（刑法学专业论文）职务犯罪量刑轻缓化控制研究刑法视域下的展开.pdf

原创性声明 本人声明；所呈交的学位论文是本人在导师的指导下独力完成的研究工作及取得的研究成果除本文 已经注明引用的内容外论文中不包含其他人已发表或撰写的研究成果，也不包含为获得内蒙古大学及其 他教育机构的学位或证书币使刚过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示谢意 学位论文作者签名：兰壶壹垂指导教师签名：缝萎丛全 日 期趔。垒旦一日 i在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有权将学位论文的全 部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和磁盘，允许编入有关数据库进行检索 也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文为保护学院和导师的知识产权，作者在学期 间取得的研究成果属于内蒙古大学作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古 大学就读期问导师的同意；若用于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表 。 ， 学位论文储签名互立边垂 日 藉导教师签名：毖亟硷 日 职务犯罪量刑轻缓化控制研究 刑法视域下的展开 摘要 在我国当前处于社会转型期的特定形势下，社会公平正义的矛盾日益突 出，而职务犯罪的高发趋势及其量刑的轻缓化作为矛盾的极端表现备受关注， 引起了社会公众的强烈不满。严惩职务犯罪，改变职务犯罪过高的免刑缓刑的 适用率刻不容缓。 职务犯罪有着严重的社会危害，侵犯了公务活动的廉洁性，损害国家机关 的权威和威信，但是，职务犯罪在司法实践中却是高缓刑率和高免刑率。这一 方面与严厉打击职务犯罪的刑事政策不相适应，另一方面与罪责刑相适应的刑 法原则也是相悖的。国际社会刑罚轻缓化的精神与我国宽严相济的刑事政策要 求是一致的，但是，轻刑化和宽严相济的刑事政策不等于对所有犯罪一律量刑 轻缓化，更不是对职务犯罪网开一面。相反，对职务犯罪要适用宽严相济刑事 政策的“严，这才能真正符合人民群众的要求，符合宽严相济的刑事政策的 要求。 针对职务犯罪量刑轻缓化的问题，本文从刑法视角一方面分析产生的原 因，另一方面从立法层面和司法层面提出了相关的对策，期求能为控制职务犯 罪量刑轻缓化提供有效的解决途径或方案。 关键词：职务犯罪，量刑轻缓化，量刑控制，刑法视域 a b s t r a c t i nt h es p e c i a ls i t u a t i o no fc h i n a sc u r r e n ts o c i a lt r a n s i t i o n ，s o c i a le q u i t ya n d j u s t i c eh a sb e c o m ei n c r e a s i n g l yp r o m i n e n t h o w e v e r ，t h e t r e n do f h i g hi n c i d e n c eo f c r i m e sa n dt h es e n t e n c el e i s u r e l yb e c o m e sa ne x t r e m em a n i f e s t a t i o no fc o n c e r na n d a r o u s e ds t r o n gr e s e n t m e n ta m o n gt h e p u b l i c s e v e r e l yp u n i s hc r i m e ，c r i m e s c o m m i t t e dt oc h a n g et h ea p p l i c a t i o no f h i g hr a t e so fr e m i s s i o no fp r o b a t i o nw i t h o u t d e l a y c r i m e sh a v eas e r i o u ss o c i a lh a r m ，v i o l a t i n gt h ei n t e g r i t yo fo f f i c i a la c t i v i t i e s a n dd a m a g i n gt h e a u t h o r i t ya n dp r e s t i g eo ft h e s t a t eo r g a n s h o w e v e r , t h e j o b - r e l a t e dc r i m eo ft h ej u d i c i a lp r a c t i c ei sr e m i s s i o no ft h eh i g hr a t ea n dh i g hr a t e o fp r o b a t i o n t h i sr e g a r da n dt oc r a c kd o w no nc r i m i n a l p o l i c yp o s i t i o n s a r e i n c o m p a t i b l e o nt h eo t h e rh a n d ，b e i n gf i tw i t hc r i m i n a lg u i l ti sc o n t r a r yt ot h e p r i n c i p l e so fc r i m i n a ll a w t h ei n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t yt h es p i r i to fp e n a l t ya n d c r i m i n a lj u s t i c ew i t hm e r c yo fp o l i c yr e q u i r e m e n t sa r et h es a m e ，h o w e v e r ，l i g h t p u n i s h m e n ta n dt h ec r i m i n a lp o l i c yo fc o m b i n i n gp u n i s h m e n tw i t hl e n i e n c yd on o t m e a np u n i s h m e n tf o ra l lc r i m e s ，m o r el e n i e n tt h a nj o b r e l a t e dc r i m e s o nt h e c o n t r a r y ，j o b r e l a t e dc r i m e sa p p l yt ot h ec r i m i n a lp o l i c yo fc o m b i n i n gp u n i s h m e n t w i t hl e n i e n c y ”s t r i c t ”，w h i c hc a nt r u l ym e e tt h er e q u i r e m e n t so ft h em a s s e s ，i nl i n e w i t ht h ec r i m i n a lp o l i c yo fc o m b i n i n gp u n i s h m e n tw i t hl e n i e n c yr e q u e s t a st ot h em i t i g a t i o no fs e n t e n c ef o rs u c hc r i m e si s s u e s ，t h i st h e s i si sf r o mt h e i i c r i m i n a ll a wo ft h ec a u s e s ，t h eo t h e rf r o mt h el e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a la s p e c t so f t h er e l e v a n ta s p e c t so fp r o p o s e dm e a s u r e sf o rt h ec o n t r o lo fs o l v i n gc r i m e s p r o v i d e e f f e c t i v em i t i g a t i o no fs e n t e n c es o l u t i o no rp r o g r a m k e y w o r d s ：p o s i t i o nc o n t r o lo fc r i m i n a l ，s e n t e n c i n gm i t i g a t i o n ，c r i m i n a l s e n t e n c i n g ，p e r s p e c t i v e i i i 目录 引言一1 一、职务犯罪量刑的基本问题2 ( 一) 职务犯罪的涵义、特征及其社会危害2 1 职务犯罪的涵义2 2 职务犯罪的特征3 3 职务犯罪的社会危害4 ( 二) 量刑的概念、特征及其价值5 1 量刑的概念一5 2 量刑的特征5 3 量刑的价值6 ( 三) 量刑原则及量刑情节一6 1 量刑原则6 2 量刑情节7 ( 四) 职务犯罪与量刑8 1 职务犯罪量刑的特殊性8 2 职务犯罪量刑的刑法意义9 二、我国当前职务犯罪量刑轻缓化现状考察1 0 ( 一) 典型实案及引发的争论1 0 1 实案情况lo 2 相关争论1 l ( 二) 职务犯罪量刑轻缓化的表现1 2 1 缓刑、免刑适用率明显高于普通刑事案件1 2 2 自首情节适用比率较高13 3 减轻处罚情节适用频繁1 3 4 财产刑的适用比例很低1 4 ( 三) 职务犯罪量刑轻缓化所造成的现实弊端1 4 i v 1 损害了法律权威且影响了司法机关的公信力1 4 2 损伤了群众打击职务犯罪的信心且影响了打击职务犯罪的效果1 5 3 不利于有效地预防和减少职务犯罪1 5 三、职务犯罪量刑轻缓化原因的刑法审视1 7 ( 一) 职务犯罪量刑轻缓化是非正常的轻刑化思潮的反映1 7 1 西方国家的轻刑化思潮l7 2 轻刑化思潮下的我国刑罚改革1 8 3 职务犯罪量刑轻缓化是非正常的轻刑化思潮的反映1 8 ( 二) 职务犯罪量刑轻缓化违背了相关的刑法原则一2 0 1 我国语域中的罪责刑相适应原则2 0 2 我国语域中的平等适用刑法原则2 1 ( 三) 职务犯罪量刑轻缓化缘于刑法立法的缺陷2 1 1 从轻、减轻情节用语模糊、抽象，缺乏科学性和可操作性2 l 2 职务犯罪法定刑幅度过宽，量刑伸缩性大2 2 3 缓刑、免刑的适用条件过于原则笼统，法官自由裁量权过大2 2 4 职务犯罪定罪量刑数额标准脱离实际2 3 5 财产刑、资格刑比重小，刑罚结构不严密2 3 ( 四) 职务犯罪量刑轻缓化也缘于刑法司法的不规范2 4 1 法官滥用自由裁量权2 4 2 传统的估堆式量刑方法不科学2 4 四、控制职务犯罪量刑轻缓化的刑法对策2 6 ( 一) 刑法立法对策2 6 1 取消刑法中定罪量刑数额的规定2 6 2 进一步明确职务犯罪的立法用语和缩小法定刑幅度2 6 3 完善财产刑和资格刑的设置2 7 4 严格自首、立功等量刑情节2 8 5 明确减轻处罚的适用条件2 9 6 明确缓刑、免刑的主观和客观条件2 9 ( 二) 刑法司法对策3 0 1 推进量刑规范化改革3 0 v 2 加强检察机关的监督权3 0 3 推进判例指导改革3 0 结语3 ：! 参考文献3 3 致 射3 5 v i 引言 职务犯罪是刑法重点惩治的犯罪行为之一，反对和严惩腐败既是构建和谐社会的需要， 也是符合广大人民群众利益的要求。然而，当前的司法实践在职务犯罪领域却是非正常的 量刑轻缓化，这不但与刑法的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则相违背，而且也不符合当 前宽严相济的刑事政策要求。准确剖析产生这一怪异现象的原因，是解决和控制职务犯罪 量刑轻缓化的前提。本文将从刑法视角重点分析这一现象产生的原因并提出一些设想和建 议，希望能对刑事司法的公平正义与和谐社会的构建发挥作用。 一、职务犯罪量刑的基本问题 ( 一) 职务犯罪的涵义、特征及其社会危害 1 职务犯罪的涵义 要科学的界定职务犯罪的概念，首先必须准确界定“职务 的涵义，一般意义上的职 务，是指“工作中所规定的事情”1 。照此解释，不管在何种性质的单位，不管是否担负领 导职务，只要从事了工作中规定的事情，就认为是一种职务行为。从文意上理解，职务犯 罪的主体似乎应该界定为“具备一定职务身份的人 ，但是，职务犯罪并不是刑法典上的 概念，而是在刑法理论和实践中的一个概念。由于没有严格的法律条文加以界定，所以在 何谓职务犯罪这一基本问题上，还存在不少争议。关于职务犯罪，学界基本上有以下几种 观点： 第一种观点认为：“职务犯罪就是国家公职人员利用职务便利从事的犯罪活动，或者 滥用职权、玩忽职守徇私舞弊破坏国家对职务行为的管理活动，依照刑法应当受到刑罚处 罚的犯罪行为的总称，并认为职务犯罪与其他种类犯罪的重要区别之一，就在于其主体 只能是国家工作人员。2 第二种观点对职务犯罪的主体持较为宽泛的认识，认为是指我国刑法及全国人大常委 会有关的单行刑法规定的与职务有关的一类犯罪的总称，是公职人员利用职务上的便利， 或滥用职权、不尽职责，破坏国家对职务活动的管理职能，并依照刑法应当受到刑罚处罚 的行为。3 第三种观点认为：职务犯罪是指国家公职人员利用职务上的便利，滥用职权或者放弃 职责、玩忽职守而危害国家机关正常活动及其公正、廉洁、高效的信誉致使国家、集体和 人民利益遭受重大损失的行为。4 第四种观点认为，职务犯罪是指国家公职人员利用职务之便进行非法活动，或者滥用 职权、玩忽职守或者徇私舞弊，破坏国家对职务行为的管理活动，依照刑法应当受到刑罚 l 现代汉语词典，商务印书馆1 9 8 4 年版1 4 8 3 页。 2 陈兴良著当代中国刑法新理念，中国政法大学出版社，1 9 9 1 年9 月第一版第5 4 0 页。 3 何秉松职务犯罪的预防与惩治北京：中国方正出版社，1 9 9 9 年版，第2 7 页。 4 孙谦、尹伊君国家工作人员职务犯罪论，载法学研究，1 9 9 8 年第4 期第5 7 页。 2 处罚的犯罪行为的总称。5 以上四种观点虽然表述各异，但主要区别在于对犯罪主体的界定之上。而所谓“国家 公职人员 同样没有明确的概念。笔者认为，对职务犯罪的“职务”不能界定为一般意义 上的职务，它是指依据法律规定或依据授权委托而担负一定工作的职权与职责的统一。行 为人只有依法或者依授权从事一定工作，担负一定的管理权利和承担一定的职责，才能称 为职务行为。因此，职务与公务、职业是有着联系与区别的。公务，一般是指依照法律规 定担任职务，并依照一定权限行使业务、行政管理职能，6 它一般由国家工作人员或依法授 权的人来担任。而职务除由国家工作人员担任外，还可由非国有公司、企业、事业单位负 有一定职责的人来担任。由此可见，职务的概念比公务的概念涵义要广泛得多。而所谓职 业，是指人们赖以生存的主要手段和方法。7 根据本文研究的范围和角度，本文所谓职务犯 罪是指检察机关立案侦查的“国家工作人员 实施的职务犯罪。我国刑法中对“国家工作 人员”的含义有明确且具体的规定，对国家工作人员实施的职务犯罪由专门机关检察 机关进行侦查。因此，“国家工作人员”的提法在理论研究和司法实践中得以广泛运用， 容易取得各方面的共识。 2 职务犯罪的特征 职务犯罪，既然能从刑法理论上探讨为一类犯罪，与其他一般犯罪相比，就有其独有 的法律特征或者说特有的犯罪构成。 ( 1 ) 犯罪主体的特定性 职务犯罪的主体为特殊主体，即国家工作人员和依法从事公务的单位。非国家工作人 员不能单独构成职务犯罪，而只能成为职务犯罪的共犯。 根据刑法9 3 条及相关规定，国家工作人员包括以下四类：第一类人员是指在国家机关 ( 包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军队) 中依法从事公务的人员；第二 类人员是指在国有性质的公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第三类人 员是指受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事 业单位、社会团体从事公务的人，而不论被委派的人员本身是否具有国家工作人员身份。 第四类人员是指其他依照法律从事公务的人员。在实践中，这类人员主要包括各级人大代 表、人民陪审员、仲裁员、中国共产党基层组织组成人员、农村村委会和城镇居委会组成 人员。有少数犯罪，单位也可以成为其犯罪主体。如单位受贿罪、私分国有资产罪等。 5 樊风林，松涛：职务犯罪的法律对策及治理。北京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 4 年版，第l l l 页。 6 高铭暄主编刑法学，北京大学 f j 版社，1 9 8 9 年l o 月第一版第7 1 0 页。 7 樊风林、宋涛主编职务犯罪的法律对策及治理，中国人民公安大学出版社，1 9 9 4 年1 1 月第一版第1 0 9 页。 3 ( 2 ) 犯罪客体的复杂性 职务犯罪侵犯的客体具有复杂性。首先，职务犯罪侵犯的同类客体为国家机关的正常 活动，即国家权力机关、行政机关、司法机关、军队、国有企业、事业单位、人民团体等 依法管理国家事务的一切活动。这是所有职务犯罪所表现出的共同特征之一。其次，对单 个具体的职务犯罪而言，还侵犯了刑法所保护的特定的社会关系，包括侵犯人身权利，侵 犯公民民主权利，侵犯公私财产所有权，妨害国家机关管理活动等等。如徇私枉法罪，该 罪不但侵犯了国家对司法工作的管理活动，而且侵犯了公民的合法权利。 ( 3 ) 犯罪行为与职务的关联性 职务犯罪是以“职务”为犯罪前提和基础的，犯罪行为与犯罪主体职务之间存在直接 而必然的联系，这是职务犯罪最本质的特征。如果国家工作人员实施了与其“职务 不相 关的犯罪，则不构成职务犯罪，只能以非职务犯罪论处。职务是职权与职责的结合体，职 务犯罪的客观行为表现主要是不依法行使职权与不依法履行职责，其具体表现形式呈多样 性，概括起来有如下两类：第一，利用职务上的便利实施犯罪行为，即行为人利用职权或 者与职务有关的权力实施职务犯罪，其主要形式表现为以权谋私或滥用职权，如贪污、受 贿、刑讯逼供、徇私枉法等犯罪。第二，对工作严重不负责任，不履行或不正确履行职责 构成的犯罪。职权与职责是相统一的，职务人员利用职权之便可以实施职务犯罪，不尽职 责同样可以构成职务犯罪，如玩忽职守、环境监管失职、失职致使在押人员脱逃等犯罪。 ( 4 ) 犯罪主观方面的故意与过失兼有性 职务犯罪作为理论上的一类犯罪，其主观方面既可由故意构成，又可由过失构成。但 涉及到每种具体的职务犯罪的主观方面总是法定的、明确的。从我国刑法分则的规定来看， 职务犯罪的主观方面可以分为三种情况：其一，只能由故意构成的犯罪，如贪污贿赂犯罪； 其= ，只能由过失构成的犯罪，如过失致使在押人员脱逃罪；其三，既可由故意又可由过 失构成的犯罪，如滥用职权罪。 3 职务犯罪的社会危害 职务犯罪作为一种滥用国家公权力的犯罪，是一种性质恶劣、危害严重的犯罪行为， 它不仅阻碍国家机关职能的正常行使、降低国家机关的威信、损害党和政府在人民群众心 目中的形象、危害国家政权建设，而且严重破坏国家的经济秩序，往往会给国家造成巨额 的经济损失，严重的会导致统治机能的丧失乃至亡国，与一般的犯罪相比是一种具有严重 社会危害性的犯罪。近年来，我国职务犯罪呈愈演愈烈之势，不仅在政治上、经济上给国家 造成重大损失，损害党和政府在人民群众中的威信和声誉，造成恶劣的政治影响，而且诱发 4 和刺激不法之徒仿效犯罪，败坏社会风气。从一定意义上讲，职务犯罪的危害性远远超出了 其他犯罪。可以毫不夸张地说，惩治职务犯罪关系到民心向背、政治兴衰乃至国家存亡。 ( - - ) 量刑的概念、特征及其价值 1 量刑的概念 量刑，又称刑罚的裁量，是人民法院在查明犯罪事实、认定犯罪性质的基础上，对被 告人进行裁量、决定刑罚的活动。8 量刑所要解决的问题包括以下几个方面：第一，决定是否判处刑罚。量刑以确定行为 人有罪为前提，但这并不意味着有罪就一定要判处刑罚，根据行为人所犯罪行的轻重和刑 事责任的大小，人民法院可以依法判处刑罚，也可以依法判处免予刑事处罚。第二，决定 对犯罪人判处何种刑罚。我国刑法规定了5 种主刑和4 种附加刑，对于一种罪名往往配置 了多个刑种以供选择，如故意杀人罪就规定了死刑、无期徒刑和有期徒刑三个刑种。而有 期徒刑、拘役、管制又规定了长短不同的刑期，如有期徒刑从6 个月到1 5 年，幅度很大。 在确定对犯罪人判处刑罚的前提下，还要根据其犯罪的性质、情节等，决定对其判处适当 的刑种，确定合理的刑期，决定是否适用附加刑。第三，决定对犯罪人所判处的刑罚是否 立即执行。由于我国刑法规定了死缓制度和缓刑制度，对于应当判处死刑的犯罪分子，如 果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行，对于被判处拘役、三年以 下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会 的，可以宣告缓刑。可见，对于符合前述条件的犯罪人，人民法院在确定判处刑罚后，还 需确定是否适用死缓或缓刑。 2 量刑的特征 量刑的实质是一种刑事审判活动。量刑的主体是人民法院，量刑权是国家刑罚权的重要 组成部分。根据我国宪法和法律的规定，刑事审判权专属于人民法院，其他任何机关、团 体和个人都不能行使。量刑权从属于刑事审判权。量刑的法律依据是刑法与刑事诉讼法。 量刑的基础是查明犯罪事实与认定犯罪性质，量刑的对象是实施了犯罪行为的人，故量刑 是人民法院的一种刑事审判活动。从动态意义上讲，它是指刑罚裁量的动态过程，是一种 审判活动；从静态意义上讲，是指人民法院裁量刑罚的结果，也就是人民法院对被告人的 宣告刑。 8 张明楷：刑法学法律出版社，2 0 0 7 年8 月第三版，第4 2 6 页。 5 3 量刑的价值 量刑解决的是犯罪人对其犯罪行为所应承担的刑法上的法律责任，即刑罚，因此量刑 的价值在于刑罚目的的实现。我国刑罚的目的是通过对犯罪分子的惩罚，达到一般预防与 特殊预防的目的。预防目的的实现与否，很大程度上取决于量刑公正与否。量刑公正是刑 事正义的重要体现，无论是实体正义还是程序正义，归根结底都需要通过量刑的公正来体 现。9 如果是轻罪重判，被告人就会认为自己受到了不公正的待遇，引起他们对法律的仇视， 甚至少数被告人会走向极端，去实施更加严重的犯罪行为，同时也会使社会公众对司法公 正丧失信心，从而产生新的不稳定因素。如果是重判轻罪，又容易使被告人产生侥幸心理， 认为法律有空可钻，可能再次以身试法，无法实现预防犯罪的目的。 ( 三) 量刑原则及量刑情节 1 量刑原则 量刑是将法定的罪刑关系转变为实在的罪刑关系的必要条件，是行刑的先决条件。量 刑适当与否，是衡量刑事审判质量的一个重要标准，直接影响刑罚积极功能的发挥与刑罚 目的的有效实现，关系到国民对刑事审判的尊重信赖或贬抑轻蔑。量刑的重要意义决定了 必须有正确的量刑原则，保证量刑适当。所谓量刑原则是指导人民法院进行量刑活动的基 本准则。我国刑法第6 1 条规定：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯 罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。该规定可以看做是量 刑原则的法律依据，笔者认为，该规定所反映的量刑原则具体体现在我国刑法基本原则之 一罪责刑相适应原则之中。 刑法第5 条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适 应。这就是罪责刑相适应原则。该原则的规定使犯罪、刑事责任和刑罚三者之间保持内在 的、对应的均衡关系。首先，这里“罪”指已然之罪，无犯罪即无刑事责任亦无刑罚，这 不仅是罪责刑相适应原则的基本要求，也是罪刑法定主义的基本要求。其次，“责是指 刑事责任，即行为人因其违犯刑法而产生的承担否定评价的刑事法律关系。刑事责任并不 等于刑罚，前者是国家对犯罪人比较抽象的否定评价，而后者则是国家对犯罪人所适用的 具体的制裁措施。刑事责任是犯罪人实施犯罪后国家和社会主体意志所给予的不可回避的 评价，这种否定性评价的存在和强弱是刑罚存在的前提。但是，犯罪人承担刑事责任并不 9 刘家琛主编： 当代刑罚价值研究，法律出版社，2 0 0 3 年版，第1 6 3 页。 6 等于就实际承担了刑罚，判处刑罚并不是承担刑事责任的唯一选择或者说唯一形式。除了 定罪判刑之外，刑事责任的具体实现，还可以是免除刑事处罚、附条件地不执行原判刑罚 等。第三，“刑”是指犯罪人最终承担的刑罚，也就是人民法院通过审判活动在定罪的基 础上根据犯罪的性质、情节等所确定的向犯罪人宣告的刑罚，即体现国家强制力、以限制 和剥夺犯罪人的权利和利益为内容的、带有痛苦意义的具体刑事制裁措施，如死刑、无期 徒刑、有期徒刑、拘役等等。第四，“罪”、“责 、“刑”三者相适应是指：罪重的刑 事责任就重，所承担的刑罚相应也要重；罪轻的刑事责任就轻，所承担的刑罚相应也就轻。 罪责刑相适应原则强调立法上对犯罪设立的法定刑及司法中对犯罪人的处刑要与罪行 的社会危害性相适应。其具体要求是：( 1 ) 有罪当罚，无罪不罚。刑罚只能施于犯罪的人， 不能罚及无辜。( 2 ) 轻罪轻罚，重罪重罚。刑罚的轻重应和犯罪的轻重相对应，不能轻罪重 判，也不能重罪轻判，反对量刑上的畸轻畸重和罚不当罪。( 3 ) 一罪一罚，数罪并罚。( 4 ) 同罪同罚，罪罚相当。同一性质、情节相近的犯罪，应当处以轻重相近的刑罚，不能因为 犯罪人的地位、身份的不同而给予轻重悬殊的差别待遇。( 5 ) 刑罚的性质应当与犯罪的性质 相适应。罪刑相适应中的社会危害性包括人身危险性，是主观和客观的有机统一，它是我 国刑法所规定的犯罪构成要件的内容，直接是犯罪成立的要素，包含了责任评价的内容。 1 “ 2 量刑情节 量刑情节对量刑具有决定作用。1 0 量刑情节是指刑法明文规定或者司法机关酌情确定 的，体现犯罪严重程度，据以决定对犯罪人是否处刑以及处刑轻重的各种事实情况。量刑 情节不同于定罪情节。定罪情节是决定犯罪成立的事实根据，它所要解决的是罪之有无的 问题。而量刑情节是在行为构成犯罪的基础上，解决罪之轻重的问题。因此，应当把量刑 情节与定罪情节加以区分，但有些情节既是定罪情节也是量刑情节。 量刑情节又可以分为法定情节与酌定情节。其中，法定的量刑情节是指刑法明文规定 在量刑时应当予以考虑的各种事实要素。法定的量刑情节在刑法总则与分则中都有明文规 定。刑法总则规定的量刑情节是对各种犯罪共同适用的情节，刑法分则规定的量刑情节是 对特定犯罪适用的量刑情节。酌定情节是在刑法中并无明文规定，但司法机关根据审判经 验酌情确定的情节。酌定情节包括犯罪目的、犯罪动机、犯罪对象、犯罪时间、犯罪地点、 犯罪手段、犯罪的危害后果、被告人的一贯表现、认罪态度和悔改表现、被告人的经济状 况、被告人退赃、赔偿情况以及是否初次犯罪等等。 l o 陈炜：量刑情节研究，载中国知网中国博士学位论文全文数据库 7 ( 四) 职务犯罪与量刑 1 职务犯罪量刑的特殊性 据透明国际公布的清廉指数，2 0 0 0 年至2 0 1 0 年我国的清廉指数如下表：1 1 年份 2 0 0 02 0 0 12 0 0 22 0 0 32 0 0 4 2 0 0 52 0 0 62 0 0 7 2 0 0 8 2 0 0 92 0 1 0 指数 3 13 1 53 53 43 43 23 33 53 63 63 5 排名 6 15 75 96 67 17 87 07 27 27 97 8 可见我国的反腐败形势依然非常严峻。职务犯罪案件是社会关注的热点和舆论的焦点。 一个时期以来，少数官员贪污受贿、滥用权力、渎职侵权等等恶劣行径屡见报端，与贫富 差距、民生苦楚等社会问题交织在一起，群众对腐败的痛恨情绪非常强烈，反腐败的热情 空前高涨，官员的消费、住房、乘车标准等等成为群众监督的目标。江苏某地房管局局长 周某抽天价烟、戴天价手表的网贴最终牵出腐败案件，周某被判刑十余年；内蒙某地一女 官员乘豪华车被网络曝光后最终被免职。诸如此类，腐败案件往往受到社会各界的广泛关 注，“喊打 声此起彼伏。 刑事政策是一定社会对犯罪状况的集中反应。因此，对于刑事政策的正确解读既离不 开特定的社会背景也离不开该社会背景下的犯罪状况。宽严相济是我国目前基本的刑事政 策，而宽严相济刑事政策的核心是区别对待。具体到职务犯罪的量刑问题，笔者以为，基 于职务犯罪严重的社会危害性以及民众的高度关注，对其的刑事政策就是宽严相济中“从 严从重”的一面。 2 0 0 6 年1 2 月2 8 日最高人民检察院通过的关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法 政策的若干意见和2 0 1 0 年2 月8 日最高人民法院下发的关于贯彻宽严相济刑事政策的 若干意见均明确了这一点，这是两高院全面贯彻宽严相济刑事政策的指导性文件，也是 关于宽严相济刑事政策最权威、最全面的解读。“从严从重”政策符合职务犯罪的社会危 害性特征，符合我国当前反腐败的国情，符合社会公众的期待。“严”应当理解为“严密、 严格 ，就是“法网恢恢，疏而不漏 ，体现的是刑罚的确定性、必罚性。在立法上严密 刑事法网，对于应当规定为犯罪的行为，应当完整、明确、科学地作出规定。防止存在立 法盲区、漏洞和模糊，导致司法中无法可依，有法难依，影响对有关犯罪行为的及时有效 打击，从而降低刑法威慑力。在司法上严格执行法律，对于构成犯罪应当追究刑事责任的 职务犯罪行为，发现一起查办一起，决不姑息。“重 是指相对于非职务犯罪而言，对职 1l 数据源自百度百科：b a i k e b a i d u c o r n v i e w 4 9 3 2 8 2 h t m # 4 务犯罪实际处罚时，应适用较重的刑种、较长的刑期、较严厉的行刑方法。“从严从重 查办职务犯罪这一具体刑事政策的适用应当以宽严相济这一基本刑事政策为指导，体现其 精神实质，不能突破其内容。具体来说，就是在从严从重查办职务犯罪的前提下，要注意 分清犯罪轻重的不同情况，区别对待，做到有宽有严，宽严适度，从而达到孤立、打击少 数，争取改造多数，减少和预防职务犯罪的目的。 2 职务犯罪量刑的刑法意义 量刑作为实现刑罚目的的必经程序，在刑事司法实践中有着非常重要的作用。量刑是 否适当不但关系到罪责刑相适应原则的贯彻程度，同时也影响预防犯罪的刑罚目的能否实 现。职务犯罪由于其自身的复杂性，再加上社会环境的不当干扰，往往容易出现量刑不当 的现象。而量刑公正是刑事正义的重要组成部分，相较于定罪公正，量刑公正具有更为关 键的、终局性的意义。公正的量刑，能够使犯罪人服判息诉，接受改造，悔过自新，重新 做人。相反，不公正的量刑相当于再次犯罪，既不利于实现犯罪预防，削弱了刑罚的功能， 同时不能满足社会正义的要求，造成了对刑事正义的直接否定。职务犯罪作为一类多发性 的、社会危害性相对较大、社会普遍关注的犯罪，其量刑是否公正在很大程度上影响着刑 事正义的实现。t 。 9 二、我国当前职务犯罪量刑轻缓化现状考察 ( 一) 典型实案及引发的争论 职务犯罪的严重社会危害和我国的国情决定了对于职务犯罪的刑事政策应当是“从严 从重”，但司法实践中却普遍存在着缓刑免刑适用比率居高不下、重罪轻判大量存在、同罪 不同罚等量刑失衡现象。笔者尝试分析一些实案情况以及引发的相关争论来说明这一现象 的异常。 i 实案情况 安徽省阜阳市公安局原副局长种永纪利用职务便利，索取、收受财物计人民币2 4 4 8 9 万余元、美元1 0 0 0 元，被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。1 2 2 0 0 4 年7 月，内蒙古包头市中级人民法院依法对内蒙古国税局原局长肖占武受贿4 5 3 万元被判 处无期徒刑。1 3 而贵州省原省委书记、人大常委会主任刘方仁，利用职务上的便利，为他人 谋取利益，单独或伙同其儿媳非法收受他人财物合计人民币6 7 7 万余元，被判处无期徒刑。 1 4 形成鲜明对比的是，原中国石油化工股份有限公司中原油田分公司公路管理处处长宫德 林，将账内资金化为小金库，贪污9 7 万元，2 0 0 5 年9 月2 9 日，河南省濮阳市华龙区人民 法院一审以贪污罪判处其有期徒刑1 4 年。1 5 而黑龙江省五大连池市邮政局沾河支局副局长 郎海龙利用担任支局储蓄员、副局长的职务便利，采用伪造存款凭条、取款凭条、存款凭 单、取款凭单、储蓄存单等手段，先后偷支4 1 个存款账户中的资金共计1 7 1 万余元据为己 有，用于挥霍、做生意等，被一审、二审判处死刑立即执行，最高人民法院核准改为判处 死刑缓期二年执行。1 6 在河南安阳，自2 0 0 0 年以来，岗子窑煤矿在为1 5 9 名退休职工办理 退休手续时，主管此事的劳资科长王存良利用职工对国家养老保险政策知晓较少的情况， 采取不开收据等手段，对退休职工隐瞒社会保险部门收取养老保险的实际数额，从2 0 0 0 年 至2 0 0 5 年期间，共计将1 5 9 名退休职工的1 4 0 3 2 3 4 8 元据为已有，被判处有期徒刑1 0 年， 1 2 h t t p ：l l w w w c h i n a c o u r t o r g p u b l i c d c t a i l p h p ? i d = 1 7 1 6 8 2 13 h t t p ：w w w p e o p l e c o a l c n g b p a p c r 4 4 7 l2 5l7 1l2 5 5 7 8 h t m l 1 4 见北京市第二中级人民法院( 2 0 0 4 ) 二中刑初字第1 2 4 2 号刑事判决书、北京市高级人民法院( 2 0 0 4 ) 高刑终字第 4 7 0 号刑事裁定书。 1 5 h t t p ：w w w c h i n a c o u r t o r g p u b l i c d e t a i l p h p ? i d = 1 7 9 8 1 8 1 6 见黑河市中级人民法院( 2 0 0 3 ) 黑中刑二初字第1 l 号刑事判决书、黑龙江省高级人民法院( 2 0 0 3 ) 黑高刑二终字第 2 2 9 号刑事裁定书、最高人民法院( 2 0 0 4 ) 刑复字第1 0 2 号刑事判决书。 l o 并处没收财产5 万元。” 从我国刑法对贪污受贿的法律条文看，刑罚设置与犯罪数额紧密相关，一般情况下数 额越大刑罚越重。然而近年来一些公开的案例让人感觉并非如此。被判处死刑的省部级贪 官如原全国人大常委会副委员长成克杰、原安徽省副省长王怀忠，原国家药监局局长郑筱 庾，他们分别被控贪污受贿约4 1 0 0 万、5 1 7 万、6 4 9 万。同样判死刑，数额最低与最高的 相差约7 倍之多，与此同时，贪污受贿数额超过1 0 0 0 万元而被判处死缓、无期徒刑的大有 人在，数额在5 0 0 万元以上而被判处有期徒刑的也不为稀奇，而数额在1 0 0 万元以下却被 判处无期徒刑的情况也时常见诸报端。 在缓刑免刑适用方面以内蒙古自治区某市2 0 1 0 年职务犯罪案件为例，2 0 1 0 年共提起 公诉案件4 4 件7 8 人，其中被判处免于刑事处罚的有2 1 人，被判处缓刑的有3 8 人，7 8 人 中被判处缓刑和免刑的共5 9 人，占7 5 6 ! 然而，2 0 0 5 年3 月9 日最高人民法院的工作报 告显示：2 0 0 4 年全国依法判处未成年人罪犯7 0 0 8 6 人，依法适用缓刑1 7 3 8 7 人，占全部未 成年犯罪人的2 4 8 。一般情况下，司法实践中对未成年犯罪人判处缓刑的比例应该高于 成年犯罪人。但是司法现状却是：对于本来应当从重处罚的职务犯罪的缓刑适用比例不仅 没有出现低于未成年人犯罪的通常情况反而远远高于未成年人犯罪，为其两倍以上。 2 相关争论 上述案例，均有公开报道，实事求是地说，法院在量刑时是特别认真的，但即使如此， 我们还是能够感觉出，它们的标准是悬殊的：都是受贿，2 4 5 万余元、4 5 3 万元、6 7 7 元， 其刑期都可以是无期徒刑，而1 7 1 万元也可以是死刑立即执行，在这些判决中，难以看出 其标准是如何统一的。 同样是贪利型的贪污罪与盗窃罪，我国刑法对于盗窃罪规定的起刑点数额是5 0 0 - - 2 0 0 0 元，而普通贪污罪的起刑点标准却为5 0 0 0 元。尤其是在沿海的一些经济发达地区，对于贪 污5 万元以上的案件才予以立案。又如在适用财产刑的法律规定上，对于贪污、贿赂等职 务犯罪普遍缺乏罚金刑的刑罚设置，对于个人贪污、受贿数额5 万元以上，情节不是特别 严重的，规定“可以并处没收财产，而对于盗窃、诈骗等其他侵财型犯罪，则统一规定 “并处”罚金或没收财产的财产刑。 犯罪数额在1 0 万元以上的贪污受贿案件量刑结果经常失衡。有种说法：“1 0 万以下l 万1 年，1 0 万以后无所谓 。意即：数额在1 0 万元以内的案件，判刑时有明显的差别，大 致是多1 万元加1 年刑。而数额一旦超过1 0 万元，多少之间就没有太大的区别了，死刑是 1 7 李军林：侵吞矿工养老费安阳一煤矿劳资科长被判l o 年，工人日报2 0 0 5 年9 月2 6 日 极少判处的。此种说法有失偏颇，但从一定程度上反映出司法实践中贪污受贿1 0 万元以上 的案件存在着量刑严重失衡的问题，让人无法预测。 定罪量刑上的“官轻民重 现象引起社会广泛诟病。从上述贪污受贿案件与盗窃案件 的比较后自然会引发这一争论。此外，职务犯罪案件还存在缓刑、免刑适用比率较高的问 题，所谓“前门进、后门出 的现象也成为争论的焦点，甚至一些高官在监狱服刑享受特 殊优待也屡屡被曝光，从制刑、量刑到行刑的各个环节都反映出职务犯罪的犯罪分子享受 着普通刑事案件犯罪分子所不能享受的特权。 ( 二) 职务犯罪量刑轻缓化的表现 1 缓刑、免刑适用率明显高于普通刑事案件 缓刑认定和适用极其广泛是职务犯罪轻刑化现状的集中、首要表现。笔者从某自治区 检察院获得的数据显示：2 0 0 5 年至2 0 0 9 年的五年间，全区职务犯罪判处缓刑、免刑的案 件占有罪判决的8 5 5 ，其中渎职侵权犯罪案件判处缓刑、免刑的高达9 5 。同期全国的数 据分别为6 9 7 和8 5 。1 8 为了进一步论证司法实践中缓刑适用广泛的问题，笔者在上述引 入的未成年犯罪缓刑适用情况其他犯罪的统计数据来加以对比，得出了令人惊讶的结果。 未成年犯罪主体是我国刑法规定的一类特殊的犯罪主体，鉴于未成年人好奇心强，年纪小、 社会阅历少，因而控制力差、可塑性强等特点，刑法对未成年犯罪人的刑事政策相对比较 宽松。1 9 我国刑法第十七条明确规定“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者 减轻处罚 ，即未成年犯罪人在所有犯罪人中应当是最有资格广泛适用缓刑的一类犯罪主 体，一般情况下，司法实践中对未成年犯罪人判处缓刑的比例应该高于成年犯罪人。连最 应获得宽大处理的未成年人犯罪尚且只有此类犯罪缓刑适用比例的二分之一不到，由此可 以想见，司法实践中再也没有哪一类犯罪会有像职务犯罪这样如此之高的缓刑适用率了。 刑法第7 2 条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪 分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑 。从法条 来看，缓刑适用于情节较轻、犯罪行为人主观恶性、人身危险与反社会性不强的犯罪分子， 有着明确的适用对象和适用条件，在应当从重处罚的职务犯罪中