（国际法学专业论文）我国专利权行政保护法律问题探究.pdf

西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解学校有关保护知识产权的规定，即：研究生在校攻读 学位期间论文工作的知识产权单位属于谣北大学。学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许论文被查阅和 借阅。学校可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同 时，本人保证，毕业后结合学位论文研究课题再撰写的文章一律注明作 者单位为西北大学。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名：堑垂丝指导教师签名：垂益鱼兰歪 扩田i 年占月孑日哆名玮彦年月孑日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外， 本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西 北大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的 同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢 意。 学位论文作者签名：芳勿啦 扣6 年；月孑日 内容摘要 我国加入世界贸易组织后，w t o 规则和t r i p s 协议对我国的知识 产权保护提出更多的要求。我国政府也越来越意识到知识产权保护的重要 性。在三大知识产权中，专利权是最具有行政特色的一个，在专利权的司 法和执法实践中，介入了更多的行政法律关系。随着我国法制建设的加强， 公众法律意识的提高，经济的发展和对外贸易的拓展，专利案件日趋复杂 化，出现了很多涵待解决的法律问题。 本文从分析“玻璃雕刻加工方法”发明专利案入手，基本勾画出我国 专利权行政保护的现状，并就专利权行政保护的特点，原则、地位和专利 权的行政法律关系等进行了论述，提出专利权行政纠纷和侵权纠纷解决中 存在效率低、司法权和行政权相冲突、司法权之间相矛盾等问题，并对解 决这些问题的对筑做一初探，同时对专利权行政保护中出现的其他法律问 题和相应的解决办法提出自己的一点浅见。 关键词：专利权、与贸易有关的知识产权协议 行政保护、法律问题 r e s e a r c ha b o u tt h el e g a li s s u e so na d m i n i s t r a t i v e p r o t e c t i o no fp a t e n ti nc h i n a a b s t r a c t a f t e re n t e r i n gt h ew o r l dt r a d e o r g a n i z a t i o n , t h ew t 0r u l e s a n dt r j p s r e q u i r e m e n te n h a n c eu st od om o r ef o ro u rp r o t e c t i o no no a ri n t e l l e c t u a lp r o p e r t y f i p l t h ec h i n e s eg o v e m m e mb e g i nt or e a l i z et h ei m p o r t a n c eo ft h ep r o t e c t i o no fi p s p e a k i n go ft h et h r e em a i ni p s ，p a t e n ti st h eo n ew h oh a st h em o s ta d m i n i s t r a t i v e c h a l a c t e r i s t i c ，a n dd u r i n gt h ej u r i s d i c t i o na n da d m i n i s t r a t i v ep r a c t i c eo ft h ep a t e n t ， l o r so fa d m i n i s l r a t i v el e g a lr e l a t i o n sa l ec o n c e r n e d w i t ht h ee n h a n c e m e n to ft h e l e g a lc o n s t r u c t i o n ，t h ei m p r o v e m e n to ft h ep u b l i cl e g a ls e n s ea n dt h ed e v e l o p m e n t o ft h ee c o n o m y ，t h ep m e mc a s e sb e c o m em o r ea n dm o r ec o m p r e h e n s i v e ，a n dl o t so f p r o b l e m sa r eo c c u r r i n ga n dr e a d yt ob es o l v e d b e g i n n i n gw i t ha n a l y s i z i n go i lt h ec u r r e n ta d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o no fp a t e n tb a s e d o nt h ec a s eo f d i s p u t e so i lt h eg l a s se n g r a v i n gp r o c e s sp a t e n t t h i se s s a y e m p h a s i z e so nt h ec h a x a c t e r i s t i c ，p r i n c i p l e s f u n c t i o n sa n da d m i r t i s 仃a t i v el e g a l r e l a t i o no ft h er i g h to fp a t e n t t h i se s s a ya l s or e v e a l st h el e g a lp r o b l e m si nd e a l i n g w i t ht h ep a t e n ta d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o na n dp a t e n ti n f r i n g e m e n td i s p u t e sc a s e s s u c h a s ：l o we f f i c i e n c y ，c o n f l i c t sb e t w e e nj u r i s d i c t i o nr i g h ta n da d m i n i s t r a t i v er i g h ta n d e v e nc o n t r a d i c t i o n se x i s ta m o n gd i f f e r e n tj u r i s d i c t i o nr i g h t s a n dh o wt os o l v et h e p r o b l e md e a l i n gw i t ht h es o l u t i o no fp a t e n ta d m i n i s t r a t i v ed i s p u t ea n dp a t e n t i n f r i n g e m e n td i s p u t e s o m em e t h o d sh a v eb e e ns o r t e do u tf o rs o l v i n gt h el e g a l p r o b l e m so c c u r r e dd u r i n g 也ea d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o no ft h er i g h to fp a t e n t l il i n ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db y ：p r o f d u a nq i ug u a n k e yw o r d s ：p a t e n t ，t r i p s ，a d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o n , l a wi s s u e 4 我国专利权行政保护法律问题探究 引言 在所有对专利权的保护手段中，法律保护是最重要的一种保护手 段。在法律保护中，对专利权的行政保护是最基础的一种保护手段。强 调专利权行政保护的作用，解决好专利权行政保护中的法律问题不仅是 专利权作为一种知识产权，一种私权的要求，是市场经济的要求，更 是w t o 规则、与贸易有关的知识产权协议( 以下简称t r i p s 协议) 的要求。近年来，随着我国法制建设的进一步加强、社会生活的深刻变 革以及对外贸易的快速增长，在专利权的行政保护中，出现了越来越多 的法律问题，期待我们深入研究和解决。本文以“玻璃雕刻加工方法” 发明专利案为例，揭示并分析了我国专利权行政保护中出现的一些热点 法律问题，即专利权行政保护应发挥什么样的作用? 如何协调专利权行 政保护与民事保护之间的关系? 对专利权行政纠纷的司法审查如何定 位? 专利权行政保护应遵循什么原则等等。这些都成为我国专利权行政 保护中出现的重点和难点问题需要我们首先从理论上加以解决。笔者通 过全面和深刻地分析我国专利权行政保护中出现的法律问题，以期为我 国专利行政立法和行政执法提供一些思路。 一、行政保护是专利制度的重要组成部分 在世界范围内，虽然各国社会制度不同、意识形态各异，但各国的 专利制度中都普遍接受行政权力对专利权的影响和作用。这是专利权的 特点及其专利行政法律关系的特殊性所决定的。从我国专利权保护的实 践来看，行政保护的确起到了举足轻重的作用，其已成为我国专利制度 的一个重要组成部分。 1 专利行政法律关系 虽然专利制度在当今世界已为大多数国家承认和接受，而专利制度 存在的理论解释却有诸多流派和假说。其中为大多数国家的学者所能接 受的一种是契约说。它认为“专利制度实际上是一种发明人与国家或社 会之间的契约。按照这种契约，发明人以公开其最新的发明创造作为对 价，来换取社会对其专利权的承认。”这一假说较能真实地反映出专 利制度的两个基本特征，即一是以法律手段实现对技术实施的垄断，二 是以书面方式实现对技术信息的公开。( 实际上技术信息公开的方式有 多种，根据我国专利审查指南，公开包括出版方式公开和非出版方 式公开。非出版方式的公开包括使用公开，口头公开和其他媒体公 开。) 以法律手段实现对技术实施的垄断，实际上反映出专利权的授予 性特征。专利制度的授予性和公开性特征决定了专利权独特的行政法律 关系。 第一：授予性。实际上这种授予性是一种确权，而非附权。确权和 赋权是行政法上两个重要但容易混淆的概念。赋权是许可，是法律赋予 某个不具备某项权能的主体一种或多种权能。而确权是指权利主体本身 就具有一种或多种权能而法律仅仅给予确认而已。对于确权的事项，登 记机关不得强制，当事人可以对自己的权利进行处分而不受他人强行干 涉。专利权就是通过申请人申请，行政机关确认其权利的有效性来实现 其垄断之权的。因此，授予专利是典型的确权行为。 第二：公开性。“专利的公开性不仅表现在技术信息的公开，还表 现在专利权内容的公开。各国专利法在要求申请人公开其申请专利的技 术细节的同时，还要求申请人明确划定其请求保护的范围。在原则上， 全面、清楚地公开其技术细节的同时也就明确划定了其权利的范围。在 程序上，公开技术细节往往是通过专利说明书实现的，而明确权利范围 则是通过权利要求书来实现的。”0 1 一项专利权内容公开的范围就是 法律对其保护的范围，因此，一项专利技术公开的程度越强，其所受到 的保护范围越大，反之亦然。这一点与技术秘密保护形成鲜明的对照。 专利权是通过国家公权力授予权利人某项技术的独占权并向公众公开该 技术信息，同时运用法律手段对专利权进行有效保护的。由于信息的公 开与权利人的独占权之间是一对尖锐的矛盾，国家运用公权力即行政手 段对专利权进行有效的保护就是非常必要的。 一项专利权从其诞生开始，维持以致消灭，一直都受到行政法律关 系的影响和保护。一项技术成果只有申请人到有权的行政机关提出申 “吴汉东主编： 知识产权法，法律如版社，2 0 0 3 年版，第1 2 7 页 2 吴汉东主编t知识产权法，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 2 4 页 6 请，经审查批准后才能正式成为一项专利。专利的保护范围要以专利主 管机关对其发明创造思想范围所赋予的意思解释而定，只有定期交纳足 额的“年费”，一项专利才能维持下去。离开了行政权的参与和影响， 专利权就无从谈起。因此，专利权行政法律关系相对于其他知识产权就 比较复杂，它可能涉及到的行政法律关系主体有申请人、无效宣告请求 人、专利局( 现更名为国家知识产权局) 、专利复审委员会等。专利权 行政法律关系的内容可以包括： 1 ) 专利申请中的行政法律关系。专利申请指专利权人( 发明人或其 他有权申请人) 就一项发明创造向有关专利主管当局提出申请以期得到 专利授权的行为。在专利申请的法律关系中，专利申请人是该行政法律 关系的相对人，专利主管当局为行政主体，专利申请人应自行或委托专 利代理人撰写专利申请文件并提交给专利局，专利局负有依法受理该申 请的义务。授予专利权是一种典型的行政许可行为，因此，在进行专利 申请时国家知识产权局和专利申请人都应严格按照行政许可法的规 定履行各自的职责或义务。 2 ) 专利审查和批准中的行政法律关系。在专利的审查和批准过程 中，该行政法律关系的双方当事入依然是专利申请人和国家知识产权 局。因为行政法律关系主体双方互有的权利义务具有不对等性，该行政 法律关系的内容主要是国家知识产权局所具有的权利，即国家知识产权 局按照法定程序，依据相关法律、法规对所申请的专利进行审查并决定 是否批准授予该申请案以专利权。但申请人亦赋有一定义务，比如我国 专利法第3 6 条规定：“发明专利的申请人请求实质审查的时候， 应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。” 根据我国专利法，发明专利的审查要经过初步审查和实质审查两个 阶段，实用新型和外观设计专利的审查程序相对简单，只进行初步审查 而不进行实质审查。发明专利初步审查的内容包括申请发明专利的申请 案是否满足专利法有关形式方面的要求，如专利申请文件的撰写是否合 格，文件的种类是否齐全，文件的份数是否足够等；此外还将审查申 请案是否明显违反法律、社会公德，是否属于专利法的保护范围等要 件。如果该申请案不满足上述要求，专利局将要求申请人予以补正，补 正后仍不符合要求的，该申请案将被驳回。符合要求的申请案将在申请 日起第1 8 个月后被公之于众。在申请案被公开后至申请日起3 年内的 任何时间，申请人都可以向国务院专利行政部门提出实质审查请求。国 家知识产权局在接到实审请求之后将对申请案进行实质审查，其中包括 新颖性、创造性和实用性的审查。审查过程中如发现有不符合要求的申 请案，国家知识产权局将通知申请人限期补正修改，修改后仍不符合要 求的申请案将被驳回，符合要求的将被授予专利权，并予以公告。 3 ) 请求人与专利复审委员会之间的行政法律关系。这主要发生在 有人向专利复审委员会提出专利无效宣告时。根据我国专利法第 4 6 条的规定“专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查 和作出决定，并通知请求人和专利权人。”“对专利复审委员会宣告专 利权无效或维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内 向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求的双方当事人作为第 三人参加诉讼。”由此引起专利无效行政诉讼。 4 ) 国务院专利行政部门颁发强制许可中的行政法律关系。专利 法第4 8 条规定：“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或实 用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许 可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给与实施该发明专 利或者实用新型专利的强制许可。”在颁发强制许可行政法律关系中， 存在三方当事人，国家知识产权局专利局、申请人和专利权人。申请人 和专利权人为行政相对人，根据专利法第5 5 条的规定，他们对专 利局作出的实施强制许可的决定不服的或对国务院专利行政部门关于实 施强制许可的使用费的裁决不服的，可以提起行政复议或行政诉讼。 5 ) 政府有关部门发放“征用许可”。专利权作为财产权的一种，在 特定情况下，政府也会对其颁发征用许可以满足社会公共利益的需要， 在这种情况下，政府和专利权人就形成了一种征用行政法律关系。由于 这种征用许可是对特定的相对人颁发并对该相对人的权利义务产生影 响。因此，根据中华人民共和国行政诉讼法( 以下简称行政诉讼 法) 的规定，相对人对政府有关部门发放“征用许可”决定不服的， 亦可提起行政复议或行政诉讼。 6 ) 权利冲突解决中的行政法律关系。违反法律的有关规定，以侵 犯他人的专有权利为前提，去获得专利保护，就构成权利冲突。当某一 专利权与在先权利发生冲突时，在先权利人可以运用相关程序最大限度 地维护自身的合法权益。首先，他可以通过行政途径解决侵权纠纷制止 侵权，并得到相应的救济；其次，他可以向专利复审委员会请求宣告该 专利无效，使该项专利权归于丧失。在此可以看出专利行政机关在确 认专利权利冲突中起着举足轻重的作用。 2 专利权行政保护的法律特征 专利行政法律关系决定了专利权行政保护有以下法律特征： 1 ) 法定性。法律保护是知识产权保护最重要的一个手段，对专利权 的行政保护也都是在专利行政立法的基础上进行的。我国专利法第 三条规定：“国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作，统一受理 和审查专利申请，依法授予专利权。省、自治区、直辖市人民政府管理 专利工作的部门负责本行政区内的专利管理工作。”这是我国专利行政 保护最基础的法律依据。专利行政复议、专利行政执法以及专利行政诉 讼都必须依据行政复议法、行政诉讼法以及相关的法律法规的 规定进行。根据我国行政诉讼法的规定，人民法院只对具体行政行为进 行审查，它决定了人民法院在专利行政诉讼中，主要对被诉专利行政机 关的具体行政行为的合法性予以审查。人民法院经过审理认为该具体行 政行为合法的，判决维持；认为违法的，判决撤销或确认其违法。实际 上在司法实践中，人民法院对专利权三性的审查十分普遍，也是“实体 审”的必然要求。也有学者认为这是一种“合理性”审查，但这一点并 不能否定专利权行政保护的法定性特征，因为即便是对专利权的三性进 行合理性审查，也必须是依法进行的，问题是应当对这个法进行更合理 地调整以发挥其社会价值和作用。 2 ) 保护主体和客体的多样性和复杂性。因专利审查、批准等行为 而产生的法律关系是专利行政法律关系，因此，专利权行政保护的主体 不仅涉及到专利申请人，无效宣告请求人，还涉及到国家知识产权局专 利局、专利复审委员会和地方专利行政管理机关等。从专利保护的客 体来看，专利的种类多种多样。t r i p s 协议在第2 7 条对可授予专利的 9 客体规定：“在遵守第2 款和第3 款的规定的前提下，专利可授予所有 技术领域的任何发明，无论是产品还是方法，只要它们具有新颖性、涉 及发明性的步骤，并可进行工业应用。”可见，专利种类可以涉及工业 领域的各类技术或创新。另外，t r i p s 协议对可不授予的专利权做了授 权性的排除规定。例如在维护公共秩序或道德，包括人类、动物或植 物的生命健康或避免严重损害环境之必要的，人体或动物体的诊断、治 疗和外科手术方法以及一些特殊的生物工艺等。专利保护的客体的多样 性和复杂性还表现在，由于国情不同、地域不同、各国对专利保护的客 体的规定亦不同，且每个国家由于经济发展、技术进步，其认可的专利 种类也不断地发生着变化。国家就是根据国情的需要通过行政权力对专 利权保护的客体进行选择性规定的。 3 ) 效率性。行政管理的一个最大特点就在于它能运用公权力以最 快的速度实现有效的社会资源配置。专利行政保护的效率性主要体现在 专利行政复议和专利行政执法两方面。行政复议以书面审查为主，体现 了现代行政管理的高效特征，能够在短时间内尽快解决纠纷，进行行政 救济。在专利行政执法上，由于专利管理机关拥有各学科领域的技术人 员和雄厚的技术力量，并常年办理与专利有关的事宜，积累了大量的实 务经验使其能够准确，及时地认定纠纷事实，因此，处理专利纠纷的速 度比较快。 3 专利权行政保护的必要性 1 ) 专利权行政保护是专利制度的一个重要组成部分。无论是从1 3 世 纪，英王以特许令的方式奖励那些在技术上有创新并且为社会带来利益 的人从而产生专利制度的萌芽开始，还是到现代信息高度发达、世界已 变成一个地球村的今天，法律手段一直是掌握在握有政权的国家机器手 中。辩证唯物主义者认为法律是统治阶级意志的体现，统治阶级的意志 说到底又是通过掌握政权的阶级利用公权力的方式实现的。行政权就是 这样的一种公权力。随着互联网的发展，一个信息被公开的时间被无限 缩短，而其传播范围却被无限扩展。不管以什么方式公开，一项专利权 只有得到行政权力的承认才具有法律意义上的有效性。分析三大知识产 权，即著作权、商标权和专利权的法律关系，虽然三者都涉及到行政法 1 0 律关系，专利权却是最具有“行政”特色的一个。著作权是自动受到法 律保护的，即一部作品一经问世即受到著作权法的保护，作者不用申 请、登记、更不用去注册。商标只有在注册后才能成为“注册商 标”，但未经注册的商标，只要是合法的，它仍旧可以在市场上使用， 仍被称之为商标。而一项技术、发明或实用新型只有经权利人申请，经 有关专利行政机关审查并授予专利之日起，才能被称之为“专利“，被 授予专利权的人才享有该项技术的独占权。即只有通过特定的一种行政 法律关系，一项发明创造才能转变为专利。因此，可以说行政法律关 系对“专利”的产生起着决定性的作用，专利权的行政保护就显得尤为 重要。 知识产权的法律保护是通过国家立法机关立法，行政机关执法等一 系列活动实现的。专利权作为最重要的知识产权之一，对它的法律保护 同样离不开这些活动。在所有这些活动中，行政立法、行政执法和行政 司法起着举足轻重的作用。专利权的法律保护是通过专利权的民法保 护，专利权的行政保护和专利权的刑法保护来实现的。专利权的民法保 护主要解决专利侵权，专利合同等平等主体就专利产生纠纷的问题，专 利权的刑法保护主要解决严重侵犯专利权并触犯国家刑法构成犯罪的情 形。而大量的专利申请，专利审查，专利征收，专利强制许可，包括相 当一部分专利侵权都需要国家行政权的介入，包括行政诉讼进行解决， 从而使专利权的行政保护成为专利权法律保护最重要的一个组成部分。 2 ) 专利权行政保护的作用。专利权作为知识产权的一种，它是一种财 产权，是一种私权，这一点不仅为大多数学者认可，并在t r i p s 协议 中得到确认，是各成员国在t r i p s 协议中的郑重承诺。t r i p s 协议序言 中规定：“承认知识产权为私权”。与私权相对的是私法上的保护，即 民事的保护。但是，对于知识产权，特别是专利权来说，强调对其的公 法保护，特别是行政保护是非常必要的。t r i p s 协议第7 条是对与贸易 有关的知识产权协议目标的规定：即“知识产权的保护和执法应有利于 促进技术革新和技术转让与传播，使技术知识的创造者和使用者互相受 益并有助于社会和经济福利的增长及权利和义务的平衡。”对专利权的 行政保护亦应向着这个目标而努力。专利权行政保护的作用主要有以下 两个方面： 第一：平衡个人利益与公共利益之间的关系。“专利法给予权利 人禁止他人实施专利技术的权利，使专利产品的市场完全由专利权人独 享。然而科学愈发达技术愈进步，个产品上所含有的专利权就越多， 有的可能有成百 二千的专利，因此制造生产一个产品，法律上必须取得 全部专利权人的同意，只要其中一人出面禁止就无法生产上市。更大的 问题是专利权或其客体是抽象的无形体的发明，无法由其形体界定辨 识，必须使用文字发展一套逻辑规则去界定和解释专利权内容与范围。 发明人申请专利、主管机关审查、专利权利人行使专利都必须经过相当 冗长的时问与密切的沟通，说服对方承认与接受，如无法说服对方时才 不得不兴诉，诉诸法院判决。”1 这就是为什么在知识产权法中只有 专利法规定了强制许可制度。我们应当保护专利权人的利益，但是当专 利权入不当或滥用自己的权利时，行政保护作为第一层保护屏障就发挥 着积极的作用。任何一项专利发明虽然都是专利权人辛勤劳动的结 晶，但任何一项发明也都是在人类先前或他人所拥有技术的基础之上作 出的，所以任何一项发明除具有私人性以外，也具有很强的人类性和 公共性。当专利权人不当或滥用自己的权利恶意阻碍技术的传播和应用 时，行政干预就成为平衡个人利益与公共利益的一项比较有效的手段。 第二，高效定纷止争，适应高速发展技术进步的需要。司法审查 的特点在于其具有较好的公正性。但它的低效率也是世界各国司法界普 遍存在的问题。就连经济高度发达的美国在其加洲一般的专利侵害诉 讼审判决都起码在三年以上。科技发明又具有生命周期短的特点，往 往等不到司法判决就被新产品淘汰，这样对于专利权人是很不利的，也 是很不公平的。与司法手段相比，行政手段更高效，将行政执法手段作 为司法审查的前置手段，不但减轻了司法机关的诉累，也更适应了科技 产品日新月异的需要。 产品日新月异的需要。 二、专利权行政纠纷与专利权的行政保护 部中人： 专利权之行使与定暂时状志之处分，中罾民商法律网h t t p 肌w w 朋v i l l a wc o mc n 进行专利权的行政保护，就必然产生专利权行政纠纷。专利权行政 纠纷的解决是专利行政相对人获得救济的重要手段。专利权行政纠纷又 往往与专利侵权纠纷交织在一起，相互影响，使得专利权行政纠纷较一 般行政纠纷要复杂的多。众所周知，对知识产权合理与适度的保护是知 识产权保护的一项基本原则。在对专利权的行政保护中，如果保护的力 度和手段把握不好，不能很好解决专利权行政纠纷与侵权纠纷之间的关 系都会给行政保护手段本身带来许多问题，同时也会影响民事救济和刑 事救济的作用。我国专利权行政保护的现状如何，还存在哪些问题，我 们不妨从以下案例开始分析。 i 、从“玻璃雕刻加工方法”发明专利案看我国专利权行政保护中的问 题 实践中，专利行政诉讼往往与专利侵权诉讼交织在一起，成为专利 行政保护中最重要，也是最难解决的一种状况。此案例是一个专利行政 诉讼案例，而该案的行政诉讼过程和模式是目前我国发生专利行政诉讼 和专利侵权诉讼中都普遍经历的一个过程。该案例较典型地反映了我国 目前专利行政保护的现状，并能显现在专利权行政保护中存在的问题。 该纠纷的基本案情如下n 1 ：金全才于1 9 8 8 年9 月1 日申请“玻璃雕刻 加工方法”发明专利，1 9 9 2 年1 0 月1 日，被授予专利权，专利申请号 为8 8 1 0 0 4 7 4 。1 9 9 4 年5 月3 日，徐俊贤、徐时顺向专利复审委员会申 请宣告该专利权无效，认为8 8 1 0 6 4 7 4 号发明专利不具各专利法规定的 实用性、新颖性和创造性，且说明书末充分公开。专利复审委员会在认 定8 8 1 0 6 4 7 4 号专利说明书公开充分，具备实用性、新颖性的基础上， 依据请求人提交的两份主要证据，对该专利的权利要求l 和2 的创造性 进行了审查，结论为该专利不具备创造性。1 9 9 7 年2 月5 日专利复审 委员会作出8 2 2 号无效决定，宣告金全才的8 8 1 0 6 4 7 4 号专利权无效。 金全才不服。向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。1 9 9 7 年1 2 月 4 日，北京市第一中级人民法院经过审理，依据行政诉讼法第5 4 条第( 一) 项的规定，以( 1 9 9 7 ) 中知初字第4 l 号判决维持专利复审 委员会第8 2 2 号无效决定。金全才不服一审判决，上诉至北京市高级人 “该案例摘自程永顺主编： 专车1 j 行政诉讼实务，法律出版社，2 0 0 3 年版，第2 5 5 页 民法院，北京市高级人民法院经审理认为，上诉人金全才上诉理由成 立，其上诉应予支持。1 9 9 8 年7 月1 6 日，北京市高级人民法院依照 行政诉讼法第5 4 条第( 二) 项第一目、第6 l 条第( 二) 项之规 定，作出( 1 9 9 8 ) 高知终字第1 2 号判决：( 1 ) 撤销北京市第一中级人 民法院( 1 9 9 7 ) 一中知初字第4 l 号行政判决；( 2 ) 撤销中国专利局专 利复审委员会第8 2 2 号无效宣告请求审查决定。 本专利权行政纠纷的背后是一个专利侵权纠纷，且也经过了两审诉 讼。1 9 9 4 年4 月7 日金全才依该专利向浙江省杭州市中级人民法院起 诉状告以徐俊贤为法定代表人的南屏艺斋侵害其专利权。徐俊贤曾师从 金全才，并在金全才创办的天台山艺苑学习、工作。1 9 9 6 年徐俊贤自 创南屏艺斋，从事玻璃雕刻制品的生产、销售活动。1 9 9 4 年1 2 月2 日 浙江省高级人民法院终审判决南屏艺斋侵权成立。这是典型的对同一专 利权分别提起的一个专利权行政诉讼和一个侵权诉讼。以上案例可以折 射出我国专利权行政保护中出现的一些法律问题，例如：我国专利行 政立法水平如何，是超前了还是仍然落后? 专利行政执法力度如何，是 应继续加强还是相应减弱? 专利复审委员会作出的无效宣告请求决定行 为的性质如何? 如何协调专利行政诉讼与专利侵权诉讼之间的关系? 专 利行政诉讼中应进行实体审查还是程序审查? 另外，案件审理周期相对 较大，因中止诉讼导致的案件久拖不决的问题，判决相互矛盾的问题也 比较突出，等等。其中最突出的问题表现为以下四点： 首先，上述纠纷的解决耗费了大量的行政和司法资源同时效率很 低。行政和侵权纠纷都经历了两审。专利复审委员会经过了无效审查， 参加了行政诉讼的两级审判，在侵权诉讼的两级审判中它还会以第三人 的身份出现参加法庭审判。从1 9 9 4 年4 月7 日一审侵权案件启动到 1 9 9 8 年7 月1 6 日，北京市高级人民法院作出终审行政诉讼判决，历时 4 年有余，而该专利权的效力状态却因该院撤销专利复审委的决定而回 到原来的状态。因为此时，专利复审委要重新对该专利权是否有效作出 一个决定。如果专利复审委决定该专利权无效( 以其他事实或理由) ， 那么金全才仍然可以再提起行政诉讼，这样，行政诉讼转入了一个无法 终结的怪圈中。在现实生活中对于提起专利行政诉讼的许多当事人，都 1 4 因为诉讼时间长，费用较高，而且均要到北京起诉，费时费力而不愿进 行诉讼。这在很大程度上，减弱了专利行政诉讼存在的必要性。 其次，本案中显现了司法与行政的矛盾。从本案中我们可以看出， 在1 9 9 4 年1 2 月2 日，浙江省高级法院就终审判决侵权成立。而1 9 9 7 年2 月5 日专利复审委员会作出了该专利无效的决定。也就是说对于同 一项专利，法院认为它有效，而在2 年多之后却被行政权认定为无效。 这里的问题在于，浙江省高级法院的终审判决一定是以专利权有效为前 提的，作为一个生效的民事判决所认定的事实理应得到行政机关的认 可，该判决对于行政机关来说，应该是一个直接可以执行的法律文件， 而在本案中，专利复审委员会可以无视这个生效判决的存在，而断定该 专利无效。当然，不可否认，专利复审委员会的做法也是符合它的职权 范围和我国有关法律法规之规定的，但这的确不符合在一个法治国家中 司法与行政应有的关系，即司法权高于行政权。其实，对于这类案件， 当终审侵权诉讼终结后，对宣告无效的申请不予受理，即承认司法判决 具有不得由行政权更改的神圣地位，就可以避免这种矛盾的发生。 再次，在出现本文所引案例的情况下，甚至会出现司法权之间的判 决相矛盾的问题。这个案例中北京市高级人民法院的终审判决支持了上 诉人的上诉请求，使得专利行政纠纷的判决和侵权判决的结论达到一 致，还算是个比较圆满的结局。而北京市第一中级人民法院的一审判决 和浙江省高级人民法院的终审判决则存在着矛盾。设想如果金全才不上 诉使的北京第一中院的判决生效，或者北京市高级人民法院的终审判决 没有支持上诉人的上诉请求的话，两个法院对涉及同一专利权的案件的 判决的结论将是完全相反的。任何一方的胜诉人都可以拿着胜诉的判决 书去进行另一案件的申诉。这将使得两个终审法院都处于非常尴尬的境 地。这里会有三种情况出现，第一种情况，其中有一个法院的判决是错 误的；第- s o 情况，两个法院都判决错误；第三种情况，两个法院在程 序和适用法律上都无错误，但由于民事诉讼和行政诉讼所依据的法律不 同，判断的标准不同而戏剧性地出现了不同的结果。但无论如何，任何 一种情况的出现都是大家所不愿看到的，都会使当事人甚至整个社会对 人民法院的审判权的公平和公正性产生怀疑，同时降低专利行政诉讼存 在的必要性。 2 我国专利权行政保护的现状 对于我国专利权行政保护的现状如何，不同的人有不同的看法。有 人认为我国专利权行政保护已经非常先进，甚至超过了国际上对专利权 保护的要求，有人认为，我国专利权行政保护的水平还较低，还需要进 一步加强和完善。以下我们从专利行政立法，行政执法和行政司法三个 方面进行分析，从而得出客观的结论。 1 ) 专利行政立法一比较先进，基本与国际水平接轨 1 9 8 4 年我国第一部专利法颁布，奠定了我国专利权行政保护的 基础。之后，这部专利法历经两次重大修改，使我国的专利保护制度日 趋完善，并逐渐达到现代专利制度的保护水平。加入w t o 之后，我国又 制订了一些新的并修订了原有的有关专利的法律、法规，使其基本与 w t o 规则和t r i p s 协议接轨。1 9 9 2 年，我国对专利法保护范围，专利权 效力等几方面进行了重大修改。其中包括取消了审查中的异议制度，改 为授权后的撤销制度，经过这次修改，我国专利制度已同发达国家专利 制度保护水平相差无几。2 0 0 0 年，为了适应国内经济体制改革和技术 发展的需要，全面满足中国入世在法律法规方面的最低要求，我国再度 对专利法进行了大幅度的修订。在专利法中引入了“司法审查”和“即 发侵权”等一些新的概念，相对于著作权法和商标法在立法理念和立 法技术上都比较先进。尤其重要的一个修改是将专利审查完全置于司法 监督之下。根据这一规定，有关专利权的取得、维持以及相关的程序而 做出的任何行政裁决，均应接受司法审查或准司法审查。这一修订是为 满足t r i p s 第6 2 条规定的要求，也是我国专利制度现代化的一个重要 标志。经第二次修改的专利法进一步明确了专利管理机关的作用，强化 了专利管理机关的执法力度并授予专利管理机关一定的执法权。而且在 立法上吸收了国际上专利立法的最新经验，结合中国的技术发展水平， 对有关技术发明创造给与了较为充分的保护。 除了在专利法和中华人民共和国专利法实施细则( 以下简 称实施细则) 中有关专利行政执法、行政司法的规定外，目前，我 国现有的主要有关专利的行政立法还有：专利管理机关处理专利纠纷 1 6 办法、专利管理机关查处冒充专利行为暂行规定、专利实施强 制许可办法、国家知识产权局行政复议规程、专利审查指 南、专门用于规范专利代理行为的专利代理惩戒规则( 试行) 、 1 9 8 5 年海关总署、中国专利局发布的关于实施专利海关保护若干问 题的规定的通知、1 9 9 6 年9 月1 9 日国家专利局颁发的专利质押合 同登记管理暂行办法、2 0 0 1 年1 2 月1 7 日国家知识产权局发布的 专利行政执法办法等。其中，专利管理机关行政执法最直接的法律 依据是专利管理机关处理专利纠纷办法和专利管理机关查处冒充 专利行为暂行规定。 2 ) 专利行政执法一“两条腿走路” 专利行政执法是专利管理机关对专利案件的执法行为。在平等主体 的民事法律关系中，历来是以任意性法律规范的调整为最高原则，对当事 人实行意思自治，从而排斥行政机关的干预。专利权作为一种民事权利， 本应适用这种民事规则，但是，行政机关对专利法律关系的干预却得到世 界各国的普遍接受，建立专利制度的国家无一例外地实行了由专利主管 机关依据行政权力，依法审查核准后授予专利权的程序规则。我国除在 中央一级设立知识产权局管理专利事务之外，在地方也相应地设立了专 门的行政机关来管理专利事务，处理专利侵权纠纷。后者构成了我国专 利制度区别于其他国家专利制度的一大特色! 即在中国，除了司法机关 对专利纠纷的管理职能外，这些法律法规授权的行政机关也可以主动或 被动地介入专利侵权纠纷中，进行侵权和损害赔偿的调解工作。根据 专利法的规定，国务院专利行政部门、专利复审委员会以及地方管理专 利工作的部门，具有代表国家和地方政府行使专利管理和专利执法的职 能，有权对专利申请的审查，专利复审、无效、专利侵权行为的处理等 事项依法作出行政决定。当事人有权选择向法院起诉或要求专利管理行 政机关进行处理。被管理者对该行政决定不服的，可以向人民法院提起 行政诉讼，请求法院撤销或变更该行政决定。我国专利法第5 7 条第1 款规定：“未经专利权入许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠 纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或利害 关系人可以向人民法院起诉也可以请求管理专利工作的部门处理。管理 1 7 专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停 止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照 行政诉讼法向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为 的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理 专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调 解，调解不成的，当事人可以依照中华人民共和国民事诉讼法向人 民法院起诉”。国外有人将这种独特的双轨制管理方式称为“t h ew a y o ft w ol e g s ”( 两条腿走路) 。 专利行政执法在我国专利制度中占有重要地位，是加强专利保护， 打击专利侵权的重要手段，在调处专利纠纷中对司法途径起到了一定的 积极的辅助作用。调解、处理专利纠纷是专利行政执法的主要内容，按 照中国专利局1 9 8 9 年1 2 月4 日发布的专利管理机关处理专利纠纷办 法第五条的规定，其受理案件的范围主要有以下几类：1 、专利侵权 纠纷；2 、发明专利申请临时保护期使用费纠纷；和3 、专利申请权 或权属纠纷等。“我国专利制度中的行政执法权，主要包括：专利行政 许可权、专利行政处罚权、专利行政强制权、专利行政确认权以及专利 行政裁决权，各项权力又由比其次位的行政职权组成，从而构成一套宽 严相济的权力系统。专利行政许可是一种依申请的行政行为，并由行政 主体向行政相对人颁发专利证书，授权其就某项专利技术享有专有使用 权。我国专利法第3 条规定：中华人民共和国专利局受理和审查专 利申请，对符合本法规定的发明创造授予专利权。因此，国家专利局 ( 现更名为国家知识产权局) 是专利行政许可权的主体。专利行政 处罚权，系指专利管理机关依法对违反专利行政管理法律规范但尚未构 成犯罪的行政相对人给予行政制裁的权力。专利行政强制权，是指专利 行政执法主体依法对有关行政相对人实施行政强制手段的权力。行政确 认权，是指执法主体对业已存在的，但相对人之间有争议的，或者对其 认识不甚明朗的客观法律关系加以明确的权力。它主要体现在专利管理 机关对专利申请权、专利权的权属纠纷的确权上。专利法实施细则第 1 5 条规定：对一项发明创造的专利申请权或者被授予的专利权发生 争议时，当事人可以请求专利管理机关处理。专利管理机关进行处 理的前提是确权，只有确认出谁是权利的拥有者，才能正确地作出处 理决定。专利行政确认权是专利管理机关处理各种专利纠纷，管理本地 区的各种专利事务，进行专利行政执法的首要权力；专利行政裁决权， 系指执法主体以中间人的身份决断专利纠纷的权力。我国专利法规定当 发生侵权纠纷时，当事人可以请求管理机关处理，行政管理机关认定侵 权成立的，可以做出责令停止侵权的决定。行政机关的这一行为都是行 政裁决。专利行政裁决应是在行政确认的基础上作出的最终处理，对此 种裁决不服的，当事人可提起行政复议或行政诉讼予以救济，或撤销原 裁决，重新确认再裁决，或维持原裁决。”1 。 虽然我国专利行政管理机关在现实生活中对打击专利侵权，加强专 利行政保护起到了很积极的作用，但在实践中我国的专利执法仍然存在 以下问题： 第一、专利执法手段随意性强，简单粗暴。专利法以及实施 细则没有对专利执法方式作任何规定，专利管理机关处理专利纠纷 办法第十八条也只规定专利纠纷调处人员在调处纠纷时，应认真审阅 当事人提交的请求书、答辩书和有关证据材料，需要时可以进行调查核 实! 这就造成我国专利执法人员在行政执法时随意性强、加之长期以来 官本位思想的影响，执法时简单粗暴的情况也时常发生。这需要首先在 根源上，即从立法上加以解决，其次就是要提高执法人员的职业素质。 第二、专利执法力度较弱。在我国，法律未明确赋予行政机关有关 专利侵权的行政处罚权。我国专利法第5 7 条只赋予专利管理机关 处理侵权纠纷时，有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失的权力。 实施细则第8 6 条也只是规定，当事人因专利申请或专利权的归属 发生纠纷，已请求管理专利工作的部门处理或者向人民法院起诉的，可 以请求国务院专利行政部门中止有关程序。也就是说，目前我国的行政 执法人员在执法时还没有对主观恶意程度高但尚未构成犯罪的侵权人进 行处罚的明确的法律依据。可见我国专利行政执法力度是不强的，在行 政管理体系上也存在一些弊端。这就不能有效地制止侵权行为，以至减 5 3 柳相东殊雪忠著； 论我国专利制度中的行政执法权体系，科研管理 j ，2 0 0 0 0 1 期p 6 6 7 2 该文对专利行政处罚权的种类做了以下列举：罚款权、没收权、警告权、撤消机构权和吊销证照权，并对专利 行政强制权做了以下分类：强制检查权、强制执行权、强制许可权和强制扣留权。 1 9 弱了专利权行政保护的作用。但是，对于同属知识产权领域的商标侵 权、著作权侵权，我国商标法、著作权法都赋予工商行政管理机关，著作 权行政管理部门以行政处罚权，其执法力度相对较强。 第三、法律适用过程混乱。由于实行“两条腿走路”的体制，当发 生侵权纠纷时，假如当事人先向法院起诉要求判令侵权人停止侵权行 为，法院经审理，认为不存在侵权事实，遂驳回当事人的起诉或