（国际法学专业论文）国际货运代理的法律地位.pdf

论文独创性声明 y 9 7 3 5 0 6 f 耋耋三兰萎茎兰孑蚕言差嘉萎盒雾茎姜兰兰主蓁妻耄蓑 作者签名： 盛盘= 盐日期：盐竖：、 论文使用授权声明 摘要 本文笔者试图通过分析我国现行的法律法规中有关委托、代理以及无船承运业务 的有关规定，来探讨如何从法律上识别国际货运代理人在复杂的业务活动中的不同身 份。 随着国际贸易和国际运输的发展，海上货运代理人不断地扩大自己的经营范围， 从传统意义上的货运代理人发展到无船承运人、多式联运经营人和物流经营人。因此， 国际货运代理人主要有两种经营业务，一种是货运代理业务，一种是无船承运业务。 我国民法通则和合同法共同调整了国际货运代理人与被代理人、第三人 之间的民事法律关系。笔者以货运代理人是以委托人的名义还是以自己的名义开展业 务为主线分析了货运代理人在经营代理业务活动时的不同身份，以及所应承担的相应 责任。 在国际货运代理人作为独立经营人时，本文主要对无船承运人的民事法律关系进 行了分析。在无船承运人的业务流程中涉及到两个运输合同关系和两份提单流转。笔 者从无船承运人的法律地位和无船承运人提单的法律性质两个方面论述了无船承运人 在不同的合同关系中的权利义务，并且还论述了我国海运条例对无船承运业务的 规范性规定。 最后，笔者在本文中还谈到了第三方物流，重点论述了物流业与货运代理业的相 互关系，旨在使货运代理人认清本行业的未来发展趋势，明确货运代理业必须向第三 方物流转变这一客观形势。 序言部分，笔者列明了本文的一些基本观点；后记部分，笔者解释说明了本文的 基本框架；致谢辞里，笔者向曾经帮助过自己撰写本篇论文的老师、朋友、同事致以 了深深的谢意。希望本论文能为笔者三年的研究生学业画上一个圆满的句号。 关键词：货运代理、法律地位、代理人、无船承运人、第三方物流 a b s t r a c t i nt h i sd i s s e r t a t i o n ，t h ew r i t e ra t t e m p t e dt oa n s w e rt h eq u e s t i o n - - - - h o wt od i s t i n g u i s ht h ei e g a ls t a t u s e so ft h ei n t e r n a t i o n a if o r w a r d i n g c o m p a n i e si nt h ev a r i o u sb u s i n e s ss c o p e s ，b ya n a l y z i n gt h ep r o v i s i o n s0 n t h ee n t r u s t i n ga n da g e n c ya n dn v o c ci nc h i n e s ei a w sa n dr e g u l a t i o n s w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h ei n t e r n a t i o n a lt r a d ea n di n t e r n a t i o n a i t r a n s p o r t a t i o n ，f r e i g h tf o r w a r d e rh a se n l a r g e di t so p e r a t i n gs c o p ea n d d e v e l o p e dt 0b en v o c cf r o m t r a d i t i o n a i f r e i g h t f o r w a r d e rw h o s e r e s p o n s i b i l i t yw a so n l ya sa na g e n t t h e r e f o r e i na l lt h es c o p e so ft h e f o r w a r d i n gb u s i n e s s ，t h e r ea r em a i n l yt w ok i n d so fb u s i n e s s ，o n ei st h e f o r w a r d i n gb u s i n e s s ，a n dt h eo t h e ri st h en v o c cb u s i n e s s t h ec i v i ir e l a t i o n s h i pb e t w e e nf r e i g h tf o r w a r d e r p r i n c i p l ea n dt h e t h i r dp a r t vl o g i s t i ca r es t i p u l a t e db yt h ep r cc i v i ll a wa n dc o n t r a c tl a w t h ew r i t e ra n a l y z e dt h ed i 仟e r e n ts t a t u s e so ff r e i g h tf o r w a r d e ra n dt h e c o r r e s p o n d i n gr e s p o n s i b i l i t i e sw i t ht h em a i nt h r e a dt h a tf r e i g h tf o r w a r d e r d e v e l o p sb u s i n e s sj nt h en a m eo f t h ep r i n c i p l eo ri t s e l f i nc a s ef r e i g h tf o r w a r d e ra c t sa sa ni n d e p e n d e n to p e r a t o r , i tc o n c e r n s t w oc o n t r a c t sa n dt w os e to fb i l io fi a d i n g s t h ew r i t e rp l a c e se m p h a s i so n t h ec i v i ll e g a lp o s i t i o no fn v o c c ；a n a l y z i n gt h er i g h t sa n dd u t i e so ft h e n v o c cu n d e rd i f 陀r e n tc o n t r a c ti d e n t i t yf r o mt h et w oa n a i e s 一一o n ei st h e n a t u r eo fn v o c c ：t h eo t h e ri st h ei e g a is t a t u so fb i l lo fi a d i n gi s s u e db y n v o c c b e s i d e s ，t h i sd i s s e r t a t i o na l s os t u d i e dt h ep o s i t i o n so fn v o c c p r o v i d e db yr e g u l a t i o n s o ni n t e r n a t i o n a im a r i t i m e t f a n s p o r t o ft h e p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a i nt h ee n d ，t h ew r i t e rt a i k e da b o u tt h et h i r dp a r t yl o q i s t i c ，p l a c i n g e m p h a s i so nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h el o g i s t i ca n df r e i g h tf o r w a r d i n g ， i no r d e rt om a k ef r e i g h tf o r w a r d e rh a sag o o du n d e r s t a n d j n qa b o u ti t s f u t u r et e n d e n c y , a n dm a k ei tc l e a rt h a tf r e i g h tf o r w a r d e rm u s tt r a n s f o n t l t ot h et h i r dp a r t yl o g i s t i c ，w h i c hi st h eo b j e c t i v es i t u a t i o n t h ew r i t e rl i s t e dt h em a i no p i n i o n sa b o u tt h i sd i s s e r t a t i o ni nt h e p r e f a c e ；e x p l a i n i n gt h eb a s i cf r a m eo ft h i sd i s s e r t a t i o ni nt h ep o s t s c r i p t ； g i v i n gd e e pt h a n k st oh e rt u t o r s ，f r l e n d sa n dc o w o r k e r sw h oh a v eh e l p e d h e ri nf i n i s h i n gt h i sd i s s e r t a t i o n i nt h ee n d ，t h ew r i t e rh o p e st h a tt h i s d i s s e r t a t i o nc a nd r a wa s a t i s f a c t o r yp e r i o df o rh e rt h r e e - y e a r - g r a d u a t e s t u d yi ns h a n g h a im a r i t i m eu n i v e r s i t y k e yw o r d s ：f r e i g h tf o r w a r d e r l e g a ls t a t u s ia g e n tin v o c cf3 p l 2 引言 在航运历史发展过程中，国际货运代理业有一个客观的发展变化规律受利益 的趋动，货运代理人不断扩大自己的经营范围，逐步摆脱对货主的依赖，由被动接受 货主的指示到主动为货主服务，由接受货主委托越来越多地转变成为法律关系中的一 方当事人。货运代理人在不同的合同关系中往往以不同的身份出现，处于不同的法律 地位。本文主要论述了以下几个问题： 国际货运代理人在进出口业务中究竟扮演什么角色? 它通常以两种身份出现：一 是作为客户的代理人，在货主与承运人之间构筑桥梁；一是作为契约的当事人负 责全程运输的国际多式联运经营人或无船承运人。作为代理人，货运代理只收取佣金， 其法律行为的后果由客户承担。作为契约的当事人，货运代理收取运费的差价，是“背 对背”两个合同的当事人，面临的风险较大。如何准确确定国际货运代理人的法律地 位? 笔者认为可以从以下几个方面予以综合考虑：业务活动使用的名义：签发运 输单据的方式：具体的业务运作方式；收入的取得方式：合同约定的内容： 行业习惯和交易惯例：综合认定标准。 从国际贸易的历史发展过程来看，无船承运业务是典型的国际货运代理企业所经 营的业务。从法律角度来讲，无船承运人同国内货运代理人一样，具有双重身份，其 与托运人的关系是公共承运人是有限制性的承运人，而与后续承运人的关系则为 托运人是有缺陷性的托运人。无船承运业务中主要涉及到两套提单的流转，一是 无船承运人提单：二是海运提单；所涉及的两个运输合同的法律关系是相互独立的， 这就产生了一系列的法律问题。我国的海运条例对无船承运业务的主要管理内容 作了极其详尽的规定，为我们分析无船承运人的法律地位、特点以及货运代理业务中 存在的相关问题，提供了有力的法律依据。 随着经济全球化、市场化、信息化、贸易投资自由化趋势的飞速发展，现代综合 物流服务成为货运代理业的未来发展趋势。物流的作用就是通过先进的网络信息、提 高货物流通速度、降低成本、减少库存、提高企业形象。货运代理业具有向第三方物 流转变的便利。货运代理业必须向第三方物流转变，才能抓住机遇，紧跟时代脉搏， 为客户提供更广泛的服务，最终不断提高产品的市场竞争力。 第一章货运代理的概念 第一节货运代理的发展历史及趋势 一、传统意义上的货运代理阶段收取佣金 货运代理业最早出现于公元十世纪1 ，初期为报关行，主要依附于货主，接受收、 发货人的委托办理一部分国际贸易业务和运输事宜，通过提供服务来收取佣金( 或称代 理费) 。通过货运代理业务，承运人无需和一个个的零担货主洽谈来解决货源问题；货 主也可以更好地处理运输过程中的相关事务。因此，国际货运代理人成为连接货主与 承运人的桥梁和纽带2 。 二、参与货物运输阶段赚取运费上的差价 随着公共仓库在港1 3 和城市的建立，海上贸易的扩大，货运代理业逐步发展起来。 到了1 6 世纪，国际货运代理人不再满足于仅仅从事与货物运输相关的各类辅助性工 作，逐步开始进入货物运输领域直接经营运输业务。为了稳定客户，增加收入，相当 数量的国际货运代理人开始签发自己的提单、运单及仓储收据，以便获得运费上的差 价。1 8 世纪，货运代理业开始把数个托运人发往同一目的地的货物集中起来向承运人 ，托运，并为客户办理货物投保手续。此后，货运代理行业逐步发展成为一个为运输关 系当事人提供中间性服务的独立行业。 三、货运代理向国际多式联运发展 最早出现的货运代理企业是各种运输方式独立的货运代理行业，如海运代理，铁 路运输代理和公路运输代理等，主要从事区域性和国内的货运代理。随着商品市场范 1 盂于群著，我国国际货运代理的历史与发展。载中国海商法年刊，1 9 9 6 年，第2 5 1 页。 2 纪华民著，国际货运代理实务，大连海事大学出版社，1 9 9 9 年i 1 月。 7 围的不断扩大，许多企业开始从事跨地区和跨国经营，大量的货物通过两种或两种以 上的运输方式转移。同时运输市场也随之不断扩大并进一步分工，不同运输方式的企 业出现了联合与协作。在发展“门到门”的运输过程中，集装箱和集装箱运输系统的 发展为联运的发展奠定了物质基础，随着商品市场扩展到国际范围，形成区域或全球 统一市场时，货运代理业的服务内容就朝着联运和国际这两个方向发展，导致了现代 化国际多式联运代理业的产生和不断发展。因此，货运代理企业逐步成为“运输的设 计师”，“门到门”运输的组织者和协调者。 四、货运代理提供现代综合物流服务 随着经济全球化、市场化、信息化、贸易投资自由化趋势的飞速发展，外贸运输 给国际货运代理提出了更高的要求。同时伴随着电子商务在全球贸易中的主流地位， 物流公司开始在产品的生产、运输、组织、销售以及配送等过程中扮演越来越重要的 角色。已经有越来越多的货运代理企业开始向物流企业转型3 。作为物流服务的提供者， 货运代理除安排货物运输外，还将提供其他服务，如集运、存货管理、分拨服务、加 贴商标、订单实现、异地交货、分类和包装4 以及其他服务等。可以预见，现代综合物 流服务是货运代理业的未来发展趋势。 综上所述，在航运历史发展的过程中，国际贸易与国际运输方式不断地推动国际 货运代理人逐渐摆脱对货主的依赖，由被动接受货主的指示到主动为货主服务，由接 受货主委托越来越多地转变成为法律关系中的一方当事人，所从事的经营范围也越来 越广泛，承担的风险和责任也越来越大。目前，世界上8 0 左右的空运货物，7 0 以上 的集装箱运输货物，7 5 的杂货运输货物都控制在国际货运代理人手中。 孟于群、陈振英著， 国际货运代理法律及案例评析，对外经济贸易大学出版社，2 0 0 0 年8 月第i 版，第3 3 页。 “分类和包装”指货运代理人为零售而将生产企业的产品通过自己直接组装成消费品。 第二节国际上对货运代理定义的认识 货运代理，严格地讲，不是个单纯的法律概念。所谓国际货运代理，英文为 “i n t e r n a t i o n a lf r e i g h tf o r w a r d e r ”，原为一种佣金代理，现为国际贸易和运输的 基本联系机构。“f r e i g h t ”一词具有运费、装运的货物、普通货物运输等几层含义 “f o r w a r d ”一词具有转运、转递、转交等含义：“f o r w a r d e r ”则通常被称为转运人。 从国际范围来看，尚没有一个各国都能认同的关于“货运代理”这一术语的定义。 “f r e i g h tf o r w a r d e r ”这个英文词组在不同的国家有着不同的译法，如：“海关代理”、 “清关代理”、“海关佣金商”、“运输行”、“运输和货运代理”等5 。在我国，我们将国 际通用的“f r e i g h tf o r w a r d e r ”译成“货运代理人”，这是历史形成的习惯称谓，并 不局限于民法中的代理，它实际涵盖了纯粹代理人与“多式联运经营人”或“无船承 运人”两种不同身份6 。到目前为止，国际上尚未形成一个各国公认的、统一的货运代 理人的定义。正如亚太经济和社会委员会在其制定的海运立法指南一书中指出， 目前世界上没有一个关于货运代理的公约，也没有必要进行这方面的法律统一活动， 应留待各国国内法的解决。并建议考虑到货运代理的未来发展，各国制定本国国内法 时应对此留有一定的余地7 。 英国朗曼现代英语词典将“f o r w a r d e r ”解释为“转运人，特别指提供使得确 保委托人的货物直达目的地( 如接收、转运或交货的服务) 的代理人”。1 9 2 0 年，英国 法官r o w l a t t 在 j o n e s 诉g e n e r a le x p r e s s8 】一案中如此阐述国际货运代理人的 法律地位：“国际货运代理人不是承运人”，他们“愿意将货物发送至世界的最终 5 参见联合国亚太经社理事会货运代理，刘洪俊、郭萍译，大连海事大学出版社，1 9 9 7 年，第1 页。 王淑敏、杨运涛、朱莉著，关于 的法律问题思考，中国海商法年刊2 0 0 2 。 7 t h ee c o n o m i ca n ds o c i a lc o m m i s s i o nf o ra s i aa n dt h ep a c i f i c g u i d e l i n e sf o rm a r i t i m el e g i s l a t i o n s e c o n de d i t i o n ，1 9 8 7 ，p 1 5 4 9 端。他们既不承担运输货物的责任，也不会亲自或者委托代理人去运输货物。他们只 是找来某人完成运输工作，只要他们在选任过程中做到了合理谨慎，他们便视为已经 履行了合同9 。” 美国最近出版的物流管理一书中界定：货运代理是以赢利为目的，把来自不 同顾客手中的小批量货物装运整合成大批量装载，然后利用公共承运人( 公路或航空的) 进行运输。货运代理的主要优势在于可以获得较低的费率，并可以使小批量装运 的运输速度快于个别顾客直接与公共承运人打交道所经历的时间。货运代理对完成装 运承担全部责任。” 联合国及太平洋经济和社会理事会则认为最初“货运代理人是代表进、出口商进 行装、卸货物，储存货物、安排当地运输、为他的客户索要应付款项等业务活动的佣 金代理人”，并解释称“货运代理人代表其客户取得运输，而本人并不起承运人的作用”。 我国元照英美法词典”中解释：“f r e i g h tf o r w a r d e r ”是“货运代理人、货物 转运人，以集中小额货物用以运输货物的公司”。 二、f i a t a 对货运代理下的定义 国际货运代理协会联合会( “i n t e r n a t i o n a lf e d e r a t i o no ff r e i g h tf o r w a r d e r s a s s o c i a t i o n s ，简称f i a t a ) “”是世界运输领域最大的非政府和非营利性的国际货运 代理行业组织，其目的是保障和提高国际货运代理在全球的利益，具有广泛的国际影 响力。 根据f i a t a 的规定，国际货运代理人是具有专门的知识，拥有自己的网络，根据 客户的指示，并为客户的利益而揽取货物，保证安全、迅速、经济地运送货物并控制 9 ( 1 9 2 0 ) 4 l l o y d s l a w r e pp _ 1 2 7 ”薛波主编，元照英美法词典，法律出版社，2 0 0 3 年5 月第1 版，第5 8 4 页。 ”f i a t a ，1 9 2 6 年5 月3 1 日，由1 6 个国家的国际货运代理协会根据瑞士民法典第6 0 条在奥地利的维也纳成 立。该会总部设在瑞士的苏黎士。中国对外贸易运输总公司作为国家级组织以一般会员的身份，于1 9 8 5 年正式加 入该组织。 i o 货物运输的人。货代也可以这些条件，从事与运送合同相关的其他活动，如储货、报 关、验收、收款等。国际货运代理的基本特点是受委托人的委托或授权，代其办理各 种国际贸易、运输所需的业务服务，并收取一定报酬，或作为独立的经营人完成并组 织货物运输、保管等业务。因此，国际货运代理人被认为是国际运输的组织者，也被 誉为国际贸易的桥梁和国际货物运输的设计师。 第三节我国货运代理业的发展及现状 一、我国货运代理业的发展 1 、1 9 4 9 年到1 9 8 3 年期间，中国外运总公司的独家经营 新中国成立以后，1 9 5 2 年9 月对外贸易部成立。1 9 5 3 年1 月1 日，对外贸易部成 立中国陆运公司，为了协调海、陆运输工作，中国陆运公司港口分公司内设海运科， 对外使用“中国海外运输公司”的名义。同日，交通部成立中国外轮代理公司，统一 办理航行国际航线和港、澳、台地区的船舶在我国港口、水域及有关地方的船务代理 和货运代理业务。1 9 5 5 年4 月，中国陆运公司改组成中国对外贸易运输总公司( 本文 简称中国外运总公司) ，中国海外运输公司的海上运输业务移交中国外运总公司办理， 1 由该公司负责进出口货物的订舱、配载、仓储、代运、报关、报验等国际货运代理业 务。 1 9 5 6 年至1 9 8 4 年，我国的国际货运代理业务基本上由中国外运总公司一统天下 近三十年，处于独家经营的完全垄断状态。中国外运总公司一直作为各专业进出口公 司的国际货运总代理，根据各专业进出口公司的委托，办理其经营的进出口货物的订 舱、配载、报关、报检、报验、仓储、国内运输和过境运输等业务。国际货运代理在 我国的蓬勃发展，不过近十几年的时间。 2 、改革开放时期货代市场垄断局面的打破 随着进出口贸易量的迅速增长，以及国家船队的不断发展，外贸运输市场也发生 了深刻变化打破了船、货统得过死的局面，逐步放开货代、船代市场，允许多家 经营，鼓励竞争。 1 9 8 4 年1 1 月2 日，国务院发出关于改革我国国际海洋运输管理工作的通知， 明确规定“中远、外代可以承揽部分货物和少量租船，与货主建立直接的承托运关系； 外运可以经营部分船队和少量船舶代理业务”，允许中国远洋运输总公司和中国外轮代 理总公司经营国际货运代理业务，打破了近3 0 年的中国外运总公司独家经营国际货运 代理业务的局面。 1 9 8 8 年6 月2 5 日，对外经济贸易部发布关于审批国际货运代理企业有关问题 的规定，明确了国际货运代理企业的主管部门、设立国际货运代理企业的条件、审批 机关、审批权限、审批程序。1 9 9 0 年7 月1 3 日，又发布了关于国际货物运输代理 行业管理的若干规定，系统规定了国际货物运输代理行业管理的有关问题。这两个规 章的发布，标志着我国对于国际货运代理行业的管理开始进入规范化轨道。与此同时， 对外经济贸易部开始了第一次清理整顿全国国际货运代理企业的工作。 1 9 9 2 年1 1 月1 0 日国务院发出了关于进一步改革国际海洋运输管理工作的通 知，重申“放开货代、船代，允许多家经营，鼓励竞争，以提高服务质量。凡符合开 业条件、合法经营的企业( 包括取得企业营业执照的分支机构) ，经批准都可以从事货 代、船代业务，货主和船公司有权自主选择货代、船代，承运人与货主可以建立直接 的承托运关系，任何部门都不得进行行政干预。”据此，对外经济贸易部在加强国际货 运代理行业管理的同时，加快了审批国际货运代理企业，开放国际货运代理服务市场 的步伐。国际货运代理行业逐步成为我国一个有影响力的独立行业。 此后，为了加强国际货运代理行业的管理，规范国际货运代理企业行为，保障货 主、承运企业、国际货运代理企业的合法权益，国务院先后批准了中华人民共和国 国际货物运输代理行业管理规定等法规性文件，对外贸易经济合作部也陆续发布了 外商投资国际货物运输代理企业审批规定、中华人民共和国国际货物运输代理行 业管理规定实施细则( 试行) 等规章。这些文件的发布，进一步规范了我国国际货运 代理市场秩序，促进了我国国际货运代理行业的健康、稳定发展。 3 、我国的货运代理行业逐步走向成熟一中国国际货运代理协会的成立 截止到2 0 0 0 年底，我国国际货运代理企业已经超过了1 7 0 0 家。货运代理市场的 放开和企业的改革，为货运市场注入了新的活力。货运代理目前在我国已经初步具有 了一定行业规模，从业人员多达3 0 余万人，外贸进出口货物8 0 以上是通过货运代理 企业组织安排运输的。国际货运代理为从事进出口贸易的货主争取优惠的运价，提供 专业的服务，承担起货物进出境运输所涉及到的各项繁杂工作，形成了目前外贸企业 与国际货运代理企业术业有专攻，各司其职的局面。 2 0 0 0 年9 月6 日中国国际货运代理协会正式宣布成立，标志着该行业在市场经济 环境中正逐步走向成熟，开始学会保护行业自身合法权益，规范行业健康发展，并积 极同国际进行接轨。2 0 0 2 年7 月1 5 日，中国国际货运代理协会颁发中国国际货运 代理协会标准交易条件( 本文简称标准交易条件) 并推荐会员适用，如果客户和 国际货运代理人选择接收该标准交易条件，该标准交易条件则产生法律效力。该 交易条件主要保护了货运代理人的利益，其制定标志者我国政府对国际货运代理行业 的管理进入了一个政府监管和行业自律并重的新阶段。 1 3 三、我国对货运代理下的定义 1 9 9 0 年7 月1 3 日，我国对外经贸部发布的关于国际货物运输代理业管理的若 干规定( 本文简称1 9 9 0 年货代管理规定) 第4 条指出：“国际货物运输代理是介 于货主与承运人之间的中间人，是接受货主或承运人委托，在授权范围内办理国际货物 运输业务的中介。”同时规定，“国际货物运输代理企业除了拥有为代理业务所必须的 仓库及小型车队外，一般不经营运输工具，也不经营进出口商品。”此时，国际货运代 理人仅仅是联系货主和承运人并根据货主和承运人的委托办理国际货运业务的从业 者。这是我国对国际货运代理最早的法律规定。从货运代理业的发展过程来看，这项 规定的“接受货主或承运人委托”与我国货运代理业的实践相悖。交通部1 9 9 0 年3 月发布的国际船舶代理管理规定规定：船舶代理是指接受船舶所有人的委托，负 责照管和代办属于委托人所有的从事国际航行船舶在港业务的行业。并将该行业划归 交通部隶属管辖。外经贸部规定货运代理人亦可以接受承运人的委托必将导致货运代 理业与船舶代理业在隶属关系以及法律关系上的重叠、混乱。 为了避免与船舶代理的冲突，1 9 9 5 年6 月6 日经国务院批准，外经贸部发布实施 的中华人民共和国国际货运代理业管理规定( 本文简称 1 9 9 5 年货代管理规定) 第二条规定“国际货物运输代理，是指接受进出口货物收货人、发货人的委托，以委 托人的名义或以自己的名义，为委托人办理国际货物运输及相关业务并收取服务报酬 的行业。”删除了( 1 9 9 0 年货代管理规定中“可以接受承运人委托”的规定。根据 这项规定，货运代理人仍然扮演的是传统的代理人的角色。他可以接受收货人、发货 人的委托，可以以自己的名义也可以以委托人的名义为一定的法律行为。需要说明的 是，虽然1 9 9 5 年货代管理规定规定货运代理人可以以自己的名义为代理行为，但 是并没有明确在这种情况下法律行为的法律后果由谁承担的问题。而且在当时新的合 同法并未发布实施，在司法实践中，很难准确适用法律来确定货运代理人在以自己 1 4 名义为法律行为时的身份、明确当事人之间的权利和义务。 1 9 9 8 年出台的中华人民共和国国际货物运输代理业实施细则第二条进一步指 出：“国际货运代理人可以作为进出口货运收货人、发货人的代理人，也可以作为独 立的经营人，从事国际货运代理业务。”“国际货运代理企业作为代理人从事国际货 运代理业务是指货运代理企业接受进出口货物收货人、发货人或者其代理人的委托， 以委托人的名义或者以自己的名义办理有关业务，收取代理费或佣金的行为”；“国际 货运代理企业作为独立经营人从事国际货运代理业务，是指国际货运代理企业接受进 出口货物收货人、发货人或代理人的委托，签发运输单证，履行运输合同并收取运费 以及服务费的行为。”此时，国际货运代理人具有多元化和双重职能的特点，不仅可以 从事传统的货运代理业务，而且可以以自己的名义独立开展经营活动，承接货物和签 发提单，对货物进行直接的控制，处理货物运输的各项事宜并直接承担在运输过程中 货物损失或灭失的责任。 另外，1 9 9 6 年颁布的中华人民共和国外商投资国际货运代理业管理规定第二 条还规定“外商投资国际货物运输代理企业是指境外的投资者以中外合资、中外合作 以及外商独资形式设立的接受进出口货物收货人、发货人的委托，以委托人的名义或 者以自己的名义，为委托人办理国际货物运输及相关业务并收取服务报酬的外商投资 企业”。 2 0 0 2 年1 月国务院发布实施的中华人民共和国国际海运条例( 本文简称海 运条例) 专门就货运代理人作为无船承运人时的法律地位进行了规定：无船承运业务 是指无船承运人以承运人的身份接受了托运人的货载，签发自己的提单或其他运输单 证，向托运人收取运费，通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输，承担承运 人责任。之后颁布的海运条例的实施细则又对无船承运业务的具体操作过程进行 了可行的监控，这些规定均有利于对无船承运经营者的保护，客观地维护了航运市场 秩序的稳定。 从总体上说，我国对国际货运代理下的定义还是符合世界货运代理业的发展趋势 和我国的实际情况。但是需要注意的是，国际货运代理业务的发展并不是象前面按照 历史发展过程所述的那样界限分明。国际货运代理人为了满足客户的不同的需要，不 仅在传统的货运市场中开展积极的业务活动，并且彼此的各项业务常常相互渗透交织 在一起。在同一项代理业务中，国际货运代理人就可能扮演不同的角色。比如在承办 货物进出口业务时，一些较大的国际货运代理企业可能拥有自己的内陆运输工具、集 装箱堆场及仓库等，他们既可以办理货物进出口的有关手续，又负责将货物存储在自 己拥有的仓库内。在将货物转运至内地目的地时，又使用自己拥有的汽车。在这种情 况下，国际货运代理人就呈现出“混合身份”，在海上运输过程中是纯粹的代理人，在 储存过程中是当事人，在内陆汽车运输过程中是实际承运人，有时甚至是签发联运单 证的全程承运人。 四、我国目前存在的国际货运代理人种类的划分1 2 我国目前主要存在以下几种货运代理人：( 1 ) 中外运集团及其控股或合营的企业： ( 2 ) 运输业主代理，如中远国际货运代理有限公司、中国外轮代理有限公司、中海集 团控股的中海国际货运有限公司等；( 3 ) 货主代理，如中粮货运、五矿货运等；( 4 ) 专业类型的货代公司，如天津渤海石油运输公司、上海国际展览运输有限公司、北京 华协国际珍品货运服务有限公司等；( 5 ) 中外合资货代企业；( 6 ) 需要清理整顿的非 法货代。 ”司玉琢主编，国际海事立法趋势及对策研究，第3 5 3 7 页。 1 6 五、非法货运代理存在的原因 我国目前实行的货运代理管理制度为审批制，要求货代必须有一定的注册资金、 营业场所、人员配备，经过主管部门审批后才能正式从事经营活动。但有一部分从事 国内货运代理的企业、甚至外商和港商的驻华办事处，擅自直接或间接地超越经营范 围，公开或半公开地从事国际货运代理业务。他们的实力和业务大不一样，有的是已 经取得了“中华人民共和国国际货物代理企业批准证书”的，实力较强，业务项目也 比较全面，能开专用发票的一级货代；有的是只做些报关报验、揽货、订舱等工作； 还有的是什么都不能干，靠关系、熟人拿到货、同船代订舱、转手交与其他货代办理。 这些非法货运代理得以生存的原因可以归纳为以下几点： ( 1 ) 一些非法货代的货量较大，在市场竞争激烈的情况下，承运人为保证市场占 有率，就默许非法货代的订舱。在实际操作中，一些承运人将自己的提单或运单发放 给非法货代，非法货代揽到货源后，直接向承运人订舱，然后将货物送至承运人指定 的场站，或者通知承运人派车到货主处将货运回场站或仓库。非法货代拿到场站收据 后，以货主的名义或通过专业报关行进行报关，以货主的身份向检验检疫机构报检。 ( 2 ) 货主往往因某些原因，需选用一些非一级货代为其直接服务。比如货量少 不愿麻烦，就近找非一级货代代理较为便利。 ( 3 ) 由于非法货代与承运人的私人感情较好，或者有暗箱操作的个人利益在其中， 非法货代与承运人之间的关系就很密切，这在市场竞争程度不高时尤为明显。我国南 方某家航空公司在某地，不接受任何一级货代的订舱，将全部舱位交给一个个体户代 理，一级货代必须通过这个个体户订舱。由于该航空公司的航线具有垄断性，为了顺 利出运，一级货代也只能委屈变成“二级代理”。 ( 4 ) 一些国外的货代，在其本国已经具有合法的经营资格，但在我国却因种种原 因，没有一级货代的资格。这些国外货代因在其国内经营配装服务于本国的承运人， 这些外国承运人到中国后，仍然习惯于接受本国货代的直接订舱，而不顾这些货代在 中国是否具备一级货代资格，是否已取得合法身份。例如，日本某船公司在我国各口 岸经常接受日本国内一些货代公司驻华办事处的直接订舱。这样做，有时是为了财务 需要。如：日本某货代有一票f o b 货物从大阪运到上海。货物到达中国后，其办事处 向收货人收取运费。由于我国实施外汇管制，收到的运费汇往国外很困难，该办事处 就尽可能向承运人订舱，运费预付，实现往来冲帐，运费基本不必跨国境流转。这些 操作若通过我国的一级货代来完成，则会增加部分费用，无形中减少了收益率。 六、完善我国货运代理立法的意见 目前，我国非法货代( 包括大量的外国或境外企业在华办理机构) 的数量远远超过 合法的货运代理企业，这些非法货代利用成本低、信息网络优势、经营方式灵活，至 少占领了我国货运代理市场三分这一以上的份额，然而，一旦发生了问题，他们往往 难以适当解决，不是拖延推诿就是一走了之，严重地扰乱了货运代理市场的秩序，侵 害了货主或承运人的合法权益。 我国现行的货运代理方面的法律规范主要就是外经贸部颁布的货代管理规定 及其实施细则，这在一定程度上缓解了货运代理业的混乱，但远远不能解决现实存在 着的诸多复杂问题。这是因为上述有关货运代理的规定法律层次较低，条文过于笼统， 缺乏可操作性，无法适应我国加入w t o 以后的既开放又竞争有序的国际货代服务市场。 因此，我国应当根据国际货运代理行业的实际特点，充分发挥货代协会的作用，争取 尽早与国际接轨，参照国外立法和国际公约的规定，制定和完善我国货运代理的法律 和规章，明确国际货运代理的性质、法律地位、权利、义务、责任和责任限制，以及 除外责任等，使之有法可依，形成一个良性循环的国际货运代理市场。 1 r 第二章国际货运代理的法律地位 ( l e g a ls t a t u so fi n t e r n a t i o n a if r e i g h tf o r w a r d e r ) “国际货运代理人”，从字面上理解，应该是作为货主的代理人，按照货主的指示 开展业务活动，并收取代理费用的种行业，严格符合我国民法通则所规定的代 理行为的法律特征：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为。被代 理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”而在实际业务开展过程中，国际货运代理 公司由于利益的需要，不断扩大自己的经营范围，在不同的合同关系中以不同的身份 出现，从而处于不同的法律地位。国际货运代理人是纯粹的代理人还是独立合同经营 人要根据具体的事实和所属管辖权国家的法律丽定”。 国际货运代理在进出口业务中所扮演的角色? 一般来说，结合国际发展趋势，国 际货运代理人通常以两种身份出现：一是作为客户( 收货人或发货人) 的代理人，在 货主与承运人之间构筑桥梁；一是作为契约的当事人负责全程运输的国际多式联 运经营人或无船承运人。而这两种法律地位的不同，导致其权利义务、法律责任有着 巨大的差异。 作为代理人，货运代理只收取佣金，实际上只是提供代理服务，其法律行为的后 果由客户承担，其业务活动产生的风险相对较小。作为契约的当事人，货运代理收取 运费的差价，是“背对背”两个合同的当事人，其义务的完全履行往往要靠另一方当 事人( 货主或者实际承运人) ，所以，在这种情况下，货运代理要面临巨大的风险”。 因此，国际货运代理人在业务活动中应明确自己所处的法律地位，应当承担的法律责 任，并且应当根据法律的规定采取措施减少风险，自觉合理合法地发展业务，避免犯 工作上的失误；在发生纠纷时，实事求是地运用法律武器维护自己的合法权益。 ”孟于群、陈振英著，国际货运代理 去律及案例评析，对外经济贸易大学出版社。2 0 0 0 年版，第1 1 6 页。 “参见本文第二章第一节【案例五】货代因缺乏风险意识而承担不应承担之责任。 1 9 以下几节笔者将详细论述货运代理人在海运业务中惯常出现的几种身份。 第一节货运代理人以委托人的名义开展业务 国际货运代理人完成委托人所委托事宜经常采用的方式之一，就是根据货运代理 合同中委托人委托或授权的意思表示，以委托人的名义开展业务。例如，以委托人名 义报关、报验、投保；特别是海上货物运输中，以委托人的名义订舱、安排运输。国 际货运代理人办理上述事务时所采取的行为方式决定了他就是委托人的代理人，完全 符合我国法律所规定的代理关系，即货运代理作为纯粹的代理人，委托人为被代理人。 目前，我国有关代理的法律主要是民法通则、合同法，与国际货运代理有关的还 有海商法。 一、我国民法通则关于代理的规定 根据民法通则关于代理的规定“，当国际货运代理人以委托人( 客户) 的名义 开展业务时，处于代理人的法律地位，其只能在委托人的授权范围内实施法律行为 其后果直接归属于委托人，但是无权代理与滥用代理权的情形除外，即代理人须对未 履行代理职责并给委托人造成的损失承担责任。比如，委托人在货运代理委托协议书 中特别注明货物在运输过程中必须保持恒温2 - 3 摄氏度，但货运代理人在以委托人名 义给船公司的货物托运单中，漏批注此项要求，这就构成代理行为的过错，如果 因此造成货损，货运代理人应当承担相应的法律责任。 我国民法通则规定的代理，实际上是大陆法系的直接代理”。在这种情况下， “参见中华人民共和国民法通则第6 3 条第2 款。 “代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担责任。 ”参见( 2 1 世纪法学系列教材民法，王利明著，中国人民大学出版社，2 0 0 0 年6 月第1 版，第1 2 0 页。 根据代理人进行代理活动的方式，可以把代理分为“直接代理”和“间接代理”。“直接代理”指代理人在进行 代理括动时以被代坪人的名义，进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理制度。 2 0 货运代理人应当严格依照委托人的指示从事交易活动，特别是当委托人的指示与货运 代理业务实践中的惯例不一致时，一定要得到委托人的明确的、书面的指示”。除了当 事人之间有特殊的约定，货运代理人有义务在执行委托事项的过程中严格遵守委托人 的指示，当然，这种指示必须是合理的，必须是符合本行业规则和道德的”。在这种业 务中，国际货运代理人仅安排和组织从出发地至目的地的货物运输，不允诺由其本人 运送货物，也不承担承运人的责任。因此，传统意义上的货运代理人仅仅充当“代理 人”，并代表货物利益方订立合约并安排运输”。 二、货运代理业务中需要注意的法律问题 ( 1 ) 一般来说，货运代理作为纯粹的代理人时，只对其本人及其雇员在履行义务 过程中的过错承担责任；并对其经营过程中造成第三人的财产灭失、损坏或人身伤亡 承担责任，除非货运代理能够证明他对第三人的选择做到了合理的谨慎”。 ( 2 ) 不能越权代理“，不能在未取得客户同意的情况下想当然地安排与货运代理 业务有关的服务。例如在无客户授权的情况下进行运输服务或代垫运费，就属超越代 理权限的行为，很容易被认定为当事人而承担责任和风险，容易招致承运人的索赔或 无法向客户收回所垫付的运费”。 ( 3 ) 不能进行“双方代理2 ”。不能既赚取代理佣金又想吃掉运费差价，否则可能 会被认为是当事人而承担两个合同项下的责任。例如，在作为货主的代理时不能代衾 ”参见本文第二章第一节【案例四】货代因无书面授权指示而承担责任。 “杨运涛译，国际海运代理法律指南，人民交通出版社，2 0 0 2 年6 月第2 9 3 页。 ”贺万忠著，国际货物多式运输法律问题研究，法律出版社2 0 0 2 年1 月第1 版，第2 3 0 页。 ”参见本文第二章第一节t 案例一】贷代因未尽谨慎代理义务而承担责任。 “参见中华人民共和国民法通则第6 6 条第l 款的规定：“没有代理权，超越代理权或者代理权终止后的行为 只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他从 以本人名义实旌民事行为而不作否认表示的，视为同意”。 。参见本文第二章第一节【案例二l 货代因越权代理而承担责任。 8 参见( 2 1