（国际法学专业论文）技术标准中专利权滥用行为的反垄断规制.pdf

珊p ir i l lii l l i r j l i j i iflr l l f i j i iu r y 17 14 8 9 0 t h ea b u s eo fp a t e n tr i g h ti n t e c h n o l o g y s t a n d a r da n dt h e r e s t r i c t i o nb yt h ea n t i t r u s tl a w 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：硼o 年f 月v 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名： 占j 、瓦杜 导师签名：董灵 q 形年f 月1 日 二d o 年岁月叫日 摘要 当今时代科学技术发挥着越来越重要的作用。专利权与技术标准相结合的现 象随之出现。事实上技术标准和专利权的结合是科学技术和社会经济发展的必然 结果。发达国家一些具有竞争优势的企业，凭借雄厚的经济实力，有更充足的资 金投入到专利技术的研究和开发。申请专利权后，通过专利许可的方式，来获得 巨额的专利使用许可费。同时通过使专利技术成为本行业的事实标准，来间接控 制本行业的竞争格局，影响行业发展的进程。作为专利技术事实标准的利益既得 者，一方面会努力使该事实标准成为本地区、甚至国家的法定标准，以突破专利 权的时间性、地域性等特征的限制。另一方面会竭力遏制新技术、新专利的应用， 防止形成行业内新的专利技术标准。这样就容易形成行业垄断，不利于新技术的 应用，有碍于生产效率的提高。 我国仍是一个技术引进大国。在整个生产链条中仍是低端产品的主要制造 者。不少企业缺乏创新意识和创新能力，核心技术、关键技术在很大程度上都有 赖于国外的优势竞争企业，每年需要支付巨额的专利许可使用费。同时国外一些 优势企业利用垄断优势，要求我国的企业粘贴特定标识，这使得国内企业不仅没 有技术上的竞争力，更失去了自己的品牌。另外这些优势企业还企图在我国形成 局部行业内的专利技术事实标准，获取更广范围内的超额利润。这不仅关系到我 国众多企业的切身利益，更关系到市场的公平竞争秩序。笔者认为，很有必要关 注如何利用反垄断法对这一行为进行有效规制。本文从反垄断法的角度展开分析 论述，提出相关的立法建议。这将有利于标准化工作的开展，同时也有利于维护 我国公平自由的市场竞争秩序。 关键字：技术标准，专利权滥用，反垄断法，反垄断规制 a b s t r a c t n o w a d a y s ，s c i e n c e a n d t e c h n o l o g y i s p l a y i n g 8 1 1 i m p o r t a n t r o l e t h e c o m b i n a t i o no fp a t e n ta n dt e c h n i c a ls t a n d a r d sh a so c c u r e d i ti sa l li n e v i t a b l er e s u l to f t h ed e v e l o p m e n ti ns o c i e t ya n de c o n o m y a sh a v i n gt h es t r o n ge c o n o m i cs 咖g t l l ，t h e a d v a n t a g ee n t e r p r i s e sf r o md e v e l o p e dc o u n t r i e sc a nd e v o t em o r ef u n d si n t or e s e a r c h t oo b t m na ni n v i n c i b l ep o s i t i o ni nt h ec o m p e t i t i o n m e a n w h i l e ，t h e ys i g na g r e e m e n t s w i t ht h eo t h e rc o m p a n i e st oa c q u i r eah u g ep a t e n tl i c e n s ef e e s t h e ya l s ot r yt om a k e p a t e n t e dt e c h n o l o g yt ob et h e d ef a c t os t a n d a r do ft h ei n d u s t r y , s ot h a tt h e yc a n i n d i r e c t l yc o n t r o lt h ep a t t e r no fc o m p e t i t i o n i n t h i sw a yi tb r e a k st h r o u g ht h e r e s t r i c t i o no fp a t e n tr i g h t s t i m ea n dr e g i o n a ll i m i t a n dt h e yt r yt oc o n f i n et h en e w t e c h n o l o g ya n dn e wp a t e n t s ，a n dp r e v e n tt h ef o r m a t i o no fa n e wt e c h n o l o g ys t a n d a r d t h e ni ti se a s yt of o r mt h em o n o p o l y ，a n di ti sn o tc o n d u c i v et oa p p l i c a t i o no fn e w t e c h n o l o g i e s c h i n ai ss t i l lam a j o rm a n u f a c t u r e ro fl o w e n dp r o d u c t si nt h ew h o l ep r o d u c t i o n c h a i n c h i n e s ee n t e r p r i s e sa r el a c ko fi n n o v a t i o nc a p a b i l i t y t h ei n v e s t m e n to f e n t e r p r i s e sf o rt h es c i e n t i f i cr e s e a r c hi ss t i l l1 i m i t e d m a n ye n t e r p r i s e sd on o to w n t h e c o r et e c h n o l o g ya n dk e yt e c h n o l o g y ,a n dd e p e n du p o nt h ef o r e i g na d v a n t a g e c o m p e t i t o r s t h e r e f o r e , d o m e s t i ce n t e r p r i s e s h a v et o p a ys u b s t a n t i a ll i c e n s i n gf e e s e v e r yy e a r m e a n w h i l e ，s o m ea d v a n t a g ee n t e r p r i s e sr e q u i r eo t h e re n t e r p r i s e s t op a s t e as p e c i f i ci d e n t i t y , w h i c hr e d u c e sc h i n e s ee n t e r p r i s e s t e c h n i c a lc o m p e t i t i o na n d m a k e st h e ml o s et h e i ro w nb r a n d s o m ea d v a n t a g ee n t e r p r i s e sa y ee l o n g a t i n gt h e i r t e n t a c l e si na na t t e m p tt of o r mt h ed ef a c t os t a n d a r di no u rl o c a li n d u s t r yt oo b t a i n e x c e s sp r o f i t si naw i d e rr a n g e t h i si sn o to n l yr e l a t e dt ot h ei m m e d i a t ei n t e r e s t so f c h i n e s ee n t e r p r i s e s ，b u ta l s or e l a t e dt ot h es e c u r i t yo fo u rm a r k e t i ti sn e c e s s a r yt o f o c u so ni t t h i sp a p e rv i e w e dt h eq u e s t i o nf r o mt h ea n t i t r u s tl a w sa n dp u t f o r w a r dt h e l e g i s l a t i v ep r o p o s a l s i tw i l lb eh e l p f u lf o rt h es t a n d a r d i z a t i o nw o r ka n dt h ef a i ra n d f r e ec o m p e t i t i o n k e y w o r d s ：t e c h n o l o g ys t a n d a r d ，a b u s eo fp a t e n tr i g h t ，a n t i t r u s tl a w , r e s t r i c tb y a n t i t r u s tl a w n 卜 【11111111111llllllllllillllll。1 目录 第1 章引言1 第2 章专利技术标准基本法理3 2 1 标准与标准化的概念和性质3 2 1 1 标准的含义。3 2 1 2 标准的分类3 2 1 3 标准化的含义4 2 1 4 标准化组织5 2 2 专利与技术标准的结合6 2 2 1 技术标准的定义6 2 2 2 技术标准在专利标准化时代的突出作用6 2 2 3 专利标准化时代专利技术与标准的关系6 2 2 4 专利与技术标准结合的方式7 2 2 5 专利与技术标准结合的利弊分析。7 第3 章技术标准中的专利权滥用行为9 3 1 技术标准中的专利权滥用行为的认定。9 3 1 1 技术标准中的专利权滥用行为的基本界定9 3 1 2 认定技术标准中的专利权滥用行为的参考冈素一1 0 3 2 对技术标准中的专利权滥用行为进行反垄断法规制的原因分析一1 1 3 2 1 基于禁止权力滥用和利益平衡的要求1 1 3 2 2 基于反垄断法自身的特点11 3 3 技术标准中的专利权滥用行为的具体表现方式1 2 3 3 1 标准制定形成中的专利权滥用行为故意不披露标准中的专利权1 2 3 3 2 标准实施许可中的专利权滥用行为1 3 3 3 3 专利联营中的专利技术标准权滥用行为1 4 3 3 4 小结1 5 第4 章国外对技术标准中专利权滥用行为的反垄断规制1 6 4 1 规制技术标准中的专利权滥用行为的国际法努力1 6 4 1 1 国际标准化组织的反垄断策略1 6 4 1 2 国际贸易组织的反垄断策略1 7 4 2 规制技术标准中的专利权滥用行为的国外法安排1 9 4 2 1 美国规制技术标准中的专利权滥片j i 行为的立法安排1 9 4 2 2 欧盟规制技术标准中的专利权滥用行为的立法安排2 2 4 2 3 日本规制技术标准中的专利权滥用行为的立法安排。2 3 第5 章我国技术标准专利权滥用行为的反垄断规制及完善2 6 5 1 我国企业遭受技术标准专利权滥用行为侵害的状况。2 6 5 1 1 我国企业遭遇技术标准专利权滥用行为的现状2 6 5 1 2 我国企业遭受损害后的战略对策和政府机构的对策。2 7 5 2 我国对技术标准中专利权滥用行为的法律规制现状及完善2 8 5 2 1 我国对技术标准中专利权滥用行为法律规制现状的分析。2 8 5 2 2 我国对技术标准中专利权滥用行为反垄断规制的不足及完善。2 9 第6 章结论3 3 第1 章引言 当今日益激烈的竞争中，“技术专利化一专利标准化一标准垄断化”成为了 企业进行竞争的一种新规则，也成为企业进行经营的一种新策略。1 专利权与技术 标准的结合，既有有利的一方面，同时也带来了一些问题和弊端。有利的方面可 以具体表现为将专利权与技术标准相结合，先进的技术以技术标准的方式应用到 更广的范围，如某个地区或国家的整个行业，甚至可能突破国界，应用到世界范 围内。这有利于各国家和地区经济贸易的发展，同时也有利于国际经济贸易的发 展。另外，先进技术的应用有利于生产效率的提高，降低生产成本，实现资源的 合理配置。然而，专利与技术标准的结合所带来的问题也同样不容忽视。由于标 准需要具备相对的稳定性，不会像专利权那样，容易被新的专利技术所取代。所 以专利与技术标准的结合，形成专利标准化，就突破了专利权时间性、地域性等 特征的限制，专利权人可以通过标准化在更长时期内以及更广领域内获取专利权 所带来的利益。作为既得利益者为了维护自身的利益，则可能利用自身的优势形 成行业内的垄断，并抑制新技术的研发和应用，排挤自己的竞争对手。这样就形 成了私人利益与公共利益的冲突问题。 现阶段，由于我国企业的自主创新能力有待提高，拥有的核心技术、关键技 术相对较少，在国际竞争中受制于发达国家的优势企业，导致我国企业在国际竞 争中难以取得竞争优势。近年来，发达国家的优势企业更是不断努力拓展业务领 域，导致我国一些科技实力不足的企业不仅在国外没有发展的空间，甚至在国内 的业务领域也在不断萎缩。面对发达国家的优势企业的强烈攻势，国内企业要么 被迫退出市场，要么接受发达国家优势企业的苛刻条件，购买其专利技术的使用 权来维持生存，然而企业本身只能沦为没有核心技术、自主品牌的产品加工商、 制造商。 本文从反垄断法的角度，对技术标准中的专利权滥用行为进行研究和分析， 第二章首先从基础的概念界定出发，对标准、标准化予以界定，并在此基础上分 析了专利与技术标准的结合利弊。第三章内容涉及如何认定技术标准中的专利权 滥用行为，以及为何采用反垄断法对该种行为进行法律规制。最后分析了技术标 准中的专利权滥用行为的具体表现方式。本文第四章通过比较分析的方法，主要 1 刘淑华：限制标准专利权滥用的法律问题研究，载知识产权论从李明德主编，2 0 0 8 年，第1 4 卷。 2 冯晓青：发达国家的企业专利技术标准化战略探讨，科技管理研究，2 0 0 8 年，第7 期。 介绍了国外如何利用反垄断法对技术标准中的专利权滥用行为进行法律规制。涉 及国际标准化组织和国际贸易组织采取的措施，以及美国、欧盟和日本等国家和 地区的做法，通过国外经验的介绍为我国相关问题的解决提供一些借鉴。本文第 五章是关于完善我国对技术标准中的专利权滥用行为的法律规制，首先对我国企 业遭遇技术标准中的专利权滥用行为侵害的现状以及我国目前的法律规制现状 做一些介绍和分析。在此基础上深入分析我国对技术标准中的专利权滥用行为的 法律舰制不足之处，最后立足我国国情，借鉴国外先进的立法经验，提出关于完 善我国对技术标准中的专利权滥用行为的立法建议。 2 第2 章专利技术标准基本法理 2 1 标准与标准化的概念和性质 2 1 1 标准的含义 标准( s t a n d a r d ) 是一个比较抽象的概念，世界各国由于经济发展水平存在差 异，社会制度也不相同，对标准的理解和界定也不太相同。因此对标准的定义也 不太一致。 19 91 年，国际标准化组织( i n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o nf o rs t a n d a r d i z a t i o n ，简 称i s o ) 与国际电工委员会( i n t e r n a t i o n a le l e c t r o t e c h n i c a lc o m m i s s i o n ，简称i e c ) 联合发布第2 号指南，该指南给“标准”的定义如下：“为在一定范围内获得最 佳秩序，经协商一致制定并经由一个公认机构批准，对活动和其结果规定共同的 和重复使用的规则、指导原则或特性的文件。，3 m t b t 协定附件1 也有标准的定义，标准是指“经公认机构批准的， 规定非强制执行的、供通用或重复使用的产品或相关工艺和生产方法的规则、指 南或特性的文件”。( w t o t b t ) ) 协定对标准的定义与i s o 相比，强调了标准的 “自愿属性。内涵更为宽泛，标准除了包含达到协商一致的文件，还包含了非 协商一致的文件。 我国等同采用了i s o i e c 第2 号指南。2 0 0 2 年我国颁布的标准化工作指南 第l 部分：标准化和相关活动的通用词汇给标准下了如下定义：“为了在一定 的范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用的和重复 使用的一种规范性文件。” 2 1 2 标准的分类 由于目的不同，可以从不同的角度对标准进行分类。按照标准层级、标准作 用的有效范围，可以分为国家标准，行业标准，地方标准和企业标准。本文予以 强调指出的是以标准的形成不同为依据进行的划分，可分为正式标准和事实标 准。萨式标准也被称为官方标准或者法定标准( d e j u r es t a n d a r d s ) ，是指由官方组 3 徐辉鸿：知识产权权利冲突研究，吉林大学出版社，2 0 0 8 年，第9 r 7 页。 3 织如政府、政府授权的组织以及政府之间缔约形成的国际组织正式组织制定并有 相应规则的标准。事实标准( d ef a c t os t a n d a r d s ) 是指并非由官方组织制定，而是 以市场为导向，以市场选择的方式，自主形成被广泛接受并使用的标准。 正式标准和事实标准二者互为补充，正式标准具有公开性、独立性，正式标 准一般会综合考虑到各利益相关方的利益，比较恰当地处理专利权的所有者、技 术标准的管理者以及标准的使用者之间的关系。但是正式标准的形成过程一般具 有比较复杂的程序，因此制定法定标准的周期相对比较长，导致法定标准具有一 定的滞后性，法定标准需要具备相对的稳定性，因而这种滞后性是在所难免的。 事实标准恰恰弥补了法定标准的这一缺陷。事实标准形成于市场之中，由于来自 于市场的压力，事实标准具有很大的灵活性，市场上可能存在不止一种事实标准， 这些不同的事实标准通过彼此的博弈，进行激烈的竞争。通过这种优胜劣汰的竞 争机制，有利于先进技术的开发和应用。然而，事实标准也有其风险和弊端，事 实标准可能表现为市场上某一个具有优势地位企业的事实标准，也可能表现为某 几个企业以联盟形式形成的企业联盟事实标准，不论是前者还是后者都具有一定 的封闭性，有可能通过事实标准排挤标准之外的其他事实上的或潜在的竞争者。 因此有可能形成垄断，影响市场的竞争格局，破坏市场的竞争秩序，触犯反垄断 法的规定。 目前我国的标准架构有五级构成，即国际标准、国家标准、行业标准、地方 标准、企业标准。其中国家标准和行业标准又分别有强制性和推荐性两大类。涉 及到国家安全、卫生、健康、环保、反欺诈的可以制定强制性标准，此外只能申 请推荐性标准。4 在我国，国内对于标准的理解更大程度上是“正式标准”，然而标准不仅仅 限于正式标准，本文重点讨论的是标准中涉及的专利权滥用行为，该标准既可以 是正式标准也可以是事实标准。由于这种滥用行为容易限制和排除竞争，因此触 犯反垄断法的规定，应当受到反垄断法的规制。 2 1 3 标准化的含义 标准化( s t a n d a r d i z a t i o n ) 与标准一样，是一个相对抽象的概念。经常被引用 4 参见中华人民共和国标准化法第7 条。 4 的是桑得斯对标准化的定义，但该定义主要适用于工业标准化。国际标准化组织 与国际电工委员会在1 9 9 1 年联合发布的i s o i e c 第2 号指南中对“标准化 下 的定义为，对实际与潜在问题作出统一规定，供共同和重复使用，以在领导的领 域内获取最佳秩序的效益活动。我国在g b 3 9 3 5 卜1 9 9 6 中“标准化 也已经采用 这一国际标准定义。即“在经济、技术、科学及管理等社会实践中，对重复性事 物或概念，通过制定、发布和实施标准，达到统一，以获得最佳秩序和社会效益。 。标准化的重要意义在于改进产品，过程和服务的使用性，以便于技术协作，消除 贸易壁垒。 因此，标准化不同于标准，标准本质上是种规范性的文件，而标准化是一个 制定、发布和实施标准的过程。 2 1 4 标准化组织 标准化组织是负责标准的制定、颁布和实施的组织，即进行标准化活动的组 织。标准化组织根据不同的依据可以划分为不同的类型，从地域上来说，有国际 性的标准化组织、区域性的标准化组织和国家的标准化组织。国际标准化组织 ( i s o ) 、国际电工委员会( i e c ) 、国际电信联盟( i t u ) 就是三大国际标准化组 织。而欧洲标准化委员会( c e n ) 、欧洲电工标准化委员会( c e n e l e c ) 、欧洲电 信标准学会( e t s i ) 、太平洋地区标准大会( p a s c ) 和泛美技术标准委员会 ( c o p a n t ) 就是区域性的标准化组织。国家的标准化组织如德国标准化学会 ( d n ) 、英国标准学会( b s i ) 、法国标准化协会( a f n o r ) 、美国标准学会( a n s i ) 、 日本工业标准调查会( j i s c ) 。我国的标准化组织是国家标准化管理委员会 ( s t a n d a r d i z a t i o na d m i n i s t r a t i o no ft h ep e o p l e r e p u b l i co fc h i n a ，简称为s a c ) ，它 成立于2 0 0 1 年l o 月，是统一管理全国标准化工作的机构。根据成立的主体不同， 可以分为官方的标准化组织，非官方的标准化组织。需要特别注意的是，标准化 组织并不一定代表公共利益，非官方的标准化组织可能是代表其组成成员的私人 利益的组织。 5 张平、马骁：标准化与知识产权战略，知识产权出版社，2 0 0 5 年版，第1 9 页。 6 同上，第2 0 页。 7b 姆；丛强侧s a 星g q 蚴m 蛳! 室蝴鳗鹚! 世s h 蚴堑! 曼墨照幽西西i d 拳啦凰2 0 1 0 年3 月l o 日最后访问。 5 2 2 专利与技术标准的结合 2 2 1 技术标准的定义 技术标准是指重复性的技术事项在一定范围内的统一规定。因此技术标准是 对标准化领域中，需要协调统一的技术事项所制定的标准，是根据生产技术活动 的经验和总结，作为技术上共同遵守的规则而制定的各项标准。8 2 2 2 技术标准在专利标准化时代的突出作用 技术标准具有公开性、公众性，因此一定程度上代表着公共的利益。而专利 技术具有封闭性、排他性，代表着私人的利益。技术标准的形成首先能够使技术一 得到更广范围内的应用，并使市场得到规范化、形成统一性。其次，技术标准有 利于消除贸易障碍，促进交易的进行。第三，专利标准化时代，技术标准所包含 的专利技术具有先进性，有利于提高整体的生产效率，通过优化资源配置，更好 地实现利益最大化。第四，专利标准化时代，技术标准为专利技术的发展提供了 稳定的发展平台，保障了专利技术的开发和创新。 2 2 3 专利标准化时代专利技术与标准的关系 传统的观念下，专利与技术标准几乎没有什么必然联系。标准具有开放性、 普遍适用性，追求最大程度地降低社会成本，实现公共利益的最大化。而专利权 则是一种排他性的私权，专利权人追求的是自身利益的最大化。然而自2 0 世纪 9 0 年代以来，随着专利技术的不断发展，专利数量迅猛增加，专利技术产业化进 程不断加快，专利与技术标准由分离走向结合。专利与技术标准的结合，迎来了 专利标准化时代。这是经济和科技水平不断发展所带来的必然结果。企业在日益 激烈的竞争中也进行着策略上的不断演变，从最初的产品质量战略到品牌效应战 略，再发展到专利权战略，如今又纷纷推出了专利标准化战略。专利标准化时代， 专利技术与标准二者之间紧密相关，技术本身就是标准的内容所在，因此技术是 标准的基础。技术水平的高低也就直接决定了标准发展的方向。起初为了防止发 生专利权的纠纷，一般标准的内容都避免包含有专利权的技术。而在如今的技术 8 张平、马骁：标准化与知识产权战略，知识产权出版社，2 0 0 2 年版，第1 4 页。 6 标准化时代，标准中包含专利技术已成为不可避免的事实。采用先进的专利技术， 一方面可以使标准组织不断吸收并采纳新的技术成果，以实现技术标准的更新与 升级。同时另一方面，也有利于生产效率的提高和资源的合理优化配置。有利于 实现利益最大化。反过来，标准同样也是技术的孕育和开发的过程，标准为专利 技术的发展和创新提供了很好的平台，保障了专利技术的发展，也维护了专利技 术所有人的经济利益。因此，从整体和长远的角度看，专利技术与标准正是处于 一种彼此推动的良性循环之中。9 2 2 4 专利与技术标准结合的方式 第一，技术标准的技术要素包含对某种产品功能的规定或指标要求，而专利 技术则是实现该要求的具体技术方案。“在这种情况下，技术标准的技术要素的 内容与专利权的内容看似不相重叠，但是专利权实际上是实现技术标准的具体途 径。例如，1 9 9 4 年，美国出台了一项法案，规定2 美元一只的打火机因为被普遍 使用，容易被小孩玩耍，因此要求安装保险锁。而保险锁已经由美国人取得专利。 此处安装保险锁是技术标准的技术要素的要求内容，但是实现该要求就必须使用 到保险锁的专利权。 第二，标准的技术要素涉及到产品的某些特征，而专利是实现这些特征的手 段。此时技术标准所规定的特征与专利权权利要求书中的描述有部分重叠。1 1 第三，标准的技术要素包含专利技术的全部技术特征。这时技术要素的字面 内容就构成一项完整的专利技术方案，这种情况主要见于有关规定环保和建筑施 工方法的标准。1 2 2 2 5 专利与技术标准结合的利弊分析 专利与技术标准的结合是伴随着全球经济一体化进程的深入，经济与科学技 术不断发展的必然结果。然而专利与技术标准的结合是一把双刃剑，既可以带来 积极的作用，也可以产生一些负面的影响。上文已经涉及到了二者的结合在技术 9 刘淑华：限制标准专利权滥用的法律问题研究，载知识产权论丛 李明德主编，2 0 0 8 年，第1 4 卷， 第1 1 6 页。 1 0 张平、马骁：标准化与知识产权战略，知识产权出版社，2 0 0 5 年版，第4 3 页。 同上，第4 4 页。 1 2 同上。 7 的推广与应用、资源的合理优化和配置等方面的积极作用，在此不予赘述，以下 重点分析二者结合带来的消极影响。专利与技术标准所代表的利益不同，二者结 合，难免会出现公共利益与私人利益的冲突问题。代表私人利益的专利权人将自 己所拥有的专利权纳入到技术标准中，一方面会要求标准的使用者支付巨额的专 利使用费，另一方面也会利用自己的经济优势，排挤潜在的竞争对手。专利与技 术标准的结合，对于专利权人而言，无疑是保障其经济利益的极佳途径。由于标 准具有更大的稳定性，适用范围上更广泛，将专利权纳入技术标准，可以突破专 利权的时间性、地域性等特征的限制，使专利权人获得更大的利益。为了维护这 种既得利益，专利权人一方面会试图阻止新的专利技术的研发和推广，然而一般 情况下，这种专利权人都是行业内具有很强竞争优势的企业，拥有着雄厚的经济 基础和较强的科技实力。这样就会导致企业缺乏动力进一步开展专利技术的创新 活动。 8 第3 章技术标准中的专利权滥用行为 3 1 技术标准中的专利权滥用行为的认定 3 1 1 技术标准中的专利权滥用行为的基本界定 专利权与技术标准的结合，在使专利权通过技术标准得以更广泛实现的同 时，也使一些技术标准实现了事实上的垄断。特别是纳入技术标准的专利成为强 制性技术规范后，专利技术标准的滥用就不可避免的发生。 为了实现专利权所有人与其他竞争者之间利益的平衡，一般标准组织都会制 定相应的专利政策，例如，在标准的制定阶段，要求专利权人对专利权予以充分 披露；在标准的执行阶段，要求专利权人以合理的和非歧视的方式进行授权。将 专利权纳入技术标准，虽然可以保障技术标准的先进性，但是也可以刺激专利权 人为获取更丰厚的回报，人为地将技术标准复杂化，将许多非必要的专利纳入到 技术标准中来。必要专利( e s s e n t i a lp a t e n t s ) 又或称核心专利，是指经技术标准 体系认定是该技术标准体系所必不可少的一项技术，且该技术是一项专利技术而 被专利权人所独占。“从反垄断法的角度，美国司法部认为：“必要专利 就是没 有可替代的专利，标准要实施就必须得到必要专利的专利权人许可，否则标准就 不可能得到实施。特别指出的是，专利联营中的“必要专利”是一个动态的概念。 ”所谓非必要的专利是指，对于标准的制定和执行来说，并非标准所必需的专利。 非必要专利具有可替代性，通常可以被其他更先进的专利所取代。同时在专利联 营所形成的事实标准，非必要专利的纳入，还可以为一些无效专利提供庇护所。 因此，将非必要专利纳入技术标准的行为，违反反垄断法的要求，应当受到反垄 断法的规制。 一般标准组织都会有相应的约束专利权人的知识产权政策，但是考虑到如果 约束过于严格，则可能导致很少有企业愿意将自己的专利纳入到技术标准中来， 因此存在标准组织的知识产权政策大多语义模糊而空泛的现象，这样就导致了专 ”李海燕：浅析技术标准中的必要专利，载广播电视信息，2 0 0 5 年第3 期。 1 4 张平：专利联营之反垄断规制，载现代法学，2 0 0 7 年第3 期。“专利联营中的必要专利是一个 动态的概念。一方面，专利联营成程之时，联营组织无法获得所有的仃关专利信息，有些专利可能还处于申 请审查阶段：另外，专利联营中原来的必要专利技术可能为新的专利技术所替代，原来属于必要专利还可能 被l i 后宣告无效或者因保护期限届满而不再必要。因此，专利联营也具有一定的动态性，从面对必要专利的 评价应该保持连续性。” 9 利技术标准逐渐演变成了专利权人垄断市场的工具。从而造成扭曲标准的制定过 程，增加标准的实施成本，影响标准的使用范围等不利后果。另外，在一些少数 企业联合实施某一标准的情况下，这些企业通过这一标准的实施，来排挤和压制 其他的竞争者。严重损害了其他竞争者的利益，也破坏了公平竞争的市场秩序。 因此这些滥用行为都应受到反垄断法的规制。 3 1 2 认定技术标准中的专利权滥用行为的参考因素 如前文所述，不论是标准组织的技术标准，还是某个企业或者某几个少数企 业联营形成的技术标准都是有其积极意义的。因此，对于是否构成技术标准中的 专利权滥用行为，应当采用合理分析的原则，来判断其是否违反反垄断法。 认定技术标准中的专利权滥用行为应考虑相关的多种因素，具体可以表现为 以下几方面：其一，技术标准本身存在是否有必要性。也就是技术标准的制定和 执行，对于相关技术的创新和进步是否有积极意义，是否有利于公众的利益。其 二，技术标准在相关市场上的地位和作用。也就是该技术标准是否拥有市场支配 地位，对于市场上的竞争者是否有重大的影响。该标准被采用的范围和程度对于 市场竞争格局的影响。可以肯定的是，如果该技术标准是产品进入市场的唯一标 准，则可以认定技术标准在市场上拥有支配地位。如果该市场上存在多个技术标 准，则可以根据该技术标准所包含的专利技术在市场上所占的份额，来确定该技 术标准是否拥有市场支配地位。其三，该技术标准内部专利权之间的关系。技 术标准所包含的专利一般应该都是必要专利，不应该包含非必要专利，更不得包 含无效的专利。技术标准内的专利权之间一般应该是互补性的关系。各项专利权 之间彼此互相依赖，并且彼此不可互相替代。而竞争性的专利由于具有可替代性， 一般不应该同时存在同一项技术标准之中。其四，技术标准的制定程序是否能够 保障公正性。如果技术标准的制定，只是少数企业协同行为的掩盖形式，则该技 术标准的制定就不可能保障公正性。 1 5 张冬：专利权滥用认定专论，知识产权i | j 版社，2 0 0 9 年，第2 0 3 页。 1 0 3 2 对技术标准中的专利权滥用行为进行反垄断法规制的原因分析 3 2 1 基于禁止权力滥用和利益平衡的要求 对技术标准中的专利权滥用行为进行法律规制的原因源于禁止权利滥用和 利益平衡的要求。专利标准滥用行为超越了专利权的正当行使范围，技术标准成 为了专利权人获取垄断地位的工具。因此可能违反反垄断法的要求。同时技术标 准中的专利权滥用行为也违背了利益平衡理论，专利权人利益的获得是基于对其 他市场竞争者利益的损害。同时专利权人滥用技术标准的行为，也体现了专利权 所代表的私人利益与技术标准所代表的公共利益的矛盾和冲突。为了平衡和协调 公共利益和私人利益，反垄断法必须对技术标准中的专利权滥用行为进行法律规 制。 3 2 2 基于反垄断法自身的特点 之所以强调利用反垄断法对技术标准中的专利权滥用行为进行法律规制，在 于反垄断法有其自身的特点。 首先，反垄断法具有公法的特点。反垄断法一直被西方发达国家奉为“经济 宪法”，它从维护社会的整体利益的角度出发，特别强调维护公平的竞争秩序， 强调维护广大消费者的利益，谋求消费者福祉( c o n s 啪e r w e l f a r e ) 的最大化和经 济环境( e c o n o m i cc o n d i t i o n s ) 的最优化，从而保障自由市场中的竞争。反垄断法 的调整手段不同与民法等私法，它通过专门机关的主动介入，以多种综合手段来 调整私人利益和公共利益之间的冲突。反垄断法的这种公法性，决定了它是规制 技术标准中的专利权滥用行为的有效途径。专利权本身并不违反反垄断法，专利 权对于技术进步、鼓励创新等发挥着重要的作用。因此法律对专利权予以保护， 允许专利权存在合法的垄断。但法律不允许专利权滥用的行为，技术标准中的专 利权滥用行为是专利权滥用行为的具体表现之一，是为法律所不允许的，应当受 到反垄断法的规制。然而，这并不是说，反垄断法和知识产权是相对立的。本质 上而言，知识产权与反垄断法在法律目的上是一致的，统一于维护竞争的关系， 促进经济发展，维护广大消费者的福祉。 其次，反垄断法关注的是行为带来的竞争效果。反垄断法不同于民法等关注 于行为本身是否违反法律的规定，反垄断法侧重于考察行为产生的效果是促进竞 争的还是阻碍竞争的，将专利权与技术标准结合的行为，是否存在滥用行为，并 不是简单的是非判断问题。而人们对这些行为的态度也是不断变化的，尤其在打 包专利许可中，人们获取专利使用权相对更加方便了，相比于获得相关专利的单 独许可，打包专利许可所需的费用也相对降低了，但是对应的选择权也减少了。 因此，人们会根据利益的权衡来作出判断。专利权与技术标准相结合的行为是随 着经济和科技的发展不断出现的新行为，因此法律现阶段还难以通过对行为进行 明确的界定来对其进行规制，因此，通过分析行为效果的方式来对其进行规制是 很可行的。 再次，反垄断法具有政策性和灵活性。反垄断法的另外一个特点是其政策导 向性。反垄断法的制定和修改一般与国家的经济发展状况以及相关的经济政策密 切相关。就目前而言，世界范围内不同国家和地区的发展水平不同，因此各国的 反垄断法对同一行为的态度也可能因此有所不同。即使是同一个国家在不同的发 展时期反垄断法的执法活动也会比较灵活，其目的无非是适应不同时期的政策需 要。反垄断法的这一特点更有利于其对技术标准中的专利权滥用行为进行规制。 由于各国的技术标准制定规格不同，知识产权的保护力度不同，因此专利权人通 过技术标准所产生的市场影响力不同。这就导致对于这种行为的竞争效果的判断 不同。一般发达国家优势企业的竞争实力较强，企业的创新能力也相对较强，如 果优势企业联合起来统一相关的技术标准，则极有可能损害其他的竞争者的利 益，产生限制或排除竞争的后果，也就可能因此受到反垄断法的规制。但是在发 展中国家，一般企业的科研创新能力有待提高，但通过彼此联合的方式，更有利 于增强自身的实力，推进相应的科研创新活动的开展，进而更好的参与国际竞争。 因此，各国都会根据本国的国情来判断哪些行为是有碍竞争的，而哪些行为是可 以容忍的。 3 3 技术标准中的专利权滥用行为的具体表现方式 3 3 1 标准制定形成中的专利权滥用行为故意不披露标准中的专利权 一般标准组织都会有相应的知识产权政策，要求专利权人对纳入到标准中的 专利权予以充分披露，而专利权人故意对自己拥有的专利权保持沉默或者明确表 示标准中不包含其拥有专利权的技术。在技术标准形成之后，专利权人才主张技 1 2 术标准中包含其专利，要求技术标准的使用人支付专利许可使用费。这种行为就 是故意不披露标准中的专利权。 3 3 2 标准实施许可中的专利权滥用行为 技术标准实施许可中的专利权滥用行为可以有多种表现形式。比较典型的有 拒绝许可、收取高价费用、捆绑销售等。以下对此进行具体分析。 第一，拒绝许可。一般来说，专利权人有权自己决定是否允许他人使用其专 利。这是专利权人的合法权利。美国的专利法也规定了，拒绝授权他人实施 或使用其专利的行为，并非滥用专利权的行为。1 6 然而，当专利权人的专利权纳 入标准中去，或者已经成为事实标准，专利权人拒绝授予其他企业合理的使用许 可，就可能是出于维护其垄断地位，因此专利权人这种肆意拒绝许可，由于可能 阻碍技术进步，妨碍市场竞争，而受到反垄断法的规制。 第二，收取高价费用。专利权人将专利纳入标准中后，一般会制定出一些收 费的标准。然而，收费的价格通常都是在正常的市场条件下无法获得的垄断性高 价。之所以制定如此高的收费，一方面专利权人企图以此获取高额利润，另一方 面，对于一些无力支付高价费用的企业来说，就面临着退出市场的选择。这样就 起到了排挤和限制竞争的效果，巩固了专利权人的垄断地位。 第三，捆绑销售。例如，专利权人会要求被许可人购买必要专利的同时必须 购买非必要专利，或者必须购买专利权产品以外的其他产品。再如将专利与标识 捆绑销售的行为。由于掌握着核心的专利技术，专利权人还会强制要求企业购买 其特定的标识，要求企业在利用标准专利技术生产产品后，贴上该标识才可以进 入国际市场。1 7 由于在国际市场竞争中，这些企业通常来自发展中国家，由于不 具备对等的谈判能力，只得无奈接受如此苛刻的条件。然而，专利权人正是通过 这种技术限制加上品牌限制的方法，实现了对这些发展中国家企业的限制，甚至 是封杀，导致发展中国家的企业只能成为提供廉价劳动力和设备的加工商，而不 具备自己的技术和品牌。 1 6 张冬：专利权滥用认定专论，知识产权出版社，2 0 0 9 年，第3 8 页。 1 7 王先林：知识产权滥用及其法律规制中国法制出版社，2 0 0 8 年，第2 0 7 页。 3 3 3 专利联营中的专利技术标准权滥用行为 随着全球化的深入发展和科学技术的不断进步，企业通过联营的方式来获取 竞争优势，成为一种越来越常见的方式。“专利联营 是从英文“p a t e n tp o o l 翻译而来的，国内也有很多人将其直接译为“专利池”。1 8 关于专利联营的定义尚没有统一的界定。1 9 9 5 年美国司法部和联邦贸易委员 会联合颁布的知识产权许可的反托拉斯指南中对专利联营有这样的界定：“交 叉许可和联盟安排是不同