（刑法学专业论文）婚内强奸问题研究.pdf

中文摘要 婚内强奸是指在夫妻关系存续期间，丈夫违背妻子的意愿，使用暴力、胁迫 或者其他手段强行与妻子发生性关系的行为。婚内强奸行为是否构成犯罪在我国 刑法中没有明确的规定，所以对这类行为的处理上就出现了截然不同的结果：有 罪或无罪。本文在吸收专家学者的研究成果的基础上，试图构造出一个保护妻子 权益和维护丈夫利益之间的平衡的法律制度。 本文除引言和结语外，共分为以下三个部分： 第一部分：婚内强奸概述。该部分论述了如下四个问题：( 1 ) 案例的引入。 该部分试图用两个情节类似的却有着截然不同的判决结果的案例来引出婚内强奸 的话题，从侧面反映了立法和司法所存在的问题；( 2 ) 婚内强奸的概念和特征。 该部分对不同学者给出的概念进行分析，找出比较恰当的概念并论述了婚内强奸 的特征；( 3 ) 对婚内强奸性质的不同观点。通过介绍不同历史时期对婚内强奸认 识的不同，试图找出一个比较适合我国现今国情的学说体系；( 4 ) 婚内强奸的历 史渊源和各国现状。该部分试图通过对历史渊源的分析和西方各国立法分析，给 我国婚内强奸行为的分析一些借鉴。 第二部分：婚内强奸入罪的理论基础。该部分论述了如下三个问题：( 1 ) 婚 内强奸入罪的必要性和可行性。该部分试图通过对婚内强奸动用刑罚的必要性和 可行性的分析，说明婚内强奸行为必须入罪的重要性。( 2 ) 权利基础。该部分试 图从性权利、配偶权和同居权三个方面来说明婚内强奸对妇女的伤害，意在说明 婚内强奸需要入罪。( 3 ) 价值基础。该部分试图从平等、正义和秩序、自由、效 益四个部分来论述婚内强奸行为对法的价值的违背，从法的价值的角度论述婚内 强奸行为入罪的必要性。 第三部分：我国婚内强奸的完善。该部分从三个方面论述如下问题：( 1 ) 实 体法方面的完善。该部分试图从对婚内强奸行为的定罪和诉讼时效两个角度来完 善婚内强奸在实体法上的完善。( 2 ) 程序法方面的完善。该部分试图从自诉、诉 讼时效、刑事和解和附带民事诉讼四个角度在程序法上对婚内强奸行为入罪进行 完善。( 3 ) 社会防治方面的完善。该部分试图从预防的角度来防治婚内强奸这种 行为的发生，在法律发挥一般预防的作用的同时充分发挥特殊预防的作用。 论文主题词：婚内强奸；入罪；立法完善 玎 河南大掣墉炙士掌位论文 a b s t r a c t m a r i t a lr a p ei st h a tt h eh u s b a n du s e sv i o l e n c e ，c o e r c i o no ro t h e rm e a n st of o r c eh i s w i f ef o rh a v i n gs e xb e h a v i o ra n da g a i n s tt h em e a no ft h e 、衍凫d u r i n gt h ee x i s t e n c eo f l e g a lm a r r i a g e t h ec r i m i n a ll a wo fc h i n ah a sn o te x p l i c i tr e g u l a t i o n sw h e t h e rt h e b e h a v i o ro ft h em a r i t a lr a p ec o n s t i t u t e sac r i m e ，s oi tw i l la p p e a rt w od i f f e r e n tr e s u l t s i nd e a l i n gw i t hs u c hb e h a v i o r ：c r i m eo ri n n o c e n t b a s e do nt h er e s e a r c hr e s u l t so ft h e e x p e r t sa n ds c h o l a r s ，t h ea r t i c l et r i e st oc o n s t r u c tt h el e g a ls y s t e mt h a tc a l lp r o t e c tt h e r i g h t so ft h e 、j l ，i f ea n dm a i n t a i nt h ei n t e r e s t so ft h eh u s b a n d t h ea r t i c l ei sc o m p o s e do ff o u rp a r t sb e s i d e st h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ： t h ef i r s tp a r t ：t h eo v e r v i e wo ft h em a r i t a lr a p e t h i ss e c t i o nd i s c u s s e sf o u r p r o b l e m s ：( 1 ) i n t r o d u c t i o no f t h ec a s e t h i sp a r tt r i e st ol e a dt ot h et o p i co ft h em a r i t a l r a p eu s i n gt w os i m i l a rb u td i f f e r e n tc a s e so ft h ed e c i s i o n ；i tc a nr e f l e c tt h ep r o b l e m so f t h el e g i s l a t i o na n dt h ej u d i c i a l ( 2 ) t h ec o n c e p t sa n dc h a r a c t e r i s t i c so ft h em a r i t a lr a p e t h i sp a r ta n a l y z e st h ec o n c e p to fd i f f e r e n ts c h o l a r sa n dt r i e st of i n dm o r ea p p r o p r i a t e c o n c e p ta n dd i s c u s s e st h ec h a r a c t e r i s t i c so fm a r i t a lr a p e ( 3 ) t h ed i f f e r e n tv i e w so ft h e p r o p e r t i e so ft h em a r i t a lr a p e t h r o u g ht h ei n t r o d u c i n gt h ed i f f e r e n tp o i n t so fv i e w a b o u tt h em a r i t a lr a p ei nt h ed i f f e r e n th i s t o r i c a lp e r i o d ，i tt r i e st of m das u i t a b l et h e o r y s y s t e mf o ro u rc o u n t r yt o d a y ( 4 ) t h eo r i g i no ft h em a r i t a lr a p ea n dn a t i o n a ls i t u a t i o n t h i sp a r tt r i e st oa n a l y z et h eh i s t o r i c a lo r i g i n sa n dw e s t e r nc o u n t r i e s l e g i s l a t i o n , i tc a n g i v es u g g e s ta b o u tt h em a r i t a lr a p ei nl e g i s l a t i o n t h es e c o n dp a r t ：t h et h e o r e t i c a lb a s i so ft h em 撕t a lr a p e t h i ss e c t i o nd i s c u s s e st h e f o l l o w i n gt h r e eq u e s t i o n s ：( 1 ) t h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo f t h ec r i m eo ft h em a r i t a l r a p e t h i sp a r ta n a l y z e st h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo ft h ep u n i s h m e n ta n dt r i e st o e x p l a i nt h ei m p o r t a n c eo ft h ec r i m ea b o u tt h eb e h a v i o ro ft h em a r i t a lr a p e ( 2 ) t h e i i i 翻 内强奸问题研究 r i g h t so fb a s e t h i sp a r te x p l a i n st h ed a m a g eo ft h ew o m a nb e c a u s eo f t h em a r i t a lr a p e 舶mt h es e x u a lr i g 虬t h er i g h to ft h es p o u s ea n dt h er i g h to fc o h a b i t a t i o n i tm e a n st h a t t h eb e h a v i o ro ft h em a r i t a lr a p es h o u l db e e nc o n s i d e r e dac r i m e ( 3 ) t h ef o u n d a t i o no f t h ev a l u e t h i ss e c t i o nd i s c u s s e st h a tt h eb e h a v i o ro ft h em a r i t a lr a p ev i o l a t e st h ev a l u e o ft h el a wf r o me q u a l i t y , j u s t i c ea n do r d e r f r e e d o m , t h eb e n e f i t s i td i s c u s s e st h e n e c e s s i t yt h ec r i m eo ft h eb e h a v i o ro ft h em a r i t a lr a p ef r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft h e v a l u eo ft h el a w t h et h i r dp a r t ：t h ep e r f e c t i o no ft h em a r i t a lr a p e t h i ss e c t i o nd i s c u s s e st h e f o l l o w i n gt h r e eq u e s t i o n s ：( 1 ) t h ep e r f e c t i o no ft h es u b s t a n t i v el a w t h i sp a r tt r i e st o p e r f e c tf r o mt h ec o n v i c t e da n dl i m i t a t i o no fa c t i o na b o u tt h eb e h a v i o ro ft h em a r i t a l r a p e ( 2 ) t h ep e r f e c t i o no ft h ep r o c e d u r a ll a w t h i sp a r td i s c u s s e sf r o mp r o s e c u t i o n , t h el i m i t a t i o no fa c t i o n , c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o na n di n c i d e n t a lc i v i l l a w s u i ta n dp r o t e c t s t h ev i c t i m sr i g h t s ( 3 ) t h ep e r f e c t i o no ft h es o c i a lc o n t r 0 1 t h i sp a r tt r i e st op r e v e m f r o mt h eb e h a v i o ro ft h em a r i t a lr a p ea n df u l l ye x e r tl e g a la c t i o no ft h es p e c i a l p r e v e n t i o n k e yw o r d ：t h em a r i t a lr a p e ；c r i m e ；p e r f e c t i o n w 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知。除 文中特别加d 说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作酌同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位中请人，( 学位论文作者) 签名： 2 口卑厂月目 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文酌要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学住论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、奎游。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 甄质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授枳书) 学住获得者( 学住论文作者) 签名：蚴 2 0 乃矽月日 学位论文指导教师签名：! 勇翌 一 2 0 | 年 ，冠1 日 河南大学蛹蕊士掌位论文 婚内强奸问题研究 引言 婚内强奸是指在合法婚姻关系存续期间，在依法可以免除的同居义务的情况 下，丈夫违背妻子的意愿，采用暴力、胁迫或者其它手段，强行与妻子发生性关 系的行为。从古至今，婚内强奸行为一直都存在于社会之中。但是婚内强奸行为 是否构成犯罪以及构成何种犯罪，在现今我国的理论界存在很大的争议。长期以 来，男性的统治造就了妻子的附属地位，妻子一直都是附属于丈夫而存在的。女 人没有独立的地位，也就没有独立的权利，自然也就没有独立的性权利。所以不 管是官方的观点还是大众的观念，都没有“婚内有奸 这一概念的意识。2 0 世纪 8 0 年代以来，随着社会的进步、权利意识的提高、女权运动的蓬勃发展，婚内强 奸的概念逐渐出现在了人们的视线之内。法学理论界对婚内强奸是否构成犯罪， 以及构成何种犯罪有着很大的争论。理论的不确定性也导致立法和司法的不明确 性，在我国的刑法中并没有明确规定婚内强奸行为是否构成犯罪。而现实生活中， 家庭暴力事件不断升级，其中家庭性暴力占有很大的比重。而立法的漠视和司法 实践的宽容，将家庭性暴力排除在犯罪之外。家庭暴力如果不加阻止，会助长施 暴者的气焰并使妻子这一弱势群体处于更加弱势的地位。在保护妇女权益的呼声 日益高涨的今天，这不能不说是一种悲哀。而对婚内强奸行为定性，能够发挥法 律的预防和警戒作用，很好预防家庭性暴力事件的发生，并有利于协调夫妻关系、 维护家庭稳定和社会和谐。对婚内强奸这一问题的研究的意义在于给立法的完善 以建议，以期能起到抛砖引玉的作用。对婚内强奸理论问题的研究也有利于司法 的实际操作，并能最大限度的保证社会的公平和正义，避免再次出现类似白俊峰 案和王卫明案这种同案不同命现象的发生。 随着女权运动的发展，从丈夫豁免到丈夫可以成为婚内强奸行为的犯罪主体 1 的这一变化，各国的学者对婚内强奸问题也都有了不少的研究。现在比较主流的 观点是一定程度上肯定了婚内强奸行为是一种犯罪，婚内强奸的肯定说较否定说 占据优势地位。而婚内强奸的肯定说中，时间肯定说又是较被学者说认同的。一 些国家也根据了本国的实际情况，把婚内强奸列入刑事犯罪的处罚范围之内。 婚内强奸行为在我国是一个比较模糊的概念，长期以来的丈夫豁免的思想根 深蒂固，立法上对丈夫能否成为强奸罪的犯罪主体没有明确的规定，也就是说没 有肯定丈夫可以成为强奸罪的主体也没有否定丈夫成为强奸罪的主体，这一模糊 的界定也就造成了司法结果的不确定性和审判上的难度。对这一问题研究的目的 是希望能够给婚内强奸行为一个定性的分析，并且解决长期以来困扰人们关于婚 内强奸是否构成犯罪的问题。在给立法以建议的同时，也提出了两条解决问题的 途径和一些相关的辅助措施，希望能够为解决婚内强奸入罪相关制度上的完善提 供一些思路。把刑事和解引入到婚内强奸行为的处理上，希望为解决婚内强奸问 题提供一个解决问题的新途径，并成为本文的创新之处。 婚内强奸是一种隐蔽性的行为，由于历史背景的不同和社会文化的区别，婚 内强奸行为的性质在各国也有不同的认识。本文试图通过对婚内强奸问题的比较 研究、历史分析、逻辑分析等方法，从婚内强奸在立法上存在的问题入手，对其 进行理论上和立法上的分析，对立法完善提供一定自己的看法。 一、婚内强奸问题概述 婚内强奸行为属于家庭暴力的一种，这一行为是否构成犯罪以及构成何种犯 罪一直以来都是一个备受争议的问题。国内外的学者都普遍认可婚内强奸的暴力 性，但是对于其是否构成强奸罪还是有很大的争议。强奸罪与婚内强奸行为是否 相同? 这就需要分析一下二者了。强奸罪是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者 其他手段，强行与妇女发生性关系的行为。我国的强奸罪把犯罪主体为年满十四 周岁的男子，这也就排除了妇女成为强奸罪的独立主体( 妇女可以成为强奸犯罪的 2 河南大掌硕士掌位论文 帮助犯，但是不能单独成立强奸犯罪) 。强好罪犯罪构成的主观方面是故意，侵犯 的客体是妇女的性自由权利。而婚内强奸行为是指发生在合法婚姻关系存续期间 的，在依法可以免除同居义务的情况下，丈夫以采用暴力、胁迫或者其他方式， 强行与妻子发生性关系的行为。之所以把妻子排除在婚内强奸行为的主体范围之 内，也是为了与法律关于强奸罪的主体是男子的规定相一致，家庭性暴力的主体 也就排除了女性。本文所说的婚内强奸的犯罪主体是男性，这主要是因为女性天 生的身体上的弱势也就造就了在社会和家庭中的弱势，在绝大多数的家庭暴力中 和家庭性暴力中，女性基本上都是受害者。探讨婚内强奸旨在讨论在婚姻这样隐 蔽的场所里，婚内强奸行为对妇女的伤害以及法律如何在这个方面杜绝这种伤害 和最大限度的保护妇女的权利。 ( 一) 案例的引入 案例一：白俊峰婚内强奸案 白俊峰，男，和被害人姚某于1 9 9 4 年1 0 月1 日结婚。婚后夫妻感情不合， 多次争吵。姚某于1 9 9 5 年2 月2 7 日向白俊峰提出离婚并搬回娘家居住。双方因 退还彩礼问题发生争执，未能调解达成协议。1 9 9 5 年5 月2 日晚8 时许，自俊峰 找姚某索要彩礼，双方约定次日找中间人解决。当晚9 时许，白俊峰再次来到姚 家，并要住在姚家与姚某发生关系。姚某不从，他不顾姚某反抗，强行与姚某发 生性关系。并对姚某蹂躏长达五个多小时，致姚某抽搐昏迷，经抢救后苏醒。此 案经义县人民法院审理，认为被告人白俊峰与姚某在婚姻关系存续期间，以强制 手段，强行与姚某发生性关系的行为不构成强奸罪。并依据我国刑事诉讼法 第1 6 4 条第2 项的规定，判决白俊峰无罪。 案例二：王卫明婚内强奸案 王卫明与1 9 9 3 年1 月与钱某登记结婚，并于次年育有一子。1 9 9 6 年6 月二 人分居，同时向上海市青浦县人民法院起诉离婚。同年l o 月8 日，青浦县人民法 院认为双方感情尚未破裂，判决不准离婚。此后双方开始分居生活。1 9 9 7 年3 月 2 5 日，王卫明再次向人民法院提出离婚诉讼。同年1 0 月8 日，青浦县人民法院 判决准予离婚。1 0 月1 3 日晚7 时许( 离婚判决尚未生效) ，王卫明回原住所，见 到钱某，欲与其发生性关系。遭到拒绝后，王卫明强行与钱某发生性关系，并致 钱某多处软组织受伤。青浦县人民法院审理后认为，法院判决王卫明和钱某离婚， 双方均无异议，两人不具备正常的夫妻关系。在此情况下，被告人王卫违背妇女 意志，采取暴力手段强行与钱某发生性关系，其行为构成强奸罪。1 9 9 9 年1 2 月 1 2 日，青浦县人民法院根据中华人民共和国刑法第2 3 6 条第1 款、第7 2 条 第2 款之规定，以强奸罪判处王卫明有期徒刑3 年，缓刑3 年。 由以上两个案例可以看出，类似的丈夫以暴力手段违背妻子的意志强行与之 发生性关系的行为，得到的却是不同的判决。婚内强奸这样的行为是否构成犯罪 以及构成何种犯罪，司法机关对此也是存在很大的争议的。这一切都来源于立法 的模糊不明，法律对丈夫是否能成为犯罪的主体没有明确的规定，而这一不明确 的规定也就造成了国民认识不一。本文以两个不同的案例为切入点，旨在引出婚 内强奸问题，并梳理相关的理论和观点，提出自己的浅见。 ( 二) 婚内强奸的概念和特征 1 婚内强奸的概念 随着社会的发展，妇女权利意识的增强，婚内强奸行为越来越得到各国的立 法和司法的重视。婚内强奸，更为恰当的说法是婚内强行性行为。婚内强奸是理 论界的通说，在此沿用通说的观点以方便对这一行为的认识。但是该婚内强奸中 的“强奸 与强奸罪中的“强奸 是不同的。对于婚内强奸行为，不同的学者有 不同的理解和定义。主要的观点有一下几种：( 1 ) 婚内强奸是指丈夫违背妻子的 意愿，以暴力、胁迫或其它手段，强行与妻子发生性关系的行为；国( 2 ) 婚内强 奸指在合法的婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的意愿，以暴力、胁迫或其它手 段，强行与妻子发生性关系的行为； ( 3 ) 婚内强奸指男女双方结婚登记确立夫 。徐律：婚内强奸的刑法分析，载 法学论丛2 0 0 8 年第l 期。 雪曹玮：r 婚内强好”犯罪化理论、实践在思考，载河南科技大学学报( 社会科学版) 2 0 0 7 年第5 期 4 妻关系后，丈夫违背妻子意愿，采取暴力、胁迫或者其它手段，强行与妻子发生 性关系的行为；( 4 ) 婚内强奸指配偶一方利用夫妻关系，利用配偶的身份，违 背配偶另一方的意愿，强行与之发生性关系的行为； ( 5 ) 婚内强奸是指在合法 的婚姻关系存续期间，在依法可以免除的同居义务的情况下，丈夫违背妻子的意 愿，采用暴力、胁迫或者其它手段，强行与妻子发生性关系的行为。 通说观点认 为，婚内强奸指在婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的意愿，采取暴力、胁迫或 者其他方法，强行与妻子发生性关系的行为。 从以上学者给出的婚内强奸的概念可以看出来，有两点是婚内强奸行为共同 的特点而没有争议，即是丈夫违背妻子的意愿和丈夫采用了暴力、胁迫或者其他 手段与妻子发生了性关系。而所不同的就是是否有限定的条件或者说是否有限定 的期间。第一种说法的缺陷在于没有考虑到夫妻双方是事实上的同居关系而没有 法律上的婚姻关系( 法律上的婚姻关于包括已登记结婚的和法律承认的事实婚 姻) ，也就是仅仅对外声称是夫妻关系但实际上并不是夫妻关系。这一所谓的夫妻 关系其实质是同居关系而不是婚姻关系，在此基础上若发生强奸是一般意义上的 强奸而非婚内强奸。第二种说法的缺陷在于把婚内强奸行为界定在婚姻关系存续 的整个期间，这一范围的界定扩大了这一行为的打击面，既不容易被我国的公众 所接受而且也与我国的现实和法律不符。第三种说法的缺陷在于把婚内强奸界定 在婚姻登记以后，法律承认的事实婚姻在这一界定的范围内是不被承认的。这一 界定缩小了我国合法婚姻的范围，也和我国的现实的法律不符。第四种说法的缺 陷在于配偶任意一方都可以构成婚内强奸，这种界定扩大了我国的婚内强奸的范 围。我国把强奸罪的主体界定在年满1 4 周岁的男子的范围内，也就排除了妇女成 为强奸罪的单独犯罪主体的可能性。婚内强奸的这一犯罪主体范围相对于强奸罪 的犯罪主体更大，这违背了刑法的谦抑性原则。也扩大了该罪的犯罪圈，打击面 过宽。而且妇女作为婚内强奸行为的主体的情况很少，属于极其特别的情况而没 。张阳：对“婚内强奸”行为法律定性的再思考，载中州学刊2 0 0 6 年第2 期。 国陈玉江、许玉虎：婚内强奸的认定与处理，载网络财富法制时空2 0 0 8 年l o 月，第1 9 4 页。 窜朱彤：试论婚内强奸罪的基本特征及其他，载当代法学1 9 9 9 年第4 期。 5 婚内强奸问题研究 有普遍性，而法律对妇女成为婚内强奸的主体的规定没有现实意义。笔者比较赞 同第五种的说法，也就是说在合法婚姻存续期间，依法可以免除同居义务的情况 下，丈夫违背妻子的意愿，采用暴力、强迫或其他手段，强行与妻子发生性关系 的行为。限定在合法的婚姻关系这一期间既包括依法登记结婚的夫妻关系也包括 法律承认的事实婚姻关系，而排除了以夫妻名义对外生活即其实质上是同居的关 系而非合法的婚姻关系。限定条件“依法可以免除同居义务的情况 的限制，也 就排除了婚姻关系的正常存续期间。这一条件的限定比较符合我国的国情和大众 的可接受程度，相对于把婚内强奸定义为整个婚姻存续期间更有现实意义。而把 婚内强奸的主体限定在丈夫的主体范围，排除了妻子成为婚内强奸主体的可能， 也是和我国的强奸罪的主体保持一致。所以笔者认为婚内强奸的概念应该是：婚 内强奸是指在合法的婚姻关系存续期间，在依法可以免除的同居义务的情况下， 丈夫违背妻子的意愿，采用暴力、胁迫或者其它手段，强行与妻子发生性关系的 行为。 2 婚内强奸的特征 婚内强奸和我国的刑法规定的强奸罪表现形式上是基本一样的，如行为人都 采取了暴力、胁迫或者其他手段，违背女性的意志使其不敢反抗、不能反抗等。 但是婚内强奸又和强奸罪有所不同，它有其自身的特征： 第一，婚内强奸行为发生在有合法婚姻关系的夫妻之间。而所谓的合法的婚 姻关系指依法成立的并且得到法律认可和保护的婚姻关系，它不同于同居和无效 婚姻。合法的婚姻关系包括依法登记的婚姻关系和法律上承认的事实婚姻关系。 同居关系或者无效婚姻关系下的强奸不是婚内强奸，而已离婚的原夫妻之间发生 的强奸也不是婚内强奸，这几种情况下发生的强奸行为都是一般意义上的强奸， 如果符合强奸罪的犯罪构成要件则构成强奸罪，而不能以婚内强奸认定。 第二，丈夫对妻子实施强奸行为必须利用了夫妻关系，凭借了配偶关系。也 就要求丈夫在实施强奸行为是必须明确知道受害人是自己的妻子，并且他也是凭 借与受害人的夫妻关系实施强奸行为的。所以丈夫误认为妻子是他人而实施的强 6 河南大国明甄士掌位论文 奸行为或者丈夫帮助他人强奸妻子的强奸行为都不是婚内强奸。这一特征要求， 丈夫客观上实施了对妻子的强奸行为，主观上明确知道受害人是自己的妻子。这 一特征体现了妻子的性自由的权利不受丈夫的非法侵害。 第三，性行为必须违背了妻子的意志，这也是婚内强奸的本质特征。夫妻间 的性行为基于自愿而发生的是完全合法的，而且受到道德和法律的保护。而违背 妻子的意愿的性行为才可能是婚内强奸。 第四，一般来说，婚内强奸表现为丈夫使用暴力、胁迫或者其他手段，与妻 子进行性行为。性手段的强制性往往反映出夫妻间性行为的非自愿性。但是有时 候使用非强制性手段，如给妻子吃安眠药，然后与之发生性关系，这也反映了性 行为的非自愿性，也构成婚内强奸行为。 当然，要全面把握婚内强奸行为必须综合这四个特征，把它们有机的结合起 来看待，这样才能正确界定是否是婚内强奸。 ( 三) 婚内强奸罪与非罪的观点和学说 长期以来，关于婚内强奸的罪与非罪、此罪与彼罪的问题在理论上存在很大 争议，可谓是百家争鸣，莫衷一是。在西方国家，早期由婚内强奸的否定说一统 天下。在总体上赞成否定说的学者中，又由于不同的法学渊源和理论基础，而形 成了婚姻契约说、促使女方报复说和暴力伤害说等诸种学说。在我国，否定说也 曾占据绝对统治地位，但是在延续西方学说的基础上发挥了自身的独特的个性， 形成了诸如道德调整说、婚内无“奸说等学术派别。随着社会的发展、进步和 对女性权利的日益关注，传统的否定说地位逐渐受到冲击，对婚内强奸的肯定说 逐渐走上了历史的舞台。同时，随着刑法一体论的影响日渐扩大，融合了否定说 和肯定说的折中说观点也出现在人们的视野中。当然，除了上述三种主要理论学 说外，还有他罪说，两罪说等观点。 1 否定说 婚内强奸行为一直都存在于中外的社会之中的一种现象，但是由于古代社会 是父权或者夫权社会，这种现象一直被认为是合法存在的而受到法律的保护的， 所以婚内强奸行为不被认为是一种犯罪。而这也是否定说产生的社会根源。根据 其否定婚内强奸行为是犯罪行为的论证依据的不同，该种学说又可以分为婚姻契 约说、促使女方报复说、暴力伤害说、道德调整说和婚内无“奸说。 ( 1 ) 婚姻契约说。该说又称为女方承诺说。这种观点主要是西方传统的观点， 也是西方契约论引申出来的观点。在西方支持这种观点的是英格兰著名法学家马 菲黑奥爵士，他在1 7 6 3 年提出的“婚内强奸豁免权 ，该观点认为丈夫不应该 因为对妻子实施了强迫性行为而被认定为强奸罪。婚姻是一种特殊关系的契约， 妇女在订立该婚姻契约的时候就承诺给丈夫自己的性权利，所以丈夫不需要每次 进行性行为的时候都得到妻子的同意。按照西方的传统观点，婚姻是男女双方自 愿订立共同生活的一种民事契约。根据婚姻的契约，妻子在订立契约的同时已经 承认在婚姻关系存续期间服从丈夫的性需要，而丈夫也不需要在每次性生活前都 必须征求妻子的同意。在中国持这种观点的学者认为，夫妻双方从结婚登记之日 起同居过性生活，这是双方的权利也是双方的义务。只要有夫妻关系的存在，这 种相互之间的权利义务就存在，而基于这种关系而发生的性行为就是合法的。妇 女的性自由的权利在未婚的时候是绝对的，可是结婚以后这种权利就是相对的， 它无法对抗丈夫的同居权，妻子性自由的意志只有在婚姻之外才具有绝对的意志 自由。笔者认为婚姻契约说的观点其实质就是丈夫在婚内强奸上的豁免权，也就 是说丈夫不能成为强奸罪的主体，这种观点只看到了丈夫的权利而没有看到妻子 的权利。配偶权是夫妻双方都享有的权利和承担的义务，夫妻都对对方负有权利 和承担义务，一方的权利是另一方的义务。法律规定一方权利的行使不能以损害 另一方的权利为前提，当丈夫的权利得不到行使的时候，是没有权利采取违法手 段甚至是犯罪手段强行行使的。婚姻关系是民事法律关系，夫妻的性权利义务关 系是民事法律关系中的合同关系或者说是契约关系，在民事法律关系中，法律是 不认可民事权利主体自行以非法行为实行其权利的救济手段的。所以丈夫并不能 张贤钰：婚内有无奸评“婚内无奸，) ，载法学2 0 0 0 年第3 期。 8 河南大掣强炙士学坡论文 从法律上排除成为强奸罪的主体。而女性的性权利是人身权利的一种，它是人生 来就具有的一种权利，也是依附于人身而存在的权利。而性权利又是一种对世权， 是绝对的权利。妻子在任何时候对自己的性权利都具有绝对的支配自由，丈夫无 权违背妻子的意愿强行行使自己的性权利。 ( 2 ) 促使女方报复说。此观点认为如果允许妻子控告丈夫强奸，将使丈夫时 刻处于提心吊胆的状态而容易造成心理上的变异，并且可能助长妻子捏造或者歪 曲夫妻性生活的真相使妻子报复手段合法化，不利于婚姻的和谐和家庭的稳定。 所以丈夫不顾妻子的意愿强行与之发生性关系的行为，可以对其进行加强性知识 和性道德的教育来解决，而不宣让国家司法机构介入。中西方学者有不少认可这 种观点的。笔者认为这种观点表面看来是为了维护家庭的团结和社会的稳定，但 实质上确实维护的是男权的社会统治。真正不利于家庭稳定的不是妻子的控告行 为而是丈夫的性暴力行为，正是丈夫的行为伤害了妻子的身心和家庭的温情而使 家庭走向破裂了。另一方面来说，不能因为可能产生诬告就不去认定一种行为为 犯罪，这样容易因噎废食。而且任何一种犯罪行为都可能产生诬告，并不仅仅是 婚内强奸。 ( 3 ) 暴力伤害说。这个观点是法国的福柯提出的，他认为，“在任何情况下 性都不应该成为惩罚的对象。当我们惩罚强奸时，一个人应当仅仅因为实行人事 暴力受到惩罚，而不是因为其他原因受到惩罚。任何一种行为，如果它在性的范 畴内，就不是犯罪；如果它是犯罪，是伤害，是强迫，是暴力，那它就不再属于 性的范畴。 。所以该学说认为，婚内强奸应该惩罚的不是丈夫的性行为而是丈夫 的暴力或者胁迫行为以及该行为对妻子造成的伤害。而妻子拒绝的也不是丈夫的 这种性行为本身，而是丈夫的暴力、胁迫或者其他的暴力行为。所以法律应该惩 罚的不是丈夫的性行为，而是丈夫的非法的手段。这种观点没有注意到丈夫强行 与妻子发生性关系的行为( 暴力行为或者非暴力行为) 对妻子造成的伤害和一般 强奸行为对妇女造成的伤害是一样的，它仅仅把目光停留在了丈夫实施的外在暴 国马占超：婚内强奸的理论争鸣和立法探究，载湘潭工业学院报2 0 0 3 年第4 期。 9 婚内强奸问题研究 力上而没有看到其强奸的实质。强奸行为对妇女的伤害不仅仅是身体上的，它也 对妇女的心灵造成了永久的伤害。这种观点没有更深层次上把握婚内强奸的对女 性心灵上的伤害，也就没有把握到婚内强奸的实质性的问题所在。 ( 4 ) 道德调整说。这是我国学者的观点，该观点认为法律保护合法的夫妻关 系，夫妻之间的性行为是受法律保护的。丈夫违背了妻子的意愿而强行与妻子发 生性关系的行为不违反法律，应由道德对其进行调整。而且婚姻内的夫妻性行为 本身就是很隐蔽的事情，公权力过多的介入，不仅不利于保护个人的隐身和夫妻 关系的稳定，而且容易扩张公权力的适用范围。所以婚内强奸行为应该由道德进 行调整而非由法律特别是刑法来调整。笔者认为这种观点体现了我国儒家的以德 治国的思想。用道德约束人们的行为本身并没有错，但是道德约束人们的行为并 不一定都能起到预期的效果。如果道德可以起到约束人们行为的预期效果，法律 就没有自身适用的空间了。很多行为都可以用道德来约束，但是最终还是制定和 实行了法律，本身也就说明了人们的道德自我约束能力并没有达到不需要法律的 地步。所以道德调整说的观点显然很牵强而对社会的约束力不大，并不适合现在 社会依法治国的要求。 ( 5 ) 婚内无“奸 说。持这种观点的一般是我国的学者，他们认为我国的辞 海对“奸 字的解释为男女间不正当的性关系，如通奸、诱奸、骗奸、刁奸、 强奸等等。如果说夫妻之间自愿发生的性关系是“通奸”或者“合奸”，那么丈夫 强迫妻子发生的性关系也不能称之为“强奸 。这种观点还认为，妇女在结婚的时 候就给予丈夫性的支配权，所以妻子在婚姻内的性自由权利是相对的，但是在婚 姻外的性自由权利是绝对的。笔者认为这种观点没有看到法律语言的特殊性，也 没有分清楚法律术语有时候和一般用语的不同。如“故意 ，在法律术语和一般日 常生活中的用语就是不同的。社会在进步而词语的意义也在发生着变化，这样才 能满足社会的需要。所以仅仅以辞海的这种解释来否定婚内强奸的存在显得 很牵强。妇女的性权利是其人身权的一种，不会因为其他条件的改变而有所不同， 吴曙明：婚内强奸是否构成犯罪，载 调研天地2 0 0 2 年第1 3 期。 l o 婚姻不能成为性权利范围改变的原因。 否定说除了婚姻契约说、促使女方报复说、暴力伤害说、道德调整说和婚内 无“奸 说这些观点外，还有法无明文规定不处罚说，也就是法律没有明文规定 丈夫是强奸罪的主体，丈夫就不能成为强奸罪的主体；婚内强奸取证困难，增减 司法机关的工作量等说法，以此来否定婚内强奸的存在。这些理由表面看起来都 是很有道理，但是并不是婚内强奸定罪以后不能解决的问题，只要相关的配套制 度的完善，妻子诬告或者取证困难这些问题都是可以解决的。随着社会的发展、 女权运动的兴起，对妇女权益的保护也越来越被重视，肯定说也因此而登上了历 史的舞台。 2 全面肯定说 这种观点认为，丈夫强奸妻子应该构成犯罪，因为强奸罪的主体是一般主体， 即凡是达到1 4 周岁有刑事责任能力的男子都可以成为强奸罪的主体。根据我国婚 姻法的相关结婚年龄的规定，丈夫可以成为强奸罪的主体。肯定婚内强奸行为可 以构成犯罪的观点有四种： ( 1 ) 合法说。在婚姻关系存续期间丈夫违背妻子的意志，采取暴力或者其他 强迫手段进行性行为的，完全符合强奸罪的本质特征。而且我国刑法并没有把丈 夫作为强奸罪的主体加以排除，所以婚内强奸构成强奸罪。 ( 2 ) 丈夫无豁免权说。认为我国及西方许多国家的立法和司法实践实际上都 贯穿了一条对婚内强奸行为的丈夫豁免原则，这个原则是建立在男女不平等的基 础上的，丈夫是不应该有豁免权的。 ( 3 ) 妻子权利说。认为女性有性自主的权利，这种权利是绝对的，不仅存在 于婚外而且存在于婚内，丈夫应该尊重妻子的这一权利。 ( 4 ) 世界潮流说。认为婚内强奸已经被越来越多的国家所承认，婚内强奸犯 罪化已经在相当一部分国家以法律的形式固定了下来，这也是世界潮流发展的趋 。欧阳涛主编：当代中外性犯罪研究，社会科学出版社1 9 9 3 年版，第1 1 2 一1 1 3 页 。封志晔：婚内强奸的刑法学理论分析，载中州学刊2 0 0 8 年3 月第2 期。 。封志晔：婚内强奸的刑法学理论分析，载中州学刊2 0 0 8 年3 月第2 期。 l l 势。 这种观点相对否定说来说，是一个历史的进步。但是对于我国这个一个重视 伦理、谈性色变的国家来说，也许并不适用。我国是一个以家庭为单位的社会群 体，家庭的稳定造就了社会的和谐。丈夫强迫性行为一律定性为强奸罪，妻子的 权利得到了保障，但是丈夫处于岌岌可危的地位。在婚姻关系中，丈夫每日处于 小心翼翼的状态，婚姻关系也如履薄冰。而且长期以来我国都是一个夫权社会， 男性主导着社会的一切权力。从权力的主体到犯罪的主体，这种极大的反差很难 的到社会的认同的。全面肯定说，在理论界支持者是极少数，这种观点也很难得 到司法界的认可。而随着一体化理论的发展，折中说慢慢的被人们所认可。 3 折衷说 “我们不能认定为丈夫在任何情况下侵犯妻子都是强奸罪，但是也不能不保 护在婚姻关系下的妻子的权利。 这种观点认为，丈夫的性侵犯行为一般情况下 是不构成犯罪的，但是在某些特殊的情况下会构成犯罪。而根据认定标准的不同， 折中说又可以分为两种：时间说和情节说。 。 ( 1 ) 时间说。这种观点认为妻子的性权利并不因为同居权利而被否定，所以 丈夫是不可以强迫妻子发生性关系的 。在夫妻关系正常存续期间，丈夫对妻子的 强迫性行为不认定为是强奸罪，而在非婚姻正常存续期间，则认定为强奸罪。时 间说区分婚姻正常和非正常存续期间的时间结点有一下三种：1 、男女双方在民政 部门办理了结婚登记手续，但是没有按照当地风俗习惯举行婚礼或者没有共同生 活过而女方提出离婚的；2 、夫妻因感情破裂而长期分居的；3 、法院一审判决离 婚，正处于二审诉讼或者一审判决尚未生效期间的。 ( 2 ) 情节说。该学说主张通过具体行为的情节认定婚内强奸行为是否是犯罪 行为，丈夫的强迫性行为根据实施该行为时的情节轻重而被区别定罪量刑。丈夫 实施的轻微强迫性行为不认定为犯罪，而情节恶劣的则被认定为犯罪。情节恶劣 。封志晔：婚内强奸的刑法学理论分析，载中州学刊2 0 0 8 年3 月第2 期。 o 刘家琛主编：新刑法案例解释，人民法院f “版社1 9 9 7 年版，第7 5 5 页。 国翼祥德：论婚内强奸法律救济一从 修改价值取向之视角，载政法论坛2 0 0 2 年第6 期。 1 2 河南大掌硕士掌位论文 的情况有：当着第三人强奸妻子的；手段残忍对妻子造成严重伤害的等等。该学 说把情节的轻重作为婚内强奸行为是否构成犯罪的必要条件。 肯定说比否定说有明显的进步意义，从不承认或基本不承认婚内强奸行为作 为法律事实的存在，到限制性的承认婚内强奸行为是一种犯罪行为，这反映了人 们人权、平等和性观念的进步。但是反对时间说这种观点的学者认为，时间说的 缺点在于过分强调一定的时间段对婚内强奸行为构成犯罪的认定。对婚内强奸行 为认定为犯罪时添加了一个时间的限制，这样缩小了对婚内强奸行为的约束范围。 而且夫妻感情破裂也是一个比较模糊的概念，刑法上很难去认定，这给司法的操 作带来了很大的难度。而情节说将罪与非罪的标准定为了社会危害性，社会危害 性大就构成犯罪，社会危害性小就不构成犯罪而可能构成侵权行为。这种罪与非 罪的划分也缩小了对婚内强奸行为的惩罚范围，强奸罪并的定罪并没有情节上的 限制，而婚内强奸则增加了一个情节上的限制，显然把婚内强奸行为从强奸罪中 独立了出来，犯了逻辑上的错误。婚内强奸和强奸罪本来是种属关系，现在变成 了并列关系了。 4 他罪说 该观点认为，婚内“有强无奸 ，婚内强奸本身就是一个自相矛盾的概念，这 一行为不能被认定为强奸罪，如果刑法要对此加以约束应该另立其他罪名。应该 由道德来调整夫妻之间的性行为而非法律来调整，丈夫是不应该成为犯罪主体的。 当然，对丈夫的强迫性行为法律也不能不管，而是应该根据丈夫实行的强迫手段 来认定丈夫行为的性质，视情况以杀人、伤害、侮辱或者虐待罪等相关罪名定罪 量刑。他罪论的观点缺陷在于强奸罪的主体排除了丈夫，缩小了强奸罪主体的范 围与刑法第2 3 6 条关于强奸罪的主体的法律规定产生冲突，也让法律对女性 的保护范围缩小了，女性的权利相对来说也是缩水了。从本质上来说，丈夫实施 的强迫性行为符合强奸罪的犯罪构成，但却以其它罪名定罪处罚，法律显然也就 让自己陷入了矛盾之中。而且婚内强奸和强奸罪在对妇女权益的侵害的本质上是 陈兴良主编：刑事法判解( 第4 卷) ，法律出版社2 0 0