请求 权制度。笔者希望能以此为突破口，将该视角更深入地运用于海商法的其他制度 当中。 关键词：海上货物运输，损害赔偿，请求权 a s t u d yo nt h er i g h to fc o m p e n s a t i o nf o r d a m a g et og o o d sc a r r i e db ys e a a b s t r a c t a tt h ec o r eo ft h em a r i t i m el a w - c a r r i a g eo fg o o d sb ys e al a w , t h er i g h to f c o m p e n s a t i o nf o rt h ed a m a g et og o o d sc a r r i e db ys e aa n dt h er e g i o no f c a r r i e r s l i a b i l i t yc o n s t i t u t et h en u c l e u so fr i g h t sa n dl i a b i l i t i e si nc a r r i a g eo f g o o d sb y s e a w e s t e r nc o u n t r i e sd o m i n a t et h eo c e a nt r a n s p o r t a t i o n n o w a d a y s 。w h i l et h e i rl a w sp u tag r e a ti n f l u e n c eo nt h ew o r l d w i d em a r i t i m el a w h o w e v e r , c o n s i d e r i n gt h eg e n e r a l i t yo ft h el a wa n dt h el o c a l i z a t i o no ft h e m a r i t i m el a w , t h ea u t h o rt r i e st oc o n s t r u c tt h eg e n e r a lf r a m e w o r ko ft h er i g h to f c o m p e n s a t i o nf o rt h ed a m a g et og o o d sc a r r i e db ys e ao nt h eb a s i so fr i g h tt o p e t i t i o ni nt h ec i v i ll a w , i nr e s p e c to ft h ei o g i c a l i t y , t h i sd i s s e r t a t i o nc o n s i s t so ff o l l o w i n gp a r t s ： c h a r a c t e r i s t i c s ，b a s i cr i g h t sa n dt h ee n v i r o n m e n to ft h er i g h to fc o m p e n s a t i o n f o rt h ed a m a g et o g o o d sc a r r i e db ys e a t h o s et h r e ed a r t sc o m b i n e t h e m s e l v e si n t oa u n i t yl o g i c a l l y , o n l y a f t e rt h er e s e a r c ho fw h i c ha m a c r o s c o p i cl e v e lm i g h t b er e a c h e df o rt h ei n t e n d e d s t u d yf r o mt h e p e r s p e c t i v eo fr i g h tt op e t i t i o n i nr e s p e c to ft h et e c h n i q u eu s e d ，t h ea u t h o ra p p l i e sb o t ht h ei n d u c t i o na n d d e d u c t i o n s p e c i f i c a l l y ，t h ea u t h o rs u m m a r i z e st h ec h a r a c t e r i s t i c so fr i g h to f c o m p e n s a t i o n f o rt h e d a m a g ea n dg u i d i n gp r i n c i p l e s o ft h e r i g h t o f c o m p e n s a t i o nf o r t h ed a m a g et o g o o d sc a r r i e db ys e a f r o mw h i c ht h e c h a r a c t e r i s t i c so ft h er i g h to fc o m p e n s a t i o nf o rt h ed a m a g et og o o d sc a r r i e db y s e aa r et h e ni n f e r r e da n dr e l e v a n ti s s u e so nt h er i g h ta r es o l v e d t h ec e n t r ep o i n tt h i sd i s s e r t a t i o nm a k e si sar e l a t i v e l yn e wp e r s p e c t i v ef o r t h es t u d yo ft h es u b j e c tr i g h t ，w h i c ht h ea u t h o rh o p e sc a nb ea p p l i e dt oo t h e r 2 r e g i o n so ft h em a r i t i m el a w x uz h u o x u n ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f h uz h e n g l i a n g k e y w o r d ：c a r r i a g eo fg o o d sb ys e a 。c o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e ，c l a i m 3 论文独创性说明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他 机构已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做 的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅，学校可 以上网公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其 他复制手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签名：湃冀叫导 引言 海商法的实践性往往使得学者们忽略了对于法律理论的研究，而对于海上运 输货物损害赔偿请求权的研究，只有建筑在民法请求权理论的基础上才能真正完 整。这是大陆法系国家对海商法研究的优势所在，却鲜有学者问津。同时，以海 上运输货物损害赔偿请求权为阵地展开研究，亦能完善民法请求权理论，迸一步 明晰作为一般法的民法和作为特别法的海商法之间错综复杂的关系。 学者们对于本题目的研究，往往以民事诉讼法中的诉权为其一般法基础。对 此，笔者深存疑惑，因为本题目与诉权完全是两种不同性质的法律现象。另外， 由于海商法强烈的涉外性和国际趋同化原则，所以，对本题目进行研究时，不得 不力求做到与国际接轨，并受制与外国法律的原则和体系。不过，在笔者看来， 与国际接轨的实践价值远远大于理论价值，而我国的海商法理论发展，在实践发 展的影响下，已经逐渐被架空。 海上货物运输法，在经历了数个世纪演变之后，已经形成了独具特色的理论 以及制度安排。笔者试想，在现有制度之外，用一些新的视角，或新的分析方法 来重新考察，或许会对海上货物运输法的发展有所裨益。 问题已经提出，限于笔者才智，但有文章不足之处，还烦请诸位老师同学 指正。 1 1 请求权概念 第1 章概述 所谓请求权，是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。“请求权的 概念，不是早已存在，而是近代民法理论发展的产物。在罗马法上没有请求权的 概念，法国民法典继受罗马法的体系，也没有请求权的概念。”【1 】从比较法的角 度考查，人类私法发展历史首先都发源于程序法，“a c t i o ”体系是罗马法的核心， 其通过诉讼程序来保护权利。 请求权的概念最早由德国法学家温特夏特( w i n d s c h e i d ) 于1 8 5 6 年发表的 从现代法的立场看罗马司法上的诉权一书中提出，“其目的在于通过请求权 的媒介作用，把罗马法诉权中的实质内容移入实体法体系，从而摆脱从诉讼 的角度把握权利的思维方式”，1 2 1 构建一个纯粹的、逻辑上严密自足的实体权 利体系。此种观点为德国民法典所采纳，并为许多大陆法国家的民法所运用。 请求权概念产生后，权利体系进一步得到完善：权利由其作用，才被分为支 配权、请求权、形成权和抗辩权。“自己正当得为某行为或不为某行为，或以特 定行为使生法律上效果之权利者，支配权、形成权、抗辩权也。正当要求他人为 某行为者，请求权也。”【3 】 1 2 请求权与诉权 明确请求权与诉权之间关系，是进一步理解请求权内涵的需要。两者的区别 和联系为： 第一，请求权是私权而诉权是公权 请求权是权利人通过向特定的义务人提出的方式，由自己的行为实现私权 利，且权利的双方均是民事主体。当请求权是因权利受到侵害而产生时，对请求 权的行使属于私力救济。虽然得为请求的权利是法律所赋予的，但其仅具有一种 隐性的国家强制力，因而当义务人对其进行抵抗时，义务人并不能被要求强制为 i l l 魏振赢：“论请求权的性质与体系”，载于中国民法学精萃2 0 0 4 年卷，高等教育出版社，2 0 0 4 年 1 1 月第一版，第5 4 页 1 2 王利明；民法总则研究，中国人民大学出版社，2 0 0 4 年4 月第1 版，第2 1 6 页 删史尚宽：民法总论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年1 月第1 版，第2 5 页 2 给付。在这一意义上，请求权对于权利的实现是有限的。 诉权是当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。“诉权的实质是司法保 护请求权，即它是公民、法人和其它组织当其民事权益受到侵害或者与他人发生 争议时，请求法院用判决的方式予以保护的一种权利。总所周知，审判权是国家 统治权的重要表现形式，是国家权利在解决纠纷领域中的具体运用。但审判本身 不具有主动保护实体权利的功能，它与实体权利之间还隔着一道横沟。”“诉权便 是连接实体权利与审判权之间的桥梁”。【1 l 诉权是宪法所赋予任何民事主体均 可向国家请求司法保护的权利，且诉权的一方当事人为法院，因此，诉权是属于 公法性质的权利。在这个意义上，诉权通过请求司法保护，是权利实现的最终保 障。 请求权概念的最初创始目的就是将请求权划至私权体系，而将诉权留至公权 体系，使两者分别于不同的体系中把握权利。 第二，请求权是产生诉权的基础 当请求权权利人诉诸法院后，诉权即告产生，是请求权在诉讼过程中的体现。 请求权在私法权利与诉权之间起了一个中介作用，正如同请求权的创设者温德夏 特所说：“并不是所有的权利受到侵害都能直接被赋予在司法上获得救济的权利 ( 诉权) ，而是在权利受到侵害的同时，侵权人和权力人的意思又发生冲突的情 况下，才招致司法上救济的直接赋予。”【2 】 第三，请求权是实体权利，而普遍观点认为诉权兼具实体权利和程序权利双 重属性 请求权可以作为单独的实体权利的内容而存在。而诉权的实体性和程序性并 非其在不同阶段的不同属性，而是融为一体，一旦进入诉讼，则一并发生。因此， 诉权不能单独的作为实体权利而存在。 海上货物运输法的性质为私法和实体法。因此，如果要为海上运输货物损害 寻到一个一般法上的概念作为研究的起点，这一起点只能是具有私权和实体权利 性质的损害赔偿请求权。 1 3 请求权的分类 【1 1 谭兵主编：民事诉讼法学，法律出版社，2 0 0 4 年第1 版，第5 7 页 阁 日】奥田昌道：请求权概念的发生与发展，创文社，第1 7 页，转引自史尚宽：债法总论中国政 法大学出版社2 0 0 0 年1 月第1 版，第2 1 6 页。 3 1 3 1 债权请求权与物权请求权 根据请求权产生的基础权利，请求权可以分为债权请求权、物权请求权、占 有保护请求权、人格权和身份权上的请求权和知识产权法上的请求权，1 1 】而其 中债权请求权与物权请求权之分为最重要的分类。 债权是指当事人之间一方请求另一方为一定给付的权利。“请求”是债所存 在的意义，“债权自其作用观之，给付请求权为其核心，故有以债权与请求权为 同一之见解。然债权与给付请求权之外，不独附有形成权( 选择权、因催告而使 债权之清偿期届至之变更权、撤销权、解除权等) 、抗辩权之其它权能。请求权 有即使请求行为之意味，而在债权惟于届清偿期时始发生即得请求之请求权。于 此意义，债权于给付请求权，并非同一体，惟后者为前者之本质的要素而己。” 瞄】因此，债权请求权是指作为债权的本质要素，债权中具有请求内容的那部分 权利。从权利作用的分类来看，其为一项权利；但从与债权的关系来看，其只为 一项权能。 物权是指物权人直接支配特定物并排他性地享有其利益的权利。与债权的请 求权性质不同，物权的本质在于“法律将特定物归属与某权利主体，由其直接支 配，享受其权益，并排除他人对此支配领域的侵害或干预。”【3 】由此可见，物权 的直接支配权包括两方面内容，一为“物权人得依自己的意思享受物的利益，无 待他人的介入；” 4 1 二为当“支配领域”受到“侵害或干预”后，权利人有权“排 除”。很明显，在后者物权人不能得依自己的意思享有物的利益，而需要他人的 “协助”，即得以请求而实现“排除”。可见，物权请求权是物权受到侵害时始得 产生，是物权的非常态。因此，有学者将其定义为“指物权的圆满状态受到妨害 或被妨害之虞时，物权人为回复其物权的圆满状态，可以请求妨害人为一定行为 或不为一定行为的权利。”1 5 】 1 3 2 原权利请求权与救济权 根据权利相互之间的关系，民事权利可分为原权利和救济权。“因权利之侵 害”或即将受到侵害“而生之原状回复请求权及损害填补之请求权谓之为救济权； 1 1 史尚宽：民法总论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年1 月第1 版，第2 1 5 页 1 2 史尚宽：民法总论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年1 月第1 版，第2 6 页 1 3 王则鉴：民法物权1 ，中国政法大学出版社，2 0 0 i 年1 月第1 版，第4 2 页 1 4 】同上注 1 5 陈华彬：物权法，法律出版社，2 0 0 4 年4 月第1 版，第1 0 0 页 4 于救济权相对待之原来之权利则谓之为原权。” 1 1 “盖救济权系因原权之侵害而 发生，以原权之缺损为前提，故救济权每为原权之变形，且多为请求权焉。”相 应地，根据请求权是否具有独立性和派生性，其也可分为原权利请求权和救济权 两类。前者是指作为原权利本身的内容，无论原权利是否受到侵害，权利人都享 有的请求权，最明显的即为作为债权权能的请求权。后者是指并非权利本身的内 容，只有在原权利受到侵害的情况下才始得发生的请求权，最明显的即为物权请 求权。 1 4 海上运输货物损害赔偿请求权 当违法行为发生后，侵害人和受害人之间即生成一种损害赔偿关系。由于赔 偿一词所具有的相对性，传统民法将此种关系认定为一种债的关系，即“以回复 或填补他人所受损害为标的之债。” 2 1 可见，损害赔偿请求权是一种典型的债权 救济权，其本身为损害赔偿之债的权能。另外，损害赔偿请求权是因为原权利受 到侵害后始得发生，因而其也是典型的救济权。 海上运输货物损害赔偿请求权，是指在海上货物运输中，侵害人通过实施违 法行为造成了货物损害，与货物运输有相关利益的受害人可以因此向侵害人提出 损害赔偿的权利。海上运输货物损害赔偿请求权，是损害赔偿制度和请求权制度 在海上货物运输中的综合体现，其既具备一般民事损害赔偿请求权的特点，更鲜 明地体现了海商法的特色。 i t 李宜琛：民法总则，转引自王利明：民法总则研究，中国人民大学出版社2 0 0 4 年4 月第1 版 第5 8 页 1 2 j 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年1 月第1 版，第2 8 7 页 5 第2 章海上运输货物损害赔偿请求权的特点 2 1 派生性 2 1 1 基础权利 请求权这一概念的合理性和重要性根本上体现为：“民事权利的实现大多需 要赋予权利人一种请求权，即请求义务人履行义务，要使某人负有的义务得以实 现，最有效的手段是赋予其享有一项相应的请求权。这种请求的权利实际上是法 律赋予其一定的力量。”【1 】该待为实现的民事权利即为请求权的基础权利。权利 有请求权与其基础权利之分，是能够将请求权概念从“a c t i o ”中独立出来，使其 在实体权利体系中存在的最基本前提。请求权及其基础权利之间的关系体现为一 种派生性，即后者派生出前者，并为前者存在的意义。 2 1 2 海上运输货物损害赔偿请求权的基础权利 笼统地说，请求权的基础权利即为所有的民事实体权利。民事实体权利可以 分为债权、物权、占有、【2 】人身权和知识产权五类，而其中海上货物运输中货 物运输的利益相关方所享有的仅为前三者。其中，债权方面包括海上货物运输合 同债权和提单合同债权；物权方面包括货物所有权；占有方面包括提单物权所体 现出来的占有性质。按照债权请求权的定义，其基础权利均为债权。 因此，海上运输货物损害赔偿请求权的基础权利应包括：海上货物运输合同 和提单合同债权、海上运输合同和提单合同违约之债权、货物所有权和提单物权 侵权之债权。 2 1 3 海上运输货物损害赔偿请求权与其基础权利的关系 第一，基础权利与请求权是分别的权利，并非同属一物。虽然有的请求权从 属于其基础权利，可被视为基础权利的一项权能；有的请求权则因其基础权利受 到侵害而始得发生。但无论何种情况，两者毕竟是分别的权利，在很多地方不同。 例如：诉讼时效期满后，请求权消灭，债权并未消灭，债务人仍为给付的，不得 【1 j 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年1 月第1 版，第2 1 6 页 脚对于占有，我国学者普遍认为其为一种受法律保护的利益，对此笔者将在下文进行论述。 6 以不知时效为理由，请求返还。学者认为“请求权乃权利之表现”。 1 1 这主要 是指权利的效力体现为在一定情况下赋予权利人请求权，相反请求权也是实现基 础权利的法律手段。 第二，“请求权与为其基础之权利不可分的相互结合，从而债权的请求权让 与，为债权本身之让与，抛弃其请求权，有免除债务之意味。物权人不得惟将其 物权的请求权截离，而为让与与抛弃。所谓返还请求权之让与，同时发生所有权 之移转。”【2 】 第三，“请求权因义务人方面之履行而消灭，此请求权之消灭，对于为其基 础的权利之命运如何，因债权物权而有不同。债权以给付请求权之实现为目的， 其请求权因履行而实现时，该债权本身亦因而消灭；而在物权，因物权请求权之 或履行，而妨害虽被除去，物权本身亦依然存在，不过有新妨害发生时，再发生 新物权请求权而已。”【3 】 第四，基础权利的性质决定请求权的性质。请求权有债权请求权和物权请求 权之分，是民事财产法律制度有债权法和物权法之分的必然结果，也是法律对于 民事权利采取债权和物权两种不同手段进行保护的体现。因此，债权请求权和物 权请求权的区别除了它们所基于的权利的性质不同之外，还包括它们自身性质的 不同。债权请求权具有债权性，即相对性，而物权请求权则具有物权的绝对性。 2 2 债权性 海上运输货物损害赔偿请求权的债权性集中体现在与海上运输货物损害物 权请求权的区别和联系上。海上运输货物损害物权请求权，是指当货物受到损害 而使得指货物物权的圆满状态受到妨害或被妨害之虞时，物权人为回复其物权的 圆满状态，可以请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。 2 2 1 海上运输货物损害赔偿请求权与海上运输货物损害物权请求权的区别 请求权概念的创设，是为了摆脱从诉讼上保护私权的处境，实现以私权保护 私权。因此，请求权实为一种技术性概念，是权利实现的手段。海上运输货物损 害物权请求权只能保障物权的实现，而海上运输货物损害赔偿请求权则能同时起 1 1 王泽鉴：民法总则，中国政法大学出版社。2 0 0 3 年9 月第1 版，第9 2 页 2 1 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年1 月第1 版，第2 7 页 【3 】同上引注 7 到保障债权和物权的作用。两者之所以能够从不同角度实现对于物权的保障，完 全是因为权利内容的两重性。任何权利都包括两部分，即：一为享受利益，此种 利益的最终形态乃所有权利的共同点；二为意思之自由，可以被理解为享受利益 的方法。不同权利所赋予权利人的自由不同，物权的本质即表现为可以直接支配 物的自由，然而自由本身是无法量化，亦无法赔偿。因此，海上运输货物损害物 权请求权的内容不可能包括赔偿，而只能包括一种专属于物权的不可量化的直接 支配物的自由。同时，海上运输货物损害物权请求权内容中的侵害也并不包括对 货物物理形态上的毁损，而是一种“妨碍”，仅为对货物物权人意思之自由的侵 害。如果发生了毁损，即将引发侵权行为之债，实现了物权向债权的转化。 相对性是债权的核心属性，海上运输货物损害赔偿请求权着眼于“对人”。 因此，在依据违约提起赔偿请求权时，合同主体身份确认问题便是首要的问题， 从而带来承运人识别、提单持有人和收货人区分等难题。在依据侵权提起赔偿请 求权时，侵害人主观状态和侵害人的行为对货物受到侵害有无因果关系便成了受 害人的举证责任。 绝对性是物权的核心属性。海上运输货物损害物权请求权着眼于“对物”。 货物物权人只需证明白己所享有的物权受到了妨碍，便可直接针对货物本身以排 除妨害与回复物权的圆满状态。此种直接“对物”体现在物权请求权的三种手段 上：“依妨害形态的不同为标准，物权请求权可以大致分为三种；一是他人无权 占有物权人的标的物而致物权于妨害时，发生物权的返还请求权；二是以此外的 方法妨害物权的圆满状态时，发生妨害除去请求权；三是物权在将来有受到妨害 的危险时，发生物权的妨害预防请求权。”【1 】 从数量上看，海上运输货物损害赔偿请求权的救济手段数量远远高于海上运 输货物损害物权请求权，且侵权损害赔偿请求权与物上请求权在返还原物请求 权，停止侵害请求权，排除妨碍请求权这三种请求权的竟合。“某种违反民事义 务的行为，符合多种民事责任的构成要件，从而在法律上导致多种责任形式存在 并相互冲突，此种现象常常被称为责任竞合或民事责任竞合。”【2 】同理可推，请 求权竞合是指一个违反民事义务的行为，符合两个或两个以上内容相互冲突，不 能并存的请求权构成要件，产生两种或两种以上不同性质的请求权的现象。这种 【1 1 陈华彬：物权法，法律出版社，2 0 0 4 年4 月第1 版，第l o l 页 嘲魏振赢：民法，北京大学出版社，高等教育出版社，2 0 0 0 年9 月第1 版，第7 3 3 页 8 竟合体现法律对利益从不同角度加以保护的现象，由于债权请求权和物权请求权 的性质不同，因此法律保护的力度也不同。例如：“物权请求权所包含的返还限 于原物返还，侵权民事责任方式中的返还不限于原物返还。”【2 】 2 2 2 海上运输货物损害赔偿请求权与海上运输货物损害物权请求权的联系 作为海上运输货物损害救济权中最主要的两者，海上运输货物损害赔偿请求 权与海上运输货物损害物权请求权既各兼其职、不可混淆，又缺一不可、相互配 合。当货物受损时，受害人可以分别提起两种请求权。为求最大限度保护自己的 权益，受害人也可以在同时拥有两种请求权的前提下同时提起。例如：货物所有 人的货物被他人无权占有，并致货物于损害时，货物所有人除可请求返还其货物 外，还可请求赔偿所遭受的损害。 2 3 救济性 2 3 1 救济性的内容 2 3 1 1 全面救济 法律对权利受到侵害规定不同的救济权，不同的救济权从不同的角度和不同 的程度保障原权利的重新实现。例如：当所有权被“妨害”，即指物权直接支配 权受到侵害，受害人就享有物上请求权来重新使直接支配回复圆满状态；当人格 权受到侵害时，受害人得请求侵害人赔礼道歉。救济权的作用在于使受侵害的原 权利能够再次实现，因而这种实现应尽量做到完全且彻底，否则民事权利的实现 就会出现救济上的缺陷。这种全面救济的观点，与损害赔偿制度中的全面赔偿制 度相一致。 2 3 1 2 受害人行使损害赔偿请求权 损害赔偿制度，旨在通过回复原状和金钱赔偿的方法，实现法律的补偿性和 惩罚性。后者功能在于使违法人慑于法律的制裁而克制继续违法，前者功能则在 于恢复受害人继续从事民事法律活动的信心。相比而言，在民事法律制度中，补 偿性的地位远远高于惩罚性，因为其直接关系到民事主体能否继续从事民事活动 的主观意愿，反映民法中的权利本位和人本位思想。只有权利中的利益与权利人 息息相关时，即只有将赔偿请求权赋予真正受害人时，权利人才有动力积极地行 【2 】张新宝：侵权责任法原理，中国人民大学出版杜，2 0 0 5 年3 月第1 版，第5 3 5 页 9 使权利。这是对受害人个人利益的维护，也是对法律尊严和社会秩序的维护。只 有人人均为自己的权利而奋斗，法律才能得到发展。另外，法律要求以实际损害 作为确定赔偿金数额的标准，“为此，法律使受害人对实际损失负举证义务。他 应当向法庭或仲裁庭举证，证明确有损害，并证明损失的数量。如果他不能证明 实际损失，法庭或仲裁庭即驳回其赔偿请求。”【1 】因此，也只有受害人才有动力 充分举证。 2 3 3 救济性的限制 全面救济和受害人行使损害赔偿请求权并非无条件，否则会将权利神圣化， 可能会导致权利的滥用。因此，从权利本身而言，救济权的限制便有必要。另外， 在海上货物运输环境中，救济权还会受到海商法特殊制度和原理的约束。 2 3 - 3 1 一般限制 一般限制是指按照民事损害赔偿制度的原理，对于海上运输货物损害赔偿请 求权所加以的限制。在海上运输货物损害赔偿请求权中，赔偿既是损害产生的目 的，亦为损害的必然结果。因此，只有损害能够得到赔偿的时候，才能被称之为 损害赔偿请求权中的损害，也才能采用此种救济权。 在传统大陆法系中，损害赔偿的手段包括回复原装和金钱赔偿两种。回复原 状一般被视为损害赔偿的首要救济手段，因为其符合了救济权最基本的宗旨。然 而在很多情况下，一种请求权无法完全实现权利，或者一旦权利遭受侵害，就无 法重新实现，有无权利已对原权利人没有任何意义。这即为“回复原状不能或困 难，或回复原状尚不足填补损害，甚或有反于权利人之利益”的情况。【2l 此时， 法律假设出一种在未受到侵害的情况下，受害人能够实行自己的权利之后能够得 到的利益，即“期待”利益。通过这种假设将受损利益“量化”，侵害人用自己 的财产来弥补受害人的损失，以等价作用代替了满足作用。通过这种手段，法律 将上述无法被回复的权利也纳入了损害的范围，并使对它们的赔偿有了可能。 因此，虽然现实生活中的损害千奇百态、种类繁多，但能够成为能被金钱赔 偿的损害，判断的标准只有一条，即能否被量化。如果不能量化，所谓的“损害” 就是模糊的，理想而不实际，不能进行赔偿而弥补法律的补偿性功能。量化之后 便使得各种损失可见可感，使得实现受损利益的全面救济便得可能。损害最直接 【1 1 王家福：民法债权，法律出版社，1 9 9 9 年4 月第6 版，第2 4 7 页 2 1 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年1 月第1 版，第2 9 6 页 1 0 的表现即为物的物理形态上的灭失和损坏，即可见的损害。另外，损害还包括不 可见的损害，如金钱损失、机会的丧失、精神损害，但此种不可见的损害最终都 会通过被量化表现为可见的形式。 随着社会的物质化和经济的发展，每一种价值都具有量化的标准，“损害” 使得权利的所有内容都能实现量化，从而使得权利的完全重新实现成为可能。 同时，这也是损害赔偿请求权也可适用于所有权利被侵害的情况，而成为最常见 和最重要的救济权的根本原因。但损害赔偿请求权的设计只是为完全弥补受害人 的损失提供了一种可能性，如同所有的权利，其行使也受到一定的限制。例如： 如合同当事人约定了违约金，出于对合同自由的尊重，当事人被禁止使用损害赔 偿请求权。另外，虽然很多价值都已经被社会化，但在具体现实中量化仍旧会受 到主观性的影响。这是量化发展的一个瓶颈问题。 另外，在损害赔偿制度中，其他的限制还包括可预见性原则、受害人减轻损 害原则等。 2 3 3 2 特殊限制 特殊限制是指按照海商法特殊制度和原理，对于海上运输货物损害赔偿请求 权所加以的限制。特殊限制主要是对全面救济的否定，体现在承运人责任制度当 中。这种限制是出于维护航运实践的考虑，鲜明地表明了海商法的特殊法地位， 也是海上运输货物损害赔偿请求权实践性的体现。特殊限制与一般限制之间并无 先后之分，两者是行使海上运输货物损害赔偿请求权时必须同时考虑的因素。 2 4 实践性 任何法律现象，都受到法律原则的导向，而这些原则都应最贴切地反映社会 的现状和需求，以真正发挥法律的社会规范性功能。“社会规范”一词，集中体 现了法律的实践性，即其必须实践于社会某个领域而发生规范作用。因此，对法 律所服务的实践对象的寻求，是法律自我存在的意义和发展的动力。这个问题在 海商法中比较容易得到解决，因为海商法是习惯法和商事法，其具有浓郁的实践 性和明显的服务对象。对于海上货物运输法而言，“服务于国际贸易”就是其最 大的实践。 实践性决定首要原则。所有认识均产生于实践，法律制度的首要原则亦不例 外。作为鼓励交易原则这一商法的基本原则的体现，服务于国际贸易的最大实践 在法律当中上升成为法律原则。一般损害赔偿请求权受民事法规或其它特殊法所 调整，而作为海商法核心海上货物运输法中的内容，根据“用尽海商法”原则， u 】海上运输货物损害赔偿请求权首先应受海商法所调整。因此，服务于国际贸 易超越诸民法原则，体现特殊法的优先性，成为海上运输货物损害赔偿请求权的 首要原则。 实践性指导对权利体系的研究。这种指导性包括对于权利本体研究的指导和 对于权利存在环境的指导两方面。例如：海上运输货物损害赔偿请求权的基础权 利的确定是一个历史的过程，正是始终贯彻服务于国际贸易，提单债权和物权才 得以形成。完全可以确信，随着国际贸易的进一步发展，更多的基础权利种类将 会形成。因此，在下文关于海上运输货物损害赔偿请求权的基础权利和存在环境 的论述中，笔者将全面贯彻实践性特点。 郭瑜：海商法的精神，北京大学出版社，2 0 0 5 年1 0 月第1 版，第7 9 页 1 2 第3 章海上运输货物损害赔偿请求权的基础权利 由于任何认识都是从认识自身开始。因此，对于海上运输货物损害赔偿请求 权本体的研究应该作为对其研究的起始点。基于海上运输货物损害赔偿请求权的 请求权性质，对其本体的研究应该包括基础关系、主体和客体三方面内容，其中： 后两者为权利的两要素，而基础关系则又为研究两要素的前提，且为请求权的存 在意义和核心内容。鉴于主体问题已经多有学者论述，以及客体问题主要属于损 害赔偿制度的内容，本章专门论述海上运输货物损害赔偿请求权的基础权利。 由上所述，服务于国际贸易原则是海上运输货物损害赔偿请求权的首要原 则。因此，本章以该原则的内容开头，并将其全面贯彻到之后的论述中。 3 1 服务于国际贸易原则 法律起源于习惯，其后随着社会变迁和历史发展，新的社会现象的出现会促 使法律随之发展，从而建立起新的行为规范。相比于一般法律制度与其规范的实 践，海商法对国际贸易有着更为强烈的依赖性，对此海上货物运输法体现得最为 明显。虽然海上货物运输一直是船方利益和货方利益斗志斗勇的竞技场，但其从 根本上讲只是国际贸易的一个运输环节，而前者为后者服务。这与经济基础决定 上层建筑，以及商法的最终归宿在于实现国富民强亦相谋和。因此，从整个历史 发展来看，海上货物运输法的发展受到国际贸易发展的促进或约束。 海商法起源于古代和中世纪地中海的商业惯例。进入现代发展期后，海商法 的各项制度也是随国际贸易的发展而完善，如提单的物权凭证功能的出现。以下 三方面有力地表明了国际贸易发展对海上货物运输的影响： 第一，由于航运业风险逐步降低、世界经济及国际贸易的发展导致运力大大 增加，以及主要代表货方利益的第三世界国家力量的壮大，使得货方在立法中将 起越来越大的作用。 第二，由于世界联系的日趋紧密，各国间分工日趋细密，进行贸易的货物种 类也不断增加，因而为了适应这一形势，国际航运业提供了各种运输方式来满足 这一需求。货物运输的集装箱化就是一个突出表现。 第三，以e d i 技术为代表的无纸国际贸易大大促进了国际贸易的发展，更新 了人们的观念，同时也给国际贸易带来了若干新的问题。作为国际贸易重要组成 部分的海上运输也当然面临这些问题，电子提单作为典型的例子已经有了很大发 展。【1 l 看得见的趋势和问题至少可以让我们进行分析和设计对策，但当今世界经济 和国际贸易飞速发展的势头预示着出未来将出现更多现在还不见的趋势和问题。 与一般的法律不同，海商法被赋予更多的国际化和商业化，甚至国际政治化。就 像其起源和历史发展一样，海上货物运输法只能以国际贸易为指向标，而不能沉 溺于旧的法律学说的框架之中。但是，应该明确的是，国际贸易中形式多样、千 变万化，各种欺诈也层出不穷，法律制度的设计不能够不分选择地针对每一种做 法。只有被商人们所广泛使用的、有利于贸易和经济发展的做法，才值得法律随 之而改变并赋予其保护，提单的债权和物权凭证功能就是一个很好的例子。 服务于国际贸易是鼓励交易原则这一海商法的基本原则在海上货物运输法 中的体现，具有较丰富的内涵。该原则对海上货物运输法产生了两个直接的、指 导性的法律结果，即：国际贸易风险分配机制和海上货物运输合同的为第三人利 益性。风险本身即为法律权利与义务合理分配的导向标。因此，前者从风险分配 上指导着运输法的走向；后者使运输法能够吸收传统法律中的“为第三人利益性” 的原理，从而完善运输法的内容。其后，提单的产生从“为第三人利益性”中衍 生出了提单的价值，成为服务与国际贸易原则的最终体现。 3 2 合同之债权 3 2 i 海上货物运输合同 ( u n c i t r a l 运输法草案( 以下简称草案) 【2 】第1 条( a ) 款规定：“海 上货物运输合同，是指承运人通过收取运费，负责将货物从一地运往另一地的合 同。此合同必须包含海上运输，并可以在海上运输之外包含其他运输方式。” 草案第6 7 条对“权利人”的规定具有以下两种方案： u j 司玉琢：国际海事立法趋势及对策研究，法律出版社，2 0 0 2 年1 月第1 版，第2 9 1 页 嘲在2 0 0 1 年召开的联合国国际贸易法委员会第3 4 次会议上，委员会成立了( 运输法) 第- - - - - t 作小组， 并委任其准备与国际货物运输相关的法律文件的任务。本文所引用的运输法草案为经秘书处修改过的 以待第三工作小组审议的【海上】 全部或部分】货物运输公约草案，是委员会的最新工作成果。虽然工作 小组尚未完成对公约草案的第二次读阅工作，但数处修改地方已经得到了小组的同意。并被要求得以发表。 以下简称为草案扎引自h t t 口：w w w u n c i t r a l o r g u n c i t r a l e n c o m m i s s i o n w o r k i n g 。groups 1 4 方案a 规定：“1 、在不妨碍第6 8 条和第6 8 条( b ) 的情况下，可向承运人 或实际履行人主张运输合同下的权利的人只能是：( a ) 托运人，在其因运输合同 被违反所遭受的损害和损失的范围内；( b ) 收货人，在其因运输合同被违反所遭 受的损害和损失的范围内；或者( c ) 任何托运人和收货人转让与权利的人，或 任何根据可适用的国内法，因法定代位而取得运输合同下权利的任何的人，例如 保险人，在该通过转让或代位而取得权利的人因运输合同被违反所遭受的损害和 损失的范围内。2 、在任何按照第1 条( c ) 款中规定的通过让与或代位取得诉权 的情况下，对于此种第三人，承运人和实际履行人有权享受根据运输合同和本公 约所规定的所有抗辩和责任限制。 方案b 规定：“当人对于运输合同下或与合同有关的任何义务的履行享有合 法利益的人遭受损害或损失时，其可主张此合同下或与其有关的任何权利。” 3 2 2 海上货物运输合同的为第三人利益性 海上货物运输合同的为第三人利益性是海上货物运输合同的最基本属性，并 且是研究海上货物运输合同诸多问题和提单法律关系的起点。这种特性是由海上 货物运输本身属于国际货物买卖中的一个环节和收货人往往是国际货物买卖中 买方的这两个事实而决定。具体而言： 第一，跨海贸易的事实造成托运人和收货人在地理位置上的分离，使得一个 合同需要由三方来完成，却只需要一方与承运人签订运输合同。 第二，风险的分配使得买方需要保护。海上运输环节的出现，使得国际货物 买卖增添一段海运风险。对于这段风险有两种分配方式：一是分配给卖方，以到 岸后的货物作为买卖合同的标的物；二是分配给买方，以装船后的货物作为买卖 合同的标的物。很明显，第一种分配方法会使得每一个买卖合同的达成都将受制 于海运风险，进而使得商业活动缺乏稳定性和可预见性。因此，国际上通行做法 是：凡涉及运输环节的货物买卖，在将货物交付与承运人后，风险都将由买方负 担，同时给予买方以运输合同的保护。“1 由于收货人往往就是买方，因而当其 收取货物时若发现货物有损害，其应该享有向对损害负责的承运人提出赔偿的权 利。 第三，国际货物买卖的目的在于实现货物所有权的转移。鉴于收货人往往就 1 1 因为在海上货物运输合同下，风险由承运人承担，谓保护是指收货人可以得到的一种“风险转移的利 益”。当然，在享有利益的同时，收货人也应承担一些相应的义务。 1 5 是货物买方，海上货物运输法律为了促使买卖目的的达成，就必须将合同的保护 扩大到收货人，并且还应将重心往日的港这一方偏移。 海上货物运输合同的客体是货物的位移，承运人的主给付义务即为妥善和谨 慎地运输货物和交付货物。因此，运输合同下承运人相对方应享有的核心利益为 提货权。为第三人利益性质决定这种核心利益的分配，表现为：作为合同当事人 之一的托运人，虽然享有一些合同下的权利，包括要求签发提单的权利、控制权、 合同解除权以及损害赔偿请求权，但其仅仅处于签订合同的辅助地位，一开始并 未享有运输合同的核心利益。收货人虽然没有参加合同的签订，其却作为受益第 三人而享有一定运输合同中的利益。此种利益应该相同于其依据货物买卖合同能 够获取的利益，即为货物的给付受领权。在国际货物买卖中，对于货物的交付采 取返还请求权的让与方式。这种交付方式决定收货人对承运人的提货权，使得收 货人成为运输合同核心利益的享有者。 3 2 3 提单合同 提单债权关系是指提单作为一种“债权凭证”，其持有人作为债权人，凭证 上所被识别出的承运人作为债务人，在持有人与承运人之间所形成的一种债的关 系。提单债权关系源于海上运输风险的存在，直接动因是国际转手贸易的发展， 其实质为海上货物运输合同的为第三人利益性的转让。 学术界对于提单债权关系的性质存在多种学说。当前通说为“法定说”，即 提单债权关系是法律所强制赋予的。然而，笔者认为“法定说”太过模糊和肤浅， 因为法律制度中所有的内容都是法律所规定。笔者认为，提单债权关系源于海上 运输风险的存在，直接动因是国际转手贸易的发展，其实质是海上货物运输合同 为第三人利益性的法定转让，是海上货物运输中对合同相对性突破后的再突破。 此种为第三人利益性转让的结果，是在承运人和提单持有人之间形成法定的合同 关系。这也是英美法中一直把提单法律关系称作提单合同的原因。提单的转让貌 似海上货物运输合同的转让，然而国际贸易的本意并非想影响承运人和原托运人 之间的合同关系，而只是将合同涉他的保护给予转手贸易的买方。因此，提单合 同的内容仅限于提单正反面的内容，但托运人和承运人之间的合同内容还应包括 之前订立合同时的书面往来文件和单证等。换个角度讲，提单合同也没有必要包 括托运人的要约、订舱单、承运人的广告( 如班轮船期公告) 和双方书面往来文 件( 还包括双方多次交易业已形成的惯例) 等，因为国内法和国际公约都已经对 承运人最低和最高责任做了强制性的规定，已经达到了保护之目的。 3 2 4 提货权 3 2 4 1 提货权的内容 提货权是货物运输的利益相关方依据海上货物运输合同和提单合同所能享 有的核心权利，也是海上运输货物损害赔偿请求权最基本的基础权利。草案 第1 条(