（刑法学专业论文）试论背信犯罪.pdf

南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，进行 研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本学位论文 的研究成果不包含任何他人创作的、已公开发表或者没有公开发表的 作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本学位论文原创性声明的法律责任 由本人承担。 学位论文作者签名： 年月白 中文摘要 中文摘要 背信犯罪是一种侵犯财产的犯罪。在刑法领域，“背信 最初是出现在大陆 法系的德国、日本、瑞士等国的概念。在同属大陆法系的法国和意大利等国， 则没有将背信行为规定为独立的犯罪类型。同样，在英美普通法中，背信并不被 认为是犯罪，而在制定法当中，背信仍无具体罪名，背信行为只有可能被视为委 托物侵占的类型。我国1 9 7 9 年刑法和现行刑法都没有“背信 这一概念。但实 际上，在我国现行刑法当中，已经有了一些较为具体的针对背信行为的罪名，如 挪用资金罪，挪用公款罪，非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊造 成破产、亏损罪等。可以说我们国家虽然没有普通背信罪的规定，但是有特别的 背信犯罪的规定。这对于我国的社会发展以及对背信犯罪的法律规制是不利的， 从这个层面来说，对其它国家的背信犯罪和我国刑法上的背信犯罪作一个比较 研究，是有一定意义的。 目前市场经济不断发展，问题也是不断的出现。尤其是出现了很多难以用现行 的法律去解决的问题，本文通过比较研究国内外的背信犯罪，从德日等国的背 信犯罪立法背景和立法意图出发，充分讨论了背信犯罪的本质和构成要件特征， 最终对比研究我国已经存在的背信犯罪法律规定的现状及我国新增的背信犯罪 的特征，得出适合我国法律理念和现实的背信犯罪的本质及特征。同时，通过 借鉴国外刑法理论上的背信犯罪概念，综合我国的各种情况，最终总结出适合 我国的完善立法模式，使得我国的背信犯罪得到有效的治理和约束。本文在得 出理论性的基础上，综合各国的立法模式和立法实践，形成一套适合自己的理 论，在以后不断的修订和完善过程中采用普通条款和特别条款相结合的模式， 在财产犯罪一章中设立一个一般性的背信犯罪条款，其他的背信犯罪则作为一 种特别的背信犯罪存在。同时，还讨论了在适用这两种条款时如何处理竞合关 系，原则上采用特别法优于普通法的原则，这样，在无法可以的情况下，背信 犯罪的一般性条款就会发挥很大的作用，以弥补法律的立法空白。 关键词。背信忠实义务滥用权限上市公司信托财产 a b s t r a c t a b s t r a c t b r e a c ho ft r u s ta g a i n s tp r o p e r t yc t i n l g i sac r i m g i nt h ef i e l do fc r i m i n all a w , b r e a c ho ft r u s t i st h ec i v i ll a wo fg e r m a n y , j a p a n , s w i t z e r l a n da n do t h e rc o u n t r i e s t h ec o n c e p tb e l o n gt ot h ec i v i ll a wi nf r a m ea n di t a l ya n do t h e rc o u n t r i e s ，t h e r ew a s n ob r e a c ho ft r u s ta c t sa sa l li n d e p e n d e n tt y p eo fc r i m g s i m i l a r l y , i nt h ea n g l o - a m e r i c a nc o m m o nl a w , b r e a c ho ft r u s tw a sn o tc o n s i d e r e dac r i m g ，a n di nt h e f o r m u l a t i o no fl a w sw h i c hn os p e c i f i cc h a r g e so fb r e a c ho ft r u s t , b r e a c ho ft r u s t b e h a v i o rm a yb er e g a r d e da so n l yam a t t e re n t r u s t e dt ot h et y p eo fo c c u p a t i o a c h i n a s19 7 9c r i m i n alc o d ea n dt h ee x i s ti n gc r i m i mll a wd i dn o t b r e a c ho ft r u s t o f t h ec o n c e p tb u t , i nf a c t , i no u rp r e s e n tc r i m i mll a ww h i c ha l r e a d yh a v es o i t eo ft h e i n d r es p e c i f i cc h a r g e sa g a i n s tt h ep e r f i d i o u sa c t so fc r i m e ss u c ha sm i s a p p r o p r i a t i o n o ff u n d s ，e m b e z z l e m e n tc r i m e s ，i l l e g a lt u r n o v e ro fs i m i l a rc r i m e s ，f o rr e l a t i v e sa n d f r i e n d so fi l l e g a lp r o f i t - m a k i n gc r i m e s ，c o r r u p t i o nc a u s e db yb a n k r u p t c y ，l o s so ft h e c r i n 舱a n ds oo n i tc a nb es a i dt h a to u rc o u n t r yh a sn o ta no r d i n a r yc l i l n go fb r e a c ho f l r u s t , b u th a ss p e c i alp r o v i s i o n so fc r i m i m lb r e a c ho ft r u s t s of r o mt h i sp e r s p e c t i v e ， t h e c o u n t r y b sb r e a c ho ft r u s t o fo t h e rc r i n 薯a n do u rc r i m i n a ll a wo nt h ec r i m i m l b r e a c ho f t r u s tt or m k eac o m p a r a t i v es t u d yt h a tt h e r ei sac e r t a i ns i g n i f i c a n c e i nt h i sp a p e r , c o m p a r a t i v es t u d yo fc r i m i m1b r e a c ho ft r u s ta th o m ea n da b r o a d ，f r o m c o u n t r i e ss u c ha sg e r r m n ya n dj a p a np e r f f li o u sc r i m el e g i s l a t i o na n dt h el e g i s l a t i v e i n t e n to ft h eb a c k g r o u n d ，t h ef u l ld i s c u s s i o no ft h em t t r eo fc r i m i m lb r e a c ho ft r u s t a n dc o m p o s i t i o no f t h ee l e m e n t so f t h ec h a r a c t e r j s t i c so f 幢f i n a lc o m p a r a t i v es t u d y o fc h i n a sc r i m i n alb r e a c ho ft r u s tt h a ta l r e a d ye x i s t sb yl a wt h es t a t u sq u oa n d c r i m i n a lb r e a c ho ft r u s to fo u rn e wf e a t u r e s ，c o r n gw i t hc h i n a sl e g a lc o n c e p t sa n d p r a c t i c a lm t m eo f c r i m i n a lb r e a c ho f t r u s ta n dc h a r a c t e r i s t i c s a tp r e s e n t , t h ec o n t i n u o u sd e v e l o p m e n to fr m r k e te c o n o m y , t h e r ei sa l s o c o n s t a i a i np a r t i c u l a r , t h e r ew a sab to ft h ee ) 【i s t i i l gl a w si ti sd i f u l tt os o l v et h e p r o b l e m , t h er m hp u r p o s eo ft h i sp a p e ri st ol e a r nf r o mf o r e i g nc r i m i n all a wt h e o r y , t h ec o m e p to fc r i m eo fb r e a c ho ft r u s t , ac o m p r e h e n s i v er a n g eo fc i r c u r m t a m e si n a b s t r a c t 0 1 r c o u n t r y , a n du l t i m a t e l yc o n c l u d e st h a tt h ei m p r o v e m e n to fl e g i s l a t i o nf o ro u r m o d e l , r m k i n go u rc o u n t r yc r i m i n alb r e a c ho ft r u s ti nt h eg o v e r r l ar i c ea n de f f e c t i v e r e s t r ai n t i nt h i sp a p e r , t h et h e o r yo fd e r i v e do nt h eb a s i so fa ni n t e g r a t e dr m d e lo f n a t i o n a ll e g i s l a t i o na n dl e g i s l a t i v ep r a c t i c e ，t h ef o r m a t i o no fas u i t a b l et h e o r y , i nt h e f u t u r et oc o n s t a n t l yr e v i s ea n di m p r o v et h ep r o c e s so fa d o p t i n gt h ep r o v i s i o n so f g e n e r alt e r r ma n di np a r t i c u h rt h ec o m b i n a t i o no ft h em o d e lo fp r o p e r t yc r i n l et h e e s t a b l i s h n e n to fac h a p t e ri nt h eg e r e r a ip r o v i s i o n so fc r i m i n a lb r e a c ho ft r u s t , a n d t h e nu n d e rt i ep r e m i s eo ft h eg e n e r al p r o v i s i o n so ft h ea d o p t e dl e g i s l a t i v em o d e l s l i s t e d i nt h ea p p l i c a t i o no ft h e s et w op r o v i s i o n so fs p e c i a ll a wi s s u p e r i o rt o t h e g e n e r a lc o m m o nl a wp r i r e i p l e s ，s ot h a tc a nn o tb ei nt h ec i r c u r m t a r e e s ，t h eg e n e r a l p r o v i s i o n so fc r i m i i l a lb r e a c ho ft r u s tt h e r ew i l lb eag r e a t e rr o l e i no r d e rt of i l lt h e l e g a lg a p si nt h el e g i s l a t i o n k e yw o r d s ：b r e a c ho ft r u s te l e m e n t sd u t yo fl o y a 扯y a b u s eo fa u t h o r i t y c o m p a n i e s t r u s tp r o p e r t y i i i 目录 目录 引言1 第一章背信犯罪的基本问题3 第一节背信犯罪的本质3 1 1 1 背信犯罪的由来3 1 1 2 背信犯罪的本质4 1 i 3 背信犯罪中的信义义务6 第二节背信犯罪的构成要件特征9 1 2 1 背信犯罪的客体9 1 2 2 背信犯罪的客观方面1 1 1 2 3 背信犯罪的主体1 2 1 2 4 背信犯罪的主观方面1 6 第二章我国刑法中的背信犯罪1 8 第一节我国背信犯罪的现状1 8 2 1 1 我国刑法中背信犯罪的类型1 8 2 1 2 我国刑法修正案中具体的背信犯罪2 1 第二节我国背信犯罪存在的问题2 7 2 2 1 我国背信犯罪立法仍处于被动的状态2 7 2 2 2 我国背信犯罪在刑法中的地位不够明确2 9 第三章国外刑法中背信犯罪的规定3 2 第一节国外刑法的立法规定3 2 3 1 1 德日等国法律规定的具体内容3 2 3 1 2 其他国家和地区刑法的立法规定3 4 第二节国外背信罪的立法背景及理论基础3 5 3 2 1 日本刑法中财产犯的理论3 5 i v 目录 3 2 2 日本刑法中的背任罪与侵占罪的区别3 6 第四章我国对国外背信犯罪理论及实践的借鉴3 9 第一节外国刑法理论的借鉴意义3 9 第二节完善我国背信罪的具体措施和方法4 l 4 2 1 背信罪与相关犯罪的区别4 1 4 2 2 背信罪的立法设置4 5 结语4 0 0；日p 口- | e 参考文献4 9 致谢5 0 个人简历5 1 v 引言 引言 近年来，一些上市公司的管理人员、控股股东、实际控制人，以无偿占用 或者明显不公允的关联交易等非法手段，侵占上市公司资产，严重损害了上市 公司和公众投资者的合法权益，扰乱了证券市场和公司、企业管理秩序。为维 护市场经济秩序，促进上市公司健康发展，2 0 0 6 年6 月2 9 日第十届全国人民代 表大会常务委员会第2 2 次会议通过的中华人民共和国刑法修正案( 六) ( 以 下简称刑法修正案( t k ) ，对1 9 9 7 年刑法的1 9 个条文进行了修改补充。其 中，修正案第九条及第十二条第一款分别规定了“上市公司高级管理人员违反 忠实义务应承担的刑事责任和“商业银行等机构或组织在受托保管委托人资 金过程中违背受托义务应承担的刑事责任”。之后，2 0 0 7 年l o 月2 5 日“两高” 发布的“刑法新罪名司法解释对上述两个规定，首次使用了“背信”。虽然背 信一词所涉及的背信损害上市公司利益罪和背信运用受托财产罪的内容早已经 被刑法修正案( 六) 所确定，但是，“两高”用此罪名予以概括的意义是值 得我们去思考的。正如阮齐林教授所说，“这的确是一个令人瞩目的变化，刑法 修正案( 六) 使用违背对公司的忠实义务，违背受托义务和两高在 新罪名中使用背信，都属于新的表述。这些新的表述意味着中国的刑事立法、 司法开始高度重视保护委托、代理各方之间的信任关系，并正式通过立法、司 法用语予以明确。”也就是说，刑法的评价标准开始由“利用职务之便、损害公 司利益”转变为“损害经营管理者与股东、公司之间的法定信任关系”。如，刑 法修正案( 六) 关于背信损害上市公司利益罪，就是把公司法第一百四十八条 规定的公司董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务进一步落实。根据 是否符合法律上的信任关系来判断为他人处理事务的人有没有滥用权力，更为 实质、更为准确。从立法技术来讲，使用“违背对公司的忠实义务的表述更 意味着“忠实义务”进化为一种刑法规范，违反忠实义务已成为犯罪要件，这 样处理有助于维护受托人与委托人之间的信任关系。 从刑法修正案( 六) 关于制裁违背“忠实义务 和“受托义务 的行为的 规定，到“两高 正式确定“背信损害上市公司利益罪”、“背信运用受托财产 罪”两个罪名，可以说，在背信行为犯罪化方面，司法比立法更进一步，那么 1 引言 这是否就预期着我国背信犯罪类犯罪化会尽快实现呢? 在这里我们还应该考虑 到，我国刑法已经介入了哪些背信行为，哪些是还可以介入或者说是需要介入 的? 而国外刑法规制的背信行为的情况与我国刑法的又有什么区别? 国内外刑 法理论对此研究的现状又如何? 目前，刑法修正案七的讨论已经拉开帷幕，对于“老鼠仓行为的刑法规 制更是众说纷纭。近年来，基金经理建“老鼠仓为自己牟取私利的情况时有 发生。原债券型基金及南方成分精选基金经理王黎敏、原上投摩根先锋基金经 理唐建，借用直系亲属及第三方的账户买卖股票牟利，双双被中国证监会处以终 身市场禁入的行政处罚。成为证监会对老鼠仓开出处罚第一单。事实上，“老鼠 仓”这种背信行为的危害性已经远远超出一般违法行为的程度，仅仅给予行政 处罚已不足以预防和制裁这些严重的不法行为。因此，可以得出一个结论，就 是我国的背信犯罪立法处于一种被动的状态。 之前，我国刑法学界对背信犯罪进行研究的学术论文及著作已经出现很多， 但多数是以背信犯罪立法的建议提出为出发点的。自刑法修正案六出台以来， 背信犯罪的研究已不仅停留在立法建议的提出上，更多的是讨论如何让我国的 背信犯罪更加完善。本文之所以选择背信犯罪这个问题进行研究探讨，目的是 以国外的背信犯罪为出发点，通过对德日等国背信犯罪的对比研究，迸一步认 清背信犯罪的本质，从而得出最合理的结论，使其适用于我国的刑法理论。在 形成一定的理论基础前提下，对我国现行刑法中的背信犯罪加以分析，通过对 比我国与国外的背信犯罪立法状况及立法模式，得出我国的背信犯罪立法的特 点以及我国背信犯罪立法的不足，这样就形成了本文的总体思路和框架。在此 基础上，笔者提出了自己的论文观点和主张，建议在刑法财产犯罪一章中设立 一个一般性的条款，使其充分发挥一般性条款的作用，以弥补目前我国背信犯 罪立法的被动和不足。 2 第一章背信犯罪的基本问题 第一章背信犯罪的基本问题 第一节背信犯罪的本质 1 1 1 背信犯罪的由来 从世界刑法史来看，背信犯罪并不是一种古老的罪名。随着资本主义市场 的不断发展壮大，市场经济活动开始渐成规模，财产流转也越来越频繁，很多 经济事务的处理开始不得不借助于委托人来进行，即委托他认为值得信赖并且 忠诚于他的人来处理原本可以由他自己来完成的经济事务。只有到了这个时候， 才会有背信行为的存在，也才会有背信犯罪的产生。由此可见，背信犯罪是一 种侵犯财产的犯罪。但是，如果仅从字面来理解，那么背信就可以被理解为一 种对诚实信任关系的破坏，也就是说背信犯罪是一种破坏诚实信任关系的犯罪。 综上，背信犯罪不仅是一种破坏诚实信任关系的犯罪，它还是一种侵害他 人财产的犯罪。因此，更深入地说，背信犯罪的本质在于行为人因违背了他人 的信任关系及诚实义务而给委托人造成财产损害。这也是德日等大陆法国家关 于背信犯罪本质的“背信说”的特点。与此相对的，关于背信犯罪的本质，理 论上还有一种“滥用权限说”，即认为只有具有一定的代理权者滥用代理权的场 合才可能构成背信犯罪，并且法律行为以外的单纯的事实行为不可能构成背信 犯罪。 应该说，关于背信犯罪本质的滥用权限说在背信犯罪认定的标准上是比较 客观、具体的，在司法实践上也是容易掌握的。但是，把背信行为限定在滥用 代理权的范围内，势必导致背信罪的成立范围过于狭小，从而不利于委托人财 产权益的保护。因此，在德日等国的刑法理论和实践当中，滥用权限说并不是 通行的学说及惯例。而“背信说”则更为接近背信犯罪的历史及现实状况，相 对来说，也较好理解。但是信任关系及诚实关系毕竟都是非常抽象的概念，我 们认为这样的一种认定太过于宽泛，很可能不适当地扩大背信犯罪的处罚范围， 因此必须对这里讲的信任关系及诚实义务加以一定的限制。日本有学者提出“内 部的信任关系说”，认为背信罪的本质是违反有组织的经济活动中的内部信任关 系。我们认为这种看法是很有道理的。另外，在市场经济活动中，就财产的管 第一章背信犯罪的基本问题 理及流转过程中建立起来的信任关系和诚实义务也可以看作是我们这里所说的 “内部信任关系”。应该说这样的一种思路是考虑了背信犯罪产生的背景及社会 生活的走向。 背信行为的本质究竟是什么? 应该说这是一个关系到对背信犯罪的构成要 件进行注释的态度的问题。究竟哪些行为可以构成背信犯罪? 背信犯罪的具体 要件是什么? 不同的对背信犯罪本质的看法会得出不同的答案。 1 1 2 背信犯罪的本质 在德日等大陆法系国家，历来有滥用权限说与违背信任说之争，近些年来， 又有学者提出了一些以违背信任说或滥用权限说为基础的修正说，如“限定的 违背信任说”、“违背信任的滥用权限说、“事务处理说”、“意思内容决定说”， 等等。但主流的观点还是背信说和滥用权限说。 首先是背信说，认为背任罪是以违反诚实义务的财产侵害为内容的犯罪， 除了针对第三者的关系外，在针对本人的对内关系中也能成立背任犯罪，不限 于法律行为，只要是破坏事实上的信任关系的事实行为就可以了。 其次是滥用权限说，认为只有具有一定的代理权限者滥用代理权的场合才 可能构成背信犯罪，并且法律行为以外的单纯的事实行为不可能构成背信犯罪。 这主要是在针对第三者的对外关系中成立的。 前面已经提到，上述两种学说各有特点，也各有优势和不足。因此，近年 来，在日本刑法学界又有一种为了明确背任罪成立范围而试图重新评价滥用权 限说的动向。主要的观点有：其一是背信的滥用权限说。该说将权限的含义不 再限于法律代理权，而是扩大至他人财物的管理权限或事实上的事务管理权限， 并将侵占理解为权限超越、将背任理解为权限滥用。但是，如果将权限含义扩 大到如此范围，则其实质内容便与背信说并无不同。很明显，在日本刑法上来 说，研究背信罪本质的主要目的是为了将该罪与其他财产犯罪区别开来。这样 一来，双重抵押行为就属于权限超越行为，但由于其侵害的客体不是财物，按 照该说则只能将其作为背任而认定具有可罚性，因此，尽管背信的滥用权限说 是着眼于侵占与背任的区别，但作为对背任罪的理解却并不具有普遍性。其二 是意思内容决定说。该说一边基本上维持原来的权限滥用说，一边将事务处理 日 大谷实日本刑法各论( 黎宏译) m 北京：法律出版社，2 0 0 6 1 9 3 。 最初，日本判例将双重抵押行为认定为三角诈骗。而现在的判例一般将双重抵押行为认定为背任罪。 4 第一章背信犯罪的基本问题 者理解为有关本人的财产处分的意思内容决定的受托者，进而将其范围扩大至 尽管没有直接权限但参与了意思内容决定过程的参与者、意思内容决定过程的 监督者。按照这种观点，事实行为与双重抵押行为并不构成背任罪，尽管其明 确了背任罪的成立范围，但在刑事政策上能否充分确保处罚范围，尚存疑问。 在日本，依据刑法典第2 4 7 条的规定，我们可以看出：日本刑法学界基本 的观点是背信说的立场。凡为他人处理事务，以谋求自己或第三者的利益，或 以损害委托人的利益为目的，而实行违背其任务的行为，造成委托人的财产受 到损失的，都可构成我们这里的背信犯罪。尽管法律如此规定，我们仍然应该 看到，由于背信说固有缺陷的存在，在当今日本的理论与实务界，限定的背信 说的立场越来越明显。认为构成该条规定的背信犯罪应具备的要件包括有：为 他人处理事务的人；以图谋自己或第三者的利益或加害委托人为目的，即图利 或加害目的，因此为谋求委托人利益而实施的行为不构成背信犯罪；实施了违 背其任务的行为，这里的违背任务的行为，其实质就在于受托人在处理财产事 务的过程当中破坏了其与原委托人建立的信任关系和诚实义务；给委托人造成 了财产上的损害。 在德国，关于背信犯罪的本质最初一般采用背信说，后来则有力的提倡滥 用权限说，随着社会的进一步的发展，考虑到滥用权限说与背信说各有所长也 均有所短，在1 9 3 3 年进行刑法的部分修改时，设立了结合这两种学说的新的背 任罪的规定。现行的德国刑法典则采用了将两种学说统一起来的观点。依据德 国刑法典第2 6 6 条的规定，构成背信的既包括有滥用权利的行为也包括有背信 行为人基于法律、官方委托或法律 也可能由于官方的命令，也可能 ) 3 3 。 官方的命令，也 第一章背信犯罪的基本问题 笔者认为，所谓背信罪就是指基于法定或约定受托管理或处理他人事务的 人，为谋求自己或者第三者的利益，或损害委托人的利益，故意滥用法定或约 定权限而违背其受托义务，致使委托人的财产或财产性利益受到损失，数额较 大或者情节严重的行为。而背信行为的本质究竟是什么呢? 具体来说，背信犯 罪作为一种犯罪形态被规定于刑法中，主要是实现对财产的有效保护，无论背 信说还是滥用权限说，其争议的焦点就在于这种财产受损失的原因是如何产生 的。所以说无论如何争议，能够实现对个人及国家财产最大的保护才是最根本 的目的，背信说则是这个目的实现的有利学说。这样，在采用背信说的前提， 我国还应该对背信犯罪中的“信赖关系 以及“诚实关系 加以明确化和具体 化。毕竟立法不应该是模糊的，更不应当含糊其辞。而这些概念的明确还要和 公司法上的概念结合在一起。 1 1 3 背倍犯罪中的信义义务 忠实义务为信义义务的重要组成部分，忠实义务的规范构成了信义义务的 主要内容。英美国家公司法中规定了董事与公司的利益冲突行为规则，大陆法 系国家也都在公司法中规定有涉及董事忠实义务的规范内容。日本、韩国和我 国台湾在公司法中直接规定公司董事( 负责人) 负有忠实履行职务的义务。然 而，何谓忠实义务? 两大法系国家的成文法对此均未作出过定义，以至于学理 上对忠实义务这一概念内涵和外延的观点论述纷呈，莫衷一是。 法律上的所谓义务是指，法律所规定的义务人应该按照权利人的要求从事 一定行为或不行为以满足权利人的利益的法律手段。在g u t h 案中，法官认为， 公司董事不得滥用职务所赋予的信任与信用，而为自己谋利；为尽其全部忠诚， 公司董事不可使其对公司所负责任与个人利益之间发生冲突。上述表述也可以 称之为公司法对董事及其高管履行对公司忠诚职责的核心要求，只要对其内容 加以概括，即可从中抽象出董事忠实义务的基本原则，即，禁止董事利用其地 位谋取私人利益。也有学者认为，“将公司之利益置于自己利益之上，是公司董 事所应遵循的行为准则”。实际上，后一种忠实义务原则的表述与“禁止董事利 用其地位而图谋私人利益 并不矛盾；它们所表达的是同一意思，将公司的利 益置于自己利益之上，是公司董事所应遵循的行为准则，直接反映了忠实义务 g u t hv l o f t i n c ，s u p r a n o t e 4 ，转引自罗怡德美国公司法中董事所负忠实义务之研究【j 】，辅仁法学， 第9 期，第2 1 6 页。 6 第一章背信犯罪的基本问题 之所倡和要求；然而，就忠实义务的性质而言，由于其主要属于禁止性行为规 范，是规定不可为之行为标准，因此说，“禁止董事利用其地位而图谋私人利益” 作为基本的义务原则表述，似乎更为恰当。这一忠实义务原则的主要功能在于， 它是将忠实义务与注意义务相区别的标准，也是产生忠实义务的最基本行为规 范和在特定条件下派生出符合这一基本义务原则要求的其他行为准则的决定性 规则。董事忠实义务的核心内容和原则源于受托人信托责任的判例法规则。所 以说，董事忠实义务与英美法上的信托责任联系密切，因此，英美公司法理论 中，有时忠实义务与“信托义务或“信义义务”是划等号的。 而不谋私利、克己为公，忠实义务的这一本质属性源于董事与公司之间存 在着的诚信法律关系，按照英美法上的信托关系、代理关系或大陆法上的委任 关系的理论解释，董事掌握和控制着公司董事会的权力，由于董事在公司的特 殊地位，他们可以不受公司出资者的直接控制与监督，而独立地作出公司经营 管理的决策，其权力行使直接影响到公司目的的实现或落空，关系到股东的切 身利益。因此，董事与公司之间存在着特殊信赖关系，由此种信赖关系决定， 董事必须向公司承担不谋私利这一最基本的道德承诺和法律义务。 公司董事忠实义务的立法和理论发展，以英美法系为主流，其丰富的司法 判例和频繁的公司法修改，已打造了一套较为严密的董事忠实义务公司法律规 范制度。英美公司法中的董事忠实义务的内容覆盖面极其广泛，但其重点，诚 如克拉克教授所概括，现代英美公司法上董事忠实义务的主要职能是用来解决 利益冲突问题。所谓利益冲突就是指董事的个人利益与其对公司承担义务所保 护和维护的公司利益之间的冲突。由受信人地位决定，董事必须从善意出发， 只能用手中职权为公司和股东最大利益服务，忠心不二，而不能利用职权追求 自己的利益，使自己处于一种对公司所承担义务和其个人利益相冲突的位置， 否则，公司的利益就会受到损失或威胁。c a i o nl c 指出，“没有任何人能够使 法庭相信他作为代理人应当被允许置于一种其个人利益与其对本人所承担的义 务可能产生冲突的位置上”。因此，英美公司法上的董事忠实义务，以利益冲突 行为为规制重点。禁止董事进行利益冲突的交易，是英美判例的传统，而其成 文法，如美国各州公司法、联邦标准公司法和英国的公司法，亦以禁止和控制 董事个人利益与公司义务相冲突的交易为重点。美国标准公司法直接涉及董事 忠实义务的只有一条( 8 6 0 条) ，即是关于规制董事所实施利益冲突交易的规定。 通过成文法强化对涉及利害关系董事与公司交易行为的调整和控制，己成为英 7 第一章背信犯罪的基本问题 美公司法上忠实义务法典化的一个发展趋势。 大陆法系国家将民法中的诚实信用原则应用于公司法领域，将具有道德义 务性质的忠实、诚信义务要求从普通的民事委托关系中分离出来，并通过立法 程序上升为董事的法律义务。董事的忠实义务是民法中诚实信用原则在公司法 领域中的具体体现。尽管大陆法系国家的公司法着重强调的忠实义务内容是董 事的竟业禁止义务，但两大法系对忠实义务核心内容意思的理解是高度统一的， 即忠实义务旨在禁止董事利用职务优势而得到他在正常情况下不应或不能从公 司得到的利益。或者说，作为公司法的义务规范，忠实义务的根本是要求公司 董事必须为公司与股东最大利益行事，而不得为本人或其他任何人谋取利益。 公司法上董事义务的发展，已形成了极其丰富，同时又显庞杂的内容体系。因 此，今天我们说到忠实义务，绝不仅仅是一项独立的、单独的行为准则，而是 面对一个以禁止公司董事利用职权从公司谋取利益这一宗旨为基本原则统领下 的一组公司董事行为规范。除了可以按照义务的来源、表现形式对忠实义务进 行分类梳理外，还可以从内涵方面，即依照忠实义务的核心内容的标准，对公 司法上的行为规范进行忠实义务的归类概括。 我国公司法对忠实义务的规定主要是借鉴了大陆法系国家的公司法，因此， 我国的忠实义务规范与大陆法系是基本一致的。我国的忠实义务规范，从最初 的公司法，到一系列的上市公司相关的法律法规再到现行的新的公司法规定， 发生了较大的变化，最终形成了我国目前的忠实义务规范的内容并最终确定下 来。目前我国上市公司适用的董事忠实义务规范的法律根据主要是新公司法) ， 另外，中国证监会发布的章程指引、治理准则等具有行政规章性质的法 律文件也是重要的依据。这些公司法律规定的董事忠实义务，构成了上市公司 的忠实义务规范体系，是董事等高管履行其职责必须遵循的行为准则。虽然与 英美法系和大陆法系有所不同，但是其核心本质仍旧是相同的，即履行忠实义 务就是要遵守竞业禁止的规定。因此，我国背信犯罪的信义义务可以在已经形 成的忠实义务规范体系的基础上做出一定的规定和限制。 第二节背信犯罪的构成要件特征 关于背信犯罪的本质前文已经论述，而该罪的构成要件的分析主要是从本 高岚日本投资信托及投资法人法律制度研究 m 昆明：云南大学出版社，2 0 0 7 ( ) 7 5 9 7 。 8 第一章背信犯罪的基本问题 文对背信犯罪的本质分析角度出发。具体分析如下： 1 2 1 背信犯罪的客体 犯罪客体是为刑法所保护而为犯罪行为所侵害或者所指向的法益。它集中 反映了犯罪的社会危害性及其应受刑罚处罚的程度。世界各国刑法典基本都规 定背信犯罪是给他人造成财产利益的损害，其中法国、加拿大刑法指明本罪的 危害在于侵犯他人的财物，也说明了本罪的犯罪客体不是别的，正是财产。尽 管具体的表述不同，各国刑法中的罪名也各不相同，但就其侵害的客体都是财 产权来说，可以把它们都称之为背信罪。但是，背信罪侵害的客体却不只是财 产，还包括行为人的行为对市场经济条件下信用关系的一种破坏，扰乱了市场 秩序。这是因为随着商品经济的发达，尤其是市场经济的发展，任何人均不能 一身多任，只有建立起委托信任的关系，运用专职阶层才能更好的发展经济， 而且经济的活跃对委托信任的要求越来越高。而且在市场经济条件下，信用关 系也体现出利益，所以说背信犯罪的客体还应该包括一定的抽象利益。也就是 说，背信犯罪的结果必须是给本人造成财产上的损害。所谓财产上的损害既包 括财产性价值的减少，也可以是消极的损害，也就是妨碍既存财产的增加( 丧 失应得的利益) 。 首先，关于“财产”的界定。关于财产的界定，在刑法理论界有很大的争议。 概括起来，主要有三种学说，即法律的财产说、经济的财产说和法律的经济的 财产说。( 1 ) 法律的财产说认为，在社会的经济生活中，人们有各种各样的经 济利益，形成一定的财产关系，调整财产关系的法律是民事法律，财产利益在 民事法上集中表现为权利，因此，归根到底，刑法中的财产就是民事法上的权 利，财产罪的本质是侵害民事法上的权利，处罚财产犯罪所要保护的也正是这 认为，凡是有经济价值或金钱价值的利益都是财 法益；反过来，没有经济价值的东西，即使是民 其为财产，对这种权利的侵害，不可能构成财产 在所不问。( 3 ) 法律的经济的财产说，它是法律 衷，认为除违法的利益外，由法秩序保护的整体 。财产罪的保护法益既有民事法上的权利的一面， 方面结合起来考虑，法律的财产说与经济的财产 m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 3 1 5 。 9 第一章背信犯罪的基本问题 说都只是强调了其中的一面，而忽视了另一面，因而容易走向极端，并导致不 合理的结论。一般认为，法律的财产说是以刑法的从属性思想为理论基础的。 正因如此，作为财产罪保护法益的财产，自然要按调整财产关系的民事法律来 做解释，不受民事法律保护，甚至是违法的利益，也就不可能成为财产罪的保 护法益。与此相反，经济的财产说则是以刑法的独立性思想作为理论基础，认 为刑法不具有从属于其他法律的性质，它比民事法律的效力更优越，对财产完 全可做出不同于民事法律的解释，因此，民事法上不被保护的利益，也可能成 为刑法上的保护法益。法律的经济的财产说则强调坚持法秩序的统一性原则， 认为刑法与民法虽然各具独立性，不能说刑法从属于民法；但是刑法的最重要 的任务是通过保护法益来维护社会秩序，所以，刑法保护的法益必须是被法秩 序所承认的利益；如果是被法秩序所否认的利益，即使从纯粹经济的观点看是 有价值的，那也不应受刑法的保护。所以说对财产的判断应该采用法律经济的 财产说，采用法律上具有权利性质，同时又具备经济价值的双重标准来判断财 产上是否存在损害。 在这里我们还应该考虑到财产性利益的确定，应该怎么去评价一种无法客观 上衡量的东西，笔者认为，根据民法上期待利益的保护理论，这种期待利益的 损害应该从两个方面来判断，一方面是根据行为人处理事务过程中的交易习惯 来确定损失数额；两一方面，如果有收益的一方当事人，那么行为人因违背信 义义务造成的损失应该是受益一方的受益数额。以此来综合考虑背信犯罪侵害 的客体的范畴大小，可以有效的限定背信犯罪的成立范围，也可以不至于使其 范围限定的过于狭窄而放纵某些犯罪行为无法可依。 其次，信用关系能否成为客体。背信罪也是对市场经济条件下信用关系的一 种破坏，扰乱了市场秩序。这是因为随着商品经济的发达，尤其是市场经济的 发展，任何人均不能一身多任，只有建立起委托信任的关系，运用专职阶层才 能更好的发展经济，而且经济的活跃对委托信任的要求越来越高。但因为在市 场经济条件下，信用关系也体现出利益，所以说这种被破坏的信任关系似乎应 该归入财产犯罪的范围。但是，作为一种无法物化或者衡量的客体“关系”来 说，我们只能通过能够体现这种信任关系的载体的来衡量它，通过评价载体的 价值来判断行为人给受托人造成的损害程度，也就是说，对这种关系的侵害最 所谓刑法的从属性是指刑法是其他法律的一种辅助手段，刑事制裁是在其他法律制裁手段之后，最后使 用的。因而具有从属于其他法律的性质。 1 0 第一章背信犯罪的基本问题 终还是通过一种财产性的评价来定义和衡量，所以，笔者认为，之所以构成背 信犯罪就是因为行为人违背了委托人对自己的信任，从而其就构成了对这种信 任关系的侵害，而这种侵害是以一种物质利益的损失来定义的，因此，只能说 背信犯罪的客体包括财产损害以及财产性利益的损害，违背信任关系只是行为 方式的手段。 1 2 2 背信犯罪的客观方面 背信罪的客观要件，可以分为两个要素，一是行为人所实施的行为；二是 行为人所实施的行为所造成的结果。 就行为而言，表现为受托人实施了违背法定或约定义务而损害委托人财产 或财产性利益的行为。如滥用权限处理委托人财产、与他人合谋损害委托人财 产、为受托人个人利益而损害委托人财产等。当然，对背信罪的本质的不同理 解也会带来对“行为的不同理解，如持背信说者对背信罪客观方面行为的理 解是破坏行为人与委托人之间的信任关系的行为；而持滥用权限说者则理解为 代理权的滥用乃至事务处理权限的滥用行为。但无论是哪一种立场出发，最终 必然归于受托人实施了违背法定或约定义务而损害委托人财产或财产性利益的 行为。 违背信托义务是背信罪的本质，而所谓“违背信托义务的行为 是指行为人 破坏与本人之间的信任关系的行为，即违反了作为处理本人的事务的人当然应 该履行的法律上的义务的行为。判断是否属于违反了义务的行为，有观点认为， 应该根据信义原则，按照社会的一般共同观念来判断。例如，银行的经理、支 配人等金融机构的事务担当者尽管预料到不可能回收，却无担保或未获充分担 保而进行不良贷款的；公司经理，未获监察人员的承认，为了自己的利益从公 司不法的借出金钱的等，这些都是违反了这种意义上的义务的行为。还有观点 认为，应根据各个事务的内容、事务处理人的地位与权限、行为当时的状况等 具体来判断。具体而言，如果是违反法令、预算、章程、内部规定、合同等行 为，只要其具有能造成财产上损害的性质，便原则上是违背任务的行为，然后 只要考察对财产性加害的有无认识以及有无谋利加害目的即可。对于股票交易、 商品期货交易等具有一定风险的冒险交易而言，如果由金融机构等部门的负责 资金运作的专职人员进行操作，只要是在其裁量范围内则不属于违背任务，但 日 大壕仁刑法概说各论( 冯军译) m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 3 1 0 1 1 第一章背信犯罪的基本问题 如果有专职负责人员以外的包括董事会成员在内的其他人挪用其他用途的资金 来进行操作，则可能构成本罪。 在上述观点中，信义原则是很难把握的，而根据具体情况具体判断又不符合 法律的稳定性，至少对于目前成文法国家来说都是不可取的。笔者认为，“事务” 的具体内容应该综合国家的具体情况