（刑法学专业论文）论“以危险方法危害公共安全罪”中“危险方法”的认定.pdf

摘要 近年来在我国的司法实践中出现了对“以危险方法危害公共安全罪”过度依 赖甚至存在滥用倾向的情况。司法者利用对该罪立法上的先天不足和司法适用上 的宽泛解释，忽略判断行为是否属于“危险方法”的核心标准，将许多构成其他 较轻微犯罪甚至不构成犯罪的行为适用本罪，违反了罪刑法定原则和刑法的谦抑 性要求司法中缺乏统一的认定标准也呼唤理论上更加细致的研究。本文中，笔 者试通过将本罪中的“危险方法”在性质上界定为与以危险方法危害公共安全罪 规定在同一刑法条文中的其他犯罪行为的危险相当行以及对公共安全的危害程 度的危险状态的形成等概念梳理，在性质和程度上对本罪中的“危险方法”进 行重新审视和认定。同时通过分析司法实践中通常被认定为本罪的相关案例再探 讨在本罪的司法适用中应当注意的问题。希望通过这篇论文丰富对本罪的研究， 以期更好的指导司法实务。 关键词：危险方法危险相当性危险状态危害公共安全 i i a b s t r ac t a st h eb a s i ce l e m e n t sa n df e a t u r e so f t h ec r i m eo fe n d a n g e r i n gp u b l i cs e c u r i t y b yt h ed a n g e r o u sr e c a l l s h a v en o tb e e nc l e a r l yd e f i n e di nt h ec r i m i n a ll a w , a n da t t h es a m et i m et h ej u d g ep r e f e rt oi n t e r p r e tt h ef e a t u r e si nab r o a d e rw a y s oi nr e c e n t y e a r s ，t h e c r i m eo fe n d a n g e r i n gp u b l i c s e c u r i t yb yt h ed a n g e r o u sm e a n sa l e o v e r - r e l i a n c ei nj u d i c i a lp r a c t i c e ，a n di ns o m ec a s e si tw a sa b u s e d i nt h i sp a p e r , t h e a u t h o rd e f i n e sd a n g e r o u sm e a n si nt h ec r i m eo fe n d a n g e r i n gp u b l i cs e c u r i t yb yt h e d a n g e r o u sm e a n sa so n e ，w h o s ed a n g e r o u sd e g r e ei se q u a lt ot h a to fi n c e n d i a r i e s ， d e s t r u c t i o no fd a m ，e x p l o s i o na n dt h ed e l i v e r yo fd a n g e r o u sa r t i c l e s f u r t h e rm o r e ，i n t h i sp a p e r , t h ea u t h o rw i l la n a l y z ea n dd e m o n s t r a t et h er e l a t e dc o n c e p t si nt h ec r i m e o fe n d a n g e r i n gp u b l i cs e c u r i t yb yt h ed a n g e r o u sm e a n st oh e l pt h ej u d g eo ft h e d a n g e r o u sm e a n st ob ec l e a r e ra n dm o r es p e c i f i c i nt h ee n d ，t h i sp a p e rw i l lr e a n a l y s i s t h ec l a s s i cc a s e sw h i c hw e r ei d e n t i f i e da st h ec r i m eo f e n d a n g e r i n gp u b l i cs e c u r i t yb y t h ed a n g e r o u sm e a n si nt h ej u r i d i c a lp r a c t i c e w i t ha l lt h e s ea n a l y s i s ，t h ea u t h o rf i n d s t h ec o r es t a n d a r d so fd e f i n i t i o nt h ed a n g e r o u sm e a n si nt h ec r i m eo fe n d a n g e r i n g p u b l i cs e c u r i t yb yt h ed a n g e r o u sr e c a l l s k e yw o r d s ：d a n g e r o u sm e a n s ，e q u i v a l e n td a n g e r o u sd e g r e e ，d a n g e r o u sc o n d i t i o n ， e n d a n g e r i n gp u b l i cs a f e t y i i i 致谢 时光荏苒，转眼间两年的硕士研究生生活即告结束，虽然充满了深深的眷恋 和不舍，但是我们即将整装待发踏上新的征程。在此，借论文创造完成的契机， 深深感谢教诲我的老师，陪伴我的同学和支持我的家人 首先要感谢我的导师阮方民老师。阮老师学风严谨、待人亲和，在两年的时 间里，阮老师给了我非常多的帮助和鼓励。阮老师作为我的论文指导老师，从论 文选题到框架制定等诸多方面都悉心予以指导，提出了很多宝贵的经验，让我更 加有信心有能力将论文创作完成并修整完善。同时，要感谢翁里老师、李华老师、 叶良芳老师、高艳东老师的不倦教诲，使我的知识体系更加完整牢固，在治学上 更加认真严谨，对我学习刑法理论的学习和论文的创作给予了莫大帮助 感谢月轮山上同学和朋友的陪伴，正因为有了他们使得我求学的道路更加的 充实和富有活力。这两年的生活，我们过的充实而美丽。我们流过眼泪，却伴着 欢笑；我们挥洒汗水，也收获甜蜜的果实。无论我们经过多少风雨波折、结识多 少新人好友，这份同窗之情都将被留存在心底 最后要感谢我的父母家人，在生活上悉心照料，在学习上时时督促。正是家 人的支持，让我坚定了继续学习的信念也倍增了完成硕士学业的动力。感谢他们 不舍的陪伴! 巨睿琪 2 0 1 1 年4 月2 6 日于浙江杭州 浙江大学硕士学位论文1 引言 1 引言 以危险方法危害公共安全罪，是由我国刑法第1 1 4 条与1 1 5 条第一款规定的， 指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外并危险性与其相当的方法危害 公共安全的行为。以危险方法危害公共安全罪是侵害社会公共安全的犯罪，其在 我国刑法分则中被列置于第二章，按照刑法分则设置的价值排序，是仅次于危害 国家安全犯罪的严重犯罪。在法定刑的设置上也可以看出“以危险方法危害公共 安全罪”的严重性和危险性。近年来在我国的司法实践中出现了对“以危险方法 危害公共安全罪”过度依赖甚至存在滥用倾向的情况。司法者利用对该罪的宽泛 解释，忽略“危险方法”的危险相当性及对公共安全的危害程度，将一些破坏交 通设施罪、破坏交通工具罪以及交通肇事罪甚至不构成犯罪的行为界定为“以危 险方法危害公共安全罪”，使得该罪名有成为继流氓罪、投机倒把罪之后的又一 刑法新口袋罪的发展趋势。这一新情况已经引起理论界和司法界的注意。 笔者认为出现对“以危险方法危害公共安全罪”的定罪不准和滥用问题，主 要原因在于其作为具体危险犯，对于罪名中的“危险方法”以及何为“危害公共 安全”我国刑法并未作出明确的规定。这使得在司法实务之中对本罪作出认定时 缺乏明确的具有指导性的标准，也造成了适用中乱定和滥用的情形。 为解决以上问题，就必须重新分析和研究本罪，从内涵和外延重新对其进行 确定。而对“以危险方法危害公共安全罪”中的“危险方法”进行重新的认识和 界定，梳理危险方法、危险状态、公共安全的概念和关系作为确定该罪内涵和外 延的基础变得尤为重要。只有将本罪中模糊不清的概念和解释梳理清楚，使得该 罪在立法上的不足得到尽量的弥补，才能解决司法实务适用混乱的问题。 以危险方法危害公共安全罪作为危害公共安全的犯罪被我国刑法分则规定 在第二章中，并分别被规定为刑法第1 1 4 条的危险犯与第1 1 5 条的实害犯。对于 刑法第1 1 5 条中规定的实害犯在刑法理论和司法实务的适用上基本是不存在争 议的。笔者本文针对刑法第1 1 4 条规定的以危险方法危害公共安全罪的具体危险 犯展开讨论，围绕对本罪中危险方法的确认标准和相关概念的探讨，试图根据立 法者的意图和本罪的核心判断标准进行分析，并解决司法适用中经常存在的判断 误区和导向性错误，还原本罪一个真实的面目。 浙江大学硕士学位论文 2 以危险方法危害公共安伞罪的立法瑕疵和司法滥用 2 以危险方法危害公共安全罪的立法瑕疵和司法滥用 以危险方法危害公共安全罪的具体危险犯在我国刑法中作为独特的罪名，其 在罪名中无法反应出该罪名所要求的具体行为方式等等构成要件要素。正是由于 这种立法上的瑕疵使得该罪的司法适用非常混乱，甚至出现滥用的倾向。 2 1 本罪的立法瑕疵 在我国1 9 7 9 年刑法之中，已经对以危险方法危害公共安全罪作出过明确的 规定。1 9 9 7 年刑法沿用了这一规定，将以危险方法危害公共安全罪作为一个具 体的罪名，“对以放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的，使用其他危险方法 危害公共安全的犯罪作了一个总体上的概括”1 然而对本罪的罪名在司法适用 中如何确定却一直存在争议 在本罪名最终被最高人民法院以及最高人民检察院确认为“以危险方法危害 公共安全罪”之前，对于以放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险方法危害公 共安全的犯罪在刑法体系中的设置，学界有以下几种观点。第一，将之放火罪、 爆炸罪等列为同一罪名，即统一罪名。这一做法会使得司法者在判断本罪之时无 法忽视本罪中的危险方法与放火、爆炸、投毒等行为的内在关联性与性质统一性。 同时也使得罪名的设置较为简便和规整。第二，将本罪名进一步细化，以行为人 所使用的具体危险方法作为罪名的一部分来确定罪名，即具体罪名。这样的罪名 设置使得一罪要求的具体案情特点和危险方法更加直接的反应出来，更加有利于 司法者在具体案件中的判断和适用。例如，以驾驶机动车冲撞人群的行为规定为 “以驾车撞人的危险方法危害公共安全罪”，为报复私仇等私设电网的行为则规 定为“以私设电网的危险方法危害公共安全罪”2 ，等等。随着司法解释的出台， 该罪的罪名最终被确定为“以危险方法危害公共安全罪”，但是通过学者多年来 对此罪的争议，我们可以看出本罪在刑法分则中的特殊性以及在立法上的先天不 足 1 陈兴良罪名指南( 第二版) m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 8 ：0 8 2 宣炳昭刑法各罪的法理与实用 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 ：1 9 2 浙江大学硕士学位论文2 以危险方法危害公共安全罪的立法瑕疵和司法滥用 首先，本罪罪名为“以危险方法危害公共安全罪”，使得以危险方法为核心 的无行为动词短语成为一个独立的罪名。3 在本罪的罪名中没有反应构成本罪的 的具体行为要求，只有模糊的状态和不确定范围的行为方式，这种立法上的欠缺 大大影响了本罪的分析和司法适用。其次，使得以危险方法危害公共安全罪在我 国我国刑法上的存在具有特殊性。这是因为以危险方法危害公共安全罪作为我国 刑法中一个独特存在的罪名，在大陆法系国家中的相关法律中没有相对应的罪 名同时本罪为具体危险犯，而我国刑法在条文的设置中并未对其作出细致的限 制，也没有对何为“危险方法”以及何为“危害公共安全”作出明确的规定，这 也造成了本罪的法律特征与范围不明。这使得在司法实务之中对本罪作出认定时 缺乏明确的具有指导性的标准。这在立法角度是不符合罪刑法定的原则的，也是 在司法中对本罪适用产生诸多问题的根源。同时本罪亦不符合刑法谦抑性的要 求刑法的谦抑性是对刑法可能的扩张和滥用进行的限制的一种机能，“是指立 法者应当力求以最小的支出一一少用甚至不用刑罚( 而用其他刑罚替代措施) ， 获取最大的社会效益一一有效的预防和控制犯罪。 4 其根源在于刑法在法律体系 中的地位。刑法作为最严苛的法律，是只能在法益受到的损害不能通过其他法律 得到解决时才能适用的法律，是对法益的一种最低限度的补充性的保护。意即刑 法的触角不可能深入到我们日常生活的方方面面，不是一个行为一旦有侵犯法益 之虞或者发生了侵害法益的结果，刑法就要对该行为进行规制，而只有当行为具 有对法益的重大危险时，刑法才有适用的必要。结合本罪，在以危险方法危害公 共安全罪的罪状中不能看出刑法所规制危害公共安全行为的底线在何处，而本罪 在立法上的缺陷和本罪罪状中相关概念的从宽解释显然不符合罪刑法定原则和 刑法谦抑性的要求。也正是如此导致了本罪在立法上有扩大刑法触角之虞，同时 更不利于司法上的适用 2 2 本罪在司法适用中存在滥用的倾向 正是由于该罪在立法上的瑕疵，导致近年来司法实务中对以危险方法危害公 共安全罪的适用存在宽泛解释和滥用的倾向，同时关于该罪相关理论研究也迟迟 没有形成完善的系统，所以在本罪的司法适用上也没有相关的理论指导，使得司 3 高艳东谨慎判定“以危险方法危害公共安全罪”的危险相当性兼析具体危险犯的可罚性标准 j 中国刑事法杂志，2 0 0 6 ，( 5 ) ：3 9 4 陈兴良刑法的价值构造阻 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 8 ：2 9 2 浙江大学硕十学位论文2 以危险方法危害公共安全罪的市法瑕疵和司法滥用 法实务中关于该罪的判定也是根据地域的不同存在诸多标准，五花a l l 。 有些学者曾对本罪是否会成为新的口袋罪产生担忧，而笔者从搜集近年来适 用本罪的案例中发现，这些学者的担心并非杞人忧天。首先，一种受刑法规制的 行为一旦产生危害公共安全的性质，该行为则被司法者视为严重的犯罪，可能会 被适用危害公共安全的犯罪。而同时，我国刑法分则第二章中所规定的危害公共 安全的犯罪中的绝大部分已经通过罪名表现出该罪中所要求的行为方式以及后 果，而刑法的规定不可能是周延的和无穷尽的，必然会有无法直接对号入座按照 已规定的罪名适用的情形。而后，司法者可能会注意到以危险方法危害公共安全 罪的“灵活”价值，基于该罪名的特殊性而适用于许多性质不同、危险程度不同 的危害公共安全的犯罪行为，更可能出现同案不同判甚至滥用该罪名的情况。 而刑法要想通过适用发挥作用，就必须通过司法者在个案之中对于刑法或立 法解释与司法解释进行再解释，即法律的个案解释。法律的解释作为司法适用中 不可缺少的关键一环往往在个案的认定之中起到非常重要甚至关键性的作用。这 是因为，司法者在对具体的刑事个案进行分析并试图从刑事成文法的规定中选择 合适的刑法规范予以适用时，必须对相关的刑法规范作出解释，5 而这些解释也 就成为了司法者认定个案的最直接的依据。这也是由刑法的抽象性和刑事立法的 局限性所决定的。但是，近年来我国在对刑法的解释中存在实质解释的倾向，而 大多数主张实质解释的本质其实是一种主张入罪的扩张性解释，这与我国当下的 刑法文化生态环境不无关系。6 但是笔者认为，出于罪刑法定原则的要求以及从 保障人权的角度出发，在不否定“实体正义”与“实质合理性”7 的同时，以本 罪为代表的刑法分则中规定的犯罪更加呼唤刑法的形式解释，这也是避免司法者 依赖潜意识中的价值直觉直接作出实质性的判断与抉择，。也避免对本罪作出双 重实质标准的根本方法。 结合本罪来讲，在司法实践中司法者经常将具有危害公共全性质但是刑法分 则第二章没有明确规制的行为都视为本罪中的危险方法与行为，进而认定为以危 5 聂洪勇论刑法的法官解释 a 刑事法学的当代展开 c 北京：中国检察出版社，2 0 0 8 ：1 6 3 5 周详刑法形式解释论与实质解释论之争 j 法学研究2 0 1 1 ，( 3 ) ：5 7 作者在本文中指出，以张明楷教授为 代表的一批受张明楷教授影响较为深刻的青年法学家主张刑法的实质解释，并指出当前大多数主张的实质 解释大体是一种入罪的扩张性解释，而非出罪的限制性解释。而且我国的实质性解释已经开始跳脱德l 】刑 法学中实质解释仅限于对构成要件进行解释的范畴，在实践中扩犬到对相关的刑罚规范及制度亦进行实质 性解释。 7 陈兴良法治国的刑法文化 j 人民检察，1 9 9 9 ，( i t ) 。周详刑法形式解释论与实质解释论之争 j 法学研究2 0 1 l ，( 3 ) ：6 8 4 浙江大学硕士学位论文 2 以危险方法危害公共安全罪的立法瑕疵和司法滥用 险方法危害公共安全罪。例如驾车“碰瓷”、盗窃下水道阴井盖等等行为，这些 案件是否构成以危险方法危害公共安全罪尚有疑问，下文中将对有代表性的案例 进行整理分析。 那么什么才是构成以危险方法危害公共安全罪的危险方法，其判断标准又何 在? 这些关键性的问题正是是否成立本罪和本罪区别于他罪的关键。当然这些问 题成为本文主要探讨的问题。 浙江大学硕上学位论文3 对“危险方法”的再认识 3 对“危险方法 的再认识 3 1 从危险犯谈起 3 1 1 危险的概念认定 现代工业科技社会是风险社会，危险处处存在，而也正是这些危险促成了我 们生活中的许多便利。当然这些危险之中也有很多行为都作为危害行为凸显出危 害公共安全的特征，机动车的行驶便是典型的例子。它一旦启动运行，其本身即 具有公共危险性，它在给我们带来前所未有的便利的同时也带给社会不可避免的 危险与风险这使得我们在判断危险之时必须明确在特定语境下的危险的概念。 德国联邦最高法院曾经对危险的概念作出过这样的解释：“发生损害的可能 性，比不发生的可能性高。”9 这样的解释并未给人们以清晰的认识，同时也会让 人产生疑惑，什么是发生损害的可能性比不发生的可能性小，是借助于数学的纯 概率分析还是参考别的标准? 而在现代社会中，有很多活动都存在危险的性质。 例如在垒球比赛中，如果选手打出本垒打，球则以很高的速度被击打到观众席上， 而这种大力击打可能会造成某观众的受伤甚至重伤情况发生，有时甚至从场外路 过的人也会有突然被球击打到的可能。在垒球比赛中这种风险是允许的，被击打 的观众不能以被伤害为名而享有对该名击球者或者他人的损害请求权，而该击打 手的行为也不会受到法律的非难。与这种带有危险性的运动相类似的还有上文提 到的机动车的行驶以及医药的运用，这种风险被称为被社会容许的危险。因为如 果将此类危险设定为不允许发生的危险，那么将会有很多社会活动无法进行甚至 连社会秩序都会遭到破坏。所以危险是否存在是需要经过评价的，这些评价标准 有些比较具体，例如运动规则以及相关专业的技术规则等等，上述行为被划分为 被容许的危险就是因为这些行为是符合该项运动的运动规则或者符合某个专业 规则的，在这些规则的允许范围内，行为人的某些行为因行为人只需要非常低的 注意义务而不存在风险的制造。而同时有些评价的标准就比较抽象这些标准包括 “利益与风险的衡量”、“过度承担”以及“违反查询义务”学者们都普遍认 9 林东茂危险犯与经济刑法 m 台北：五南图书出版公司印行。2 0 0 0 ：2 6 ”同上。 6 浙江大学硕士学位论文3 对“危险方法”的再认识 识到，“危险概念是一个危险的概念。1 1 对于危险这一概念如何定义，综观各国 的刑法理论界，并没有形成较为统一的观点。德日等大陆法系刑法理论界关于危 险这一概念的定义主要集中于以下学说之上，即行为人危险说与行为危险说，以 及行为危险说与行为结果危险说。 结合以危险方法危害公共安全罪来讲，笔者认为本罪为具体危险犯，而所谓 具体的危险，“从实质意义上说，是指对于法益的侵害与法益侵害的危险”1 2 也 就是说，刑法第1 1 4 条中规定的以危险方法危害公共安全罪的危险犯中要求的结 果并非是对法益的侵害结果的出现，而是对于法益侵害的危险。而在以上各种关 于危险的学说中，笔者较为认同行为危险说，即本罪中的危险是指行为人的行为 所指向的对法益造成侵害的危险性，即“侵害法益的可能性与盖然性”，盖然 性是指一种程度较大的可能性，所以在危险所代表的可能性到盖然性之间存在程 度上的差别。而达到何种程度时才应当受到刑罚处罚，是本文要探讨的另一个问 题。 3 1 2 本罪为具体危险犯 对于我国刑法第1 1 4 条规定的以危险方法危害公共安全罪是危险犯还是实 害犯，是何种危险犯，理论界存在争议，有些学者以罪状描述的字句认为本罪属 于抽象危险犯，而笔者支持另一些学者的观点，认为刑法第1 1 4 条规定的应当为 以危险方法危害公共安全罪的具体危险犯。 大陆法系国家通常将犯罪分为实害犯与危险犯，又将危险犯细致划分为抽象 危险犯与具体危险犯。如有人认为，抽象的危险犯是指只要行为人实施了刑法分 则中规定的行为，那么就有产生某种结果的危险，即刑法明确规定了只要该行为 一旦实施即该罪名成立，不需要分析是否形成了危险状态，即不需要结合具体的 案情加以判断。这是立法者对某种行为的一种否定性评价，即使该行为在具体的 案件中可能并没有引起发生公共危险的可能，但是立法者在立法时即假设只要行 为人作出这种行为，那么危险就可能发生。立法者是以一般社会生活经验为依据， 即这种行为在一般条件下一旦出现就存在侵害某种法律保护的法益的可能性，1 。 “ 日 本村龟二新刑法读本 m 法文社，1 9 5 9 ：2 6 3 转引自肖中华，陈洪兵。危险概念是一个危险的概 念”关于狭义危险犯的理论及立法检讨e j 中国刑事法杂志2 0 0 5 。( 6 ) ：1 6 ”张明楷外国刑法纲要 m 北京：清华大学f l 版社，2 0 0 7 ：1 1 2 作者同时指出，。并非任何危险都足结果， 只有行为引起的具体的危险状态才可能是结果，行为本身的危险( 行为的属性) 则不是结果。” ”赵秉志外国刑法原理 m 北京：中国人民大学出版社。2 0 0 0 ：1 0 7 “刘志伟危害公共安全犯罪疑难问题一j 法对策 m 长春：吉林人民出版社。2 0 0 1 ：2 2 浙江大学硕士学位论文3 对“危险方法”的再认识 又或者该种行为所可能侵害的法益有特殊性与重要性。这种危险是被推定存在 的结合危害公共安全的犯罪，抽象的公共危险罪只有立法者预先认定某一行为 具有一般的抽象危险，而不要求一定发生危险才使行为具有刑罚可罚性。而相对 应的具体危险犯则是指需要根据案情的具体情况来判断行为是否具有足以造成 某种结果的危险性的犯罪。1 5 法律只规定构成要件，而具体的危险是否存在则是 需要法官通过判断行为危害法益的或然性或者是否达到一定的程度来判断，“即 判断行为是否发生侵害结果的可能性。而结合危害公共安全的具体危险罪，例如 在具体的公共危险犯罪中，在其构成要件要素中一般会设有“危害公共安全”的 字样。而对于该具体危险的判断，司法者则必须就具体案件的实际情况，逐一判 断是否真有具体的公共危险存在，若能断定确实存在本罪中的具体的公共危险， 行为人的行为才能构成此类具体的公共危险犯罪。如果经司法者判断，该行为并 未导致公共危险的产生，则不成立此类罪，但设有未遂犯的处罚规定者论以未遂 犯。1 7 而从整个危险犯的系统来看，公共危险犯是最重要的，也是法益侵害范围 最大的，所以对于公共危险犯的规定是一部刑法中不可或缺的重要部分。 通过以上的分析，我们可以看出刑法第1 1 4 条规定的以危险方法危害公共安 全罪为具体危险犯。故本罪仅限于成立犯罪但尚未造成严重实害后果的情形，如 果行为造成了致人重伤死亡等严重实害结果，就不再属于本罪的具体危险犯，而 应适用第1 1 5 条关于出现了实害结果的实害犯的规定。同时我们也要注意，作为 危险犯与实害犯的区分不是就罪名而言，而是就具体的犯罪形态而言，这点笔者 将在下文中予以充分的说明。也正是由于具体危险犯不同于抽象危险犯是由立法 者对行为作出否定评价，其为由司法者在个案中综合案情加以判断，故在对以危 险方法危害公共安全罪的具体危险犯的适用判断上要做出更加严格的解释。本罪 作为具体的危险犯，同时又存在立法上的先天不足，故对以危险方法危害公共安 全罪中的相关概念进行解释变得尤为重要。 3 1 3 刑法第1 1 4 条规定的具体危险犯与刑法第1 1 5 条规定的实害犯的关系 认定本罪中的危险方法的性质和范围已经成为梳理本罪的核心内容。而对具 体危险犯中的危险方法的正确认知必须建立在对具体危险犯和实害犯的关系以 ”马克昌刑法学全书 m 一1 - 海：上海科学技术文献出版社，1 9 9 3 ：6 2 2 ”肖中华，陈洪兵“危险概念是一个危险的概念”关于狭义危险犯的理论及立法检讨 j 中国刑事法 杂志，2 0 0 5 ，( 6 ) ：1 8 ”林山田刑法各罪论 m 台北：台湾大学法律学院图书部，2 0 0 4 ：2 8 3 浙江大学硕士学位论文3 对“危险方法”的再认识 及其作为一个系统的整体了解和把握之上。在这部分中笔者主要分析以刑法分则 第1 1 4 条和第1 1 5 条第一款分别规定的以危险方法危害公共安全罪的具体危险犯 和实害犯为代表的关系，并以此作为危险方法的初步认知。 在国内外的成文刑法的规定中，均是以处罚产生客观危害结果的实害犯为其 核心领域，这也是由刑法是国家最严厉的制裁手段所决定的，同时也符合刑法的 谦抑性要求。之所以在刑法中设置危险犯，是刑法保护法益的需要和延展。学者 的通说观点认为，刑法如果只处罚实害犯，则可能成立对刑法所要保护的法益保 护不周延，同时为了强调一罪的特殊性和危害行为的严重性，故将危险犯也作为 刑法规制的对象在刑法分则中体现出来。危险犯包括未遂犯与预备犯、中止犯， 虽未造成侵害的客观实害结果，但是行为已经威胁到了刑法所保护的法益，这是 刑法立法者将刑法的防卫线向前推置的结果。1 8 而正是由于刑法防卫线的向前推 置，使得我们在分析具体罪名的实质内容和进行司法判断之时，要进行更加严格 的解释和分析，否则极有可能会出现司法适用混乱甚至法官随意出入入罪的情况 出现，这显然是不符合罪刑法定及谦抑性的要求的。 对于我国刑法第1 1 4 条规定的危险方法危害公共安全罪的具体危险犯与刑 法第1 1 5 条规定的以危险方法危害公共安全罪的实害犯的关系，理论界存在争 议。有的学者认为危险犯作为刑法分则的独立条件即表示已经具备了自己单独的 犯罪构成要件，是脱离实害犯独立存在的罪名，这是由我国刑法分则以既遂为标 准模式决定的。更有学者认为，该具体危险犯是实害犯的基本犯，即刑法第1 1 5 条规定的出现实害结果的实害犯是作为刑法第1 1 4 条规定的具体危险犯的结果 加重犯出现。笔者认为这两种观点都存在理论上的欠缺。 首先，认为具体危险犯存在独立的既遂与未遂形态的学者是以我国刑法分则 是以既遂为标准设立为理论基础的。而这种学说已经遭到了刑法理论界的普遍质 疑。认为我国刑法分则是以既遂为模式的学者大多是受了德日等传统大陆法系刑 法理论的影响”，因为德日等国家的刑事法典确实是以处罚犯罪的既遂为原则， 而以处罚犯罪的未遂、中止等未完成形态为例外的。而在其刑法分则里当然也体 现这种思想，以规定犯罪的既遂为基础模式，而处罚未遂犯等未完成形态时则单 独予以规定。例如，德国刑法第8 8 条规定的“违宪之破坏活动”第一款显示： “林东茂危险犯与经济刑法 m 台北：五南图书出版公司印行，2 0 0 0 ”胡东飞危险犯的形态及其法条适用 j 西南政法大学学报，2 0 0 5 ，( 6 ) ：1 0 3 - 1 0 4 9 浙江大学硕士学位论文 3 对“危险方法”的再认识 “在本法空间效力范围内，以叛乱团体党魁或幕后策划者的身份或不予某团体一 起活不为该团体行为而使肚子实施下列行为，使其大部分或全部失去效用，或使 其特定的目的不能达到，因此故意危害联邦德国的存在和安全或违反宪法秩序 的，处5 年以下自由刑或罚金刑。”2 0 而其在第二款中则规定了：“犯本罪未遂的， 亦应处罚。”2 1 所以学者们通说认为，德e l 等国家的刑法分则以既遂为模式，故分 则所犯罪的构成要件也可认为是该犯罪的既遂标准。相比较大陆法系国家的刑法 模式，我国刑法的体系设置和规定显然存在着差异。我国刑法不是以处罚犯罪的 既遂为原则的，而是犯罪的未完成形态在一般意义上也成为刑法可非难的对象。 故我国的刑法分则中有许多并不是以犯罪的既遂为标准的罪名设置。同时又有学 者主张刑法第1 1 5 条规定的以危险方法危害公共安全罪的实害犯是第1 1 4 条规定 的具体危险犯的结果加重犯。笔者认为这种观点也存在较大的问题。如果认为刑 法第1 1 4 条规定的具体危险犯是以危险方法危害公共安全罪的基本犯，刑法第 1 1 5 条规定的实害犯是以危险方法危害公共安全罪的结果加重犯，那么1 1 5 条规 定的“致人重伤、死亡或者重大公私财产遭受损失”的结果就是所谓的加重结果。 刑法理论一般认为结果加重犯中的加重结果是要超出相对应的基本犯的构成要 件范围的结果，即成立于基本犯既遂之后的另外的加重结果。例如，在强奸致人 死亡的案例中，死亡结果就是超出于基本犯的强奸罪的加重结果。而在司法实践 中可能存在这样的情形，即第1 1 5 条规定的实害犯的致人重伤、死亡或公私财产 遭受严重损失的严重结果在某些情况下正是行为人所追求的、行为性质相同的结 果，是既遂的结果，并没有超出法定的构成要件，而只是行为造成的结果因为各 种因素的影响而在客观程度上显现出不同。 笔者仍旧认为刑法中规定的多数具体危险犯与相应的实害犯同属同一罪名。 而刑法分则第1 1 4 条规定的以危险方法危害公共安全罪的具体危险犯与刑法第 1 1 5 条规定的实害犯也是属于同一罪名，即以危险方法危害公共安全罪。将具体 危险犯规制于单独的刑法条文中，只是因为该种危险行为侵害了刑法认为位阶较 高的社会法益，且该行为具有不可预测的危险性。但这并不表明该具体危险犯已 经彻底脱离与实害犯的关系而独立的成为一种新的犯罪。而我国有关法律的规定 也证实了笔者的这种观点。例如，最高人民法院关于执行 确定罪名的规定( 以下简称规定) 中将我国刑法第i 1 4 条以危险方法危害 公共安全尚未造成严重后果的行为和第1 1 5 条第一款以危险方法危害公共安全 造成严重后果的行为概括为同一个具体罪名一一以危险方法危害公共安全罪。该 规定对其他类似的危险犯和其相对应的实害犯也作了相同的规定。那么对于 同属一个罪名的具体危险犯和实害犯来讲是不可能存在两个既遂或者未遂标准 的。如果将1 1 4 的危险犯视为既遂犯的话，那么将会出现未遂的未遂的情形 所以，笔者倾向于认为刑法第1 1 4 条规定的以危险方法危害公共安全罪的具 体危险犯实质上是刑法第1 1 5 条规定的以危险方法危害公共安全罪的实害犯的 未遂形态，而对于规定未遂形态的危险犯和规定既遂形态的实害犯，无论是由于 立法者的特殊考量将它们一并规定于刑法分则中，还是一般情况下由刑法分则规 定犯罪的既遂形态，而由刑法总则统一由条文规定未遂等未完成形态，都是不存 在问题的。 而对于作为未完成状态的具体危险犯当中的危险行为，其不同于实害犯需要 实害结果的出现，其通常在法律条文中通常有比较进一步的描述。我国刑法中常 见的描述是“危害公共安全”并“尚未造成严重后果”的行为，例如刑法第1 1 4 条的规定。不同与抽象危险犯，具体危险犯关于行为人的行为是否引起危险以及 危险的程度是否符合刑法规定的危险状态，立法者考虑到个案正义的因素委由司 法者来进行判断和认定。但是，针对危险方法的辨认和危险程度的划定标准对于 法官而言，也非易事。更需要相关的刑法理论来支撑和指导。笔者认为在认定刑 法第1 1 4 条规定了以危险方法危害公共安全罪的具体危险犯的基础上，我们首先 需要对于该罪名中的“危险方法”作出界定。 3 2 对“危险方法嚣的界定 3 2 1 从刑法第1 1 4 条和1 1 5 条第一款的关系看危险方法的性质 以危险方法危害公共安全罪，是由我国刑法第1 1 4 条与1 1 5 条第一款规定的， 是侵害社会公共安全的犯罪。我国刑法第1 1 4 条规定：“放火、决水、爆炸以及 投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全， 尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第1 1 5 条第一款规定： “放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他 危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、 浙江大学硕士学位论文 3 对“危险方法”的再认识 无期徒刑或者死刑。一2 2 从法律条文的设置来看，两法条具有内在关联性，是一脉 相承的关系。第1 1 5 条第一款规定了放火、爆炸、决水、投毒或使用其他方法的 行为已经发生致人重伤、死亡或公私财产受损的结果，属于实害犯的规定，即如 果将放火、决水、爆炸或者使用其他危险方法意图造成第1 1 5 条规定的客观实害 结果的出现看成是线性的发展直线，则1 1 4 条规定的未出现严重后果的行为如果 并未受到行为人意志以外的意外偶然因素的影响等，必然会继续向前发展，并最 终造成第1 1 5 条规定的实害结果。这种内在的关联性却能够帮助我们更加清晰的 分析本罪。正是从这种法条规定的内在联系中我们得以看出，将“其他危险方法” 放在这两法条中分别予以实害犯与具体危险犯的规定，且两个法条均将本罪中的 “其他危险方法“与 放火、决水、爆炸、投放危险物质”等危险方法并列设置， 这不是偶然性的排列，而是刑法立法者在设置法条之时充分考虑了以同列于一法 条之中的放火，决水等行为使以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法” 具有可参考性这就表明“其他危险方法”只是限于刑法第1 1 4 条与1 1 5 条规定 的放火、决水、爆炸、投放危险物质之外的且与之具有相当危险程度的方法即 某种行为不能按照刑法第1 1 4 条与1 1 5 条明确列出的方式进行认定，但是该行为 已然造成了对公共安全的危险状态的出现时，本罪的价值就体现出来。故该罪名 只能作为刑法第1 1 4 条、第1 1 5 条的兜底规定，而不能作为刑法分则中第二章的 兜底规定。即不是某一行为具有危害公共安全的性质便首先考虑适用本罪。 所以，本罪中的危险方法须具有同放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为 的危险相当性，而不是只要某行为具有危害公共安全的性质，即视为本罪中的危 险方法。 本文至此，得出了一个重要的结论，即以危险方法危害公共安全罪中的危险 方法只限于与该罪在同一条进行规定的放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为 危险性相当的方法，这样就排除了一切危险方法只要可能具有危害公共安全的性 质就被认定为本罪中危险方法的可能性，即不是行为人的行为一旦具有危害公共 安全的性质就被认定为本罪中的危险方法，进而适用本罪的规定。但同时我们又 面临一个新的问题，即什么才是与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为具有 危险相当性的危险方法呢，这种危险相当性又应当如何评判呢。因为在司法实践 2 我国刑法于第1 1 5 条第二款规定了过失以危险方法危害公共安全罪，本文中主要探讨刑法第1 1 4 条规定 的故意以危险方法危害公共安全罪的具体危险犯罪，故行为人出去过失的主观罪过构成过失以危险方法危 害公共安全罪不属于本文的探讨范围，在此处也不予显示。 1 2 浙江大学硕上学位论文 3 对“危险方法”的再认识 当中，仅凭这样的结论是对司法适用毫无指导意义的。例如驾驶机动车冲撞人群 的行为属于本罪中的危险方法，那么为什么驾驶运输用的大型拖拉机意图冲撞人 群的行为是否属于本罪中的危险方法呢，对于判定是否具有危险相当性的标准是 什么呢笔者将在下文中予以具体阐述。同时，笔者认为“危害公共安全”的解 释和分析也是辅助判断何为危险性相当的其他危险方法的关键。 3 2 2 我国刑法在适用中是否存在已经确认的危险方法 以其他方法作为犯罪罪状的描述在国内外刑法中比较罕见，也正是因为其他 危险方法限于哪些方法在刑法分则中没有被限定，法条中没有关于具体危险行为 危险方法的结构描述，使得该罪名有成为危害公共安全的犯罪中兜底条款的倾 向。 通过对最近几年被认定为以危险方法危害公共安全罪的行为的梳理，我们认 为在司法适用中本罪被滥用的倾向还是存在的。通过司法裁判被认定为本罪中的 危险方法的行为包括一次性驾车冲撞人群”、非法架设电网、在旅游区无视游人 安全开枪射击、散布病毒、破坏放射性装置、破坏矿井通风设备、偷盗下水井盖、 向飞驰的列车扔石块、开枪引爆煤气罐等等。最高人民法院关于醉酒驾车犯罪 法律适用问题的意见中也将行为人醉酒后驾车并“在肇事后继续驾车冲撞，造 成重大伤亡”的行为认定为本罪中的危险方法。当然对于这些司法上的裁判，有 一部分危险方法的确定已经得到了刑法理论界和司法界的肯定，有些在理论上存 在争议，同时也有一些一经判决即受到社会各界包括司法界和理论界的非难。 笔者认为除了最高人民法院以意见的形式将酒醉驾车肇事后继续冲撞人群 并造成重大伤亡的行为认定为以危险方法危害公共安全罪没有疑问，对于其他 的行为是否能够认定为危险方法并能够对以后的案例起到借鉴的意义，笔者认为 还存在商榷的空间。对该些行为是否应界定为以危险方法危害公共安全罪笔者将 在最后一部分予以论述分析。除去司法适用中的讨论和推敲，是否在理论上存在 对以危险方法危害公共安全罪中的危险方法进行分析，笔者认为这是可能的，这 种理论上的梳理同时也是必要的。 3 2 3 危险方法的性质和特征 对于危险方法的认定要从本罪在刑法中的设置和法定刑来综合衡量。首先， 。交通肇事为何被判死刑 n 浙江法制报，2 0 0 9 - 8 - 5 ( 0 0 0 4 ) ”对于该种行为是否单纯构成以危险方法危害公共安全罪，以及是否只有造成了重大伤亡事故的行为才能 构成以危险方法危害公共安全罪，构成何种以危险方法危害公共安全罪，笔者亦将在最后一部分予以论述。 浙江大学硕士学位论文3 对“危险方法”的再认识 其在我国刑法分则的架构中被列置于第二章，按照刑法分则设置的价值排序，是 仅次于危害国家安全犯罪的严重犯罪。同时，在法定刑的设置上，刑法第1 1 4 条 规定的危险犯的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，刑法第1 1 5 条规定的实害 犯的法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑至死刑。法定刑的设置同样可以看出 以危险方法危害公共安全罪的严重性和危险性。而对于这种严重的犯罪，司法者 适用时应当更加的谨慎，这也凸显了将本罪中的核心“危险方法”进行分析的必 要性，也正如上文中所说，以“其他方法”作为一罪的判断核心，在国内外刑法 典中都极为少见。所以在认定本罪时要对本罪中的核心概念作出严格的限制性解 释。 但是仅仅从严重性判断一行为是否属于危险方法是存在较大欠缺的，在司法 适用中对危险方法的判断往往需要综合具体案件中的许多要素，是一种事实上的 判断。以机动的驾驶为例，例如对于飙车的认定，如有进入某一路段交通标识显 示限速6 0 公里每小时，那么超过6 0 公里的8 0 公里、1 2 0 公里、1 8 0 公里每小时 都算是超速行驶，2 5 是否算作飙车，速度的较大差异代表行为的危害程度的较大 差异，如何判定是否符合危害公共安全的要求，哪种驾驶行为可以被算作危险方 法呢。再如同样是以没有超过限速的速度行驶机动车，在不同的天气条件和路面 状况下，其判断也是不同的。例如雨天，晴天；路面干燥、路面有油污或者积雪、 冰面以及其他道路交通状况等等。因为对路面状况进行判断，进而确定自己的驾 驶方式包括注意力和速度等等这是每一个具有驾驶资格的驾驶员都应当具有的 基本知识，也是驾驶人员的基本素质。所以，在各种差距不大的各种行为中怎样 的行为才算是本罪中的危险方法，必须要谨慎判定该“危险方法”的内涵和外延。 上文的论述已经得出了本罪中的危险方法是指放火、决水、爆炸、投放危险 物质以外的且与放火、决水、爆炸、投放危险物质危险性相当的危险方法的结论。 与此同时，在上文中也已经分析过刑法第1 1 4 条与1 1 5 条的内在关联，即如果将 意图造成第1 1 5 条规定的客观实害结果的出现看成是线性的发展直线，则1 1 4 条 规定的未出现严重后果的行为必然是发展到l l f l 条出现实害结果的必然经过，如 果并未受到意外偶然因素的影响，第1 1 4 条所规定的行为造成的危险必然会继续 发展并最终造成第1 1 5 条规定的实害结果。所以，笔者在此处赞同高艳东及一些 国内学者的观点，认为本罪中的危险方法仅限于行为是有具有致人重伤、死亡的 ”刘明祥“飙车”就是以危险方法危害公共安全吗 n 检察日报，2 0 0 9 5 2 7 ( 3 ) ：l - 1 4 浙江大学硕士学位论文 3 对“危险方法”的再认识 可能性的危险方法。2 6 同时，正如文章开头所说笔者刑法在该罪中所评价的是行 为本身。行为人所采取的这种危险方法具有致人重伤、死亡的可能性并不要求行 为当时就引起发生重伤、死亡等结果，只是从行为本身的发展方向和趋势看出行 为所存在的致人重伤或者死亡的危险，即行为需要具有向危害不特定多数人生 命、健康或重大财产损失的方向发展的可能性，而有的学者将之解释为行为具有 广泛的杀伤力与破坏力。2 7 笔者认为，本罪中的危险性相当的危险方法在性质上是指有致不特定多数人 伤亡和重大公私财产损失的可能性的行为，即该种危险方法必须有产生危害公共 安全的较大危险，一经实施就可能造成重伤死亡结果以及重大财产损失。例如， 行为人拿着刺刀在人群密集处乱砍乱刺的行为，必然存在着造成人员重伤死亡以 及财产重大损失的极大危险。从相反的方面的界定，即是如果行为人的行为一旦 发生，在任何情况下都不可能发生致人重伤、死亡以及重大公司财产受损的结果 的情况时，包括没有造成人员伤亡以及只造成人轻伤害的结果等，该种行为必然 不能被认定为本罪中的危险方法，故在相对应的案件中也不能适用以危险方法危 害公共安全罪。例如，行为人使用普通背包疯狂向人群砸去