（刑法学专业论文）受贿罪中“为他人谋取利益”要件取消论.pdf

i 摘 要 我国 97 刑法第 385 条第一款规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他 人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的是受贿罪。从上述定义可 以看出，“为他人谋取利益” 是我国现行刑法明确规定的收受型受贿罪的必备要件。 然而，尽管我国现行刑法做出了明确的规定，但是学界对“为他人谋取利益”这 一要件的性质仍然存在很大的争议。加之近年来，受贿犯罪的形势发生很大变化， 犯罪分子日益猖狂，作案手段日益隐蔽，刑法将“为他人谋取利益”作为受贿罪 必备要件这一规定大大阻碍了对受贿犯罪分子的惩治与打击，使不少受贿犯罪分 子逃脱于刑事法网之外。面对司法实践中的种种困惑与矛盾，理论界对这一要件 的争论更是如火如荼。本文第一部分从历史发展的角度分析了为他人谋取利益要 件的地位及其原因。在此基础上，文章的第二部分针对肯定论诸说的各种观点， 从古今中外立法例角度、法律条文语义角度、行为特征角度、受贿罪本质角度、 刑罚目的角度以及完善刑事法网等角度一一做了评析， 并提出了自己的理论质疑。 基于上述分析我们得出相应结论：“为他人谋取利益” 作为必备要件应当予以取消。 文章第三部分论述了这一要件取消后可能对司法实践的影响，并指出了在取消该 要件后在司法实践中应当注意的问题。 本文将“为他人谋取利益”予以取消并对法条重新设置的观点，与法学基础 理论和刑法的基本原则是相吻合的。本文的这一设置旨在有效化解之前诸说存在 的理论上的矛盾，使我国刑法条文对受贿罪的规定更具合理性。同时，在本文中， 笔者将违背职务行为与不违背职务行为两种危害程度不同的情节区分开来，意欲 增强法条在司法实践中的可操作性和可行性。此外，取消“为他人谋取利益”也 明确了受贿罪既遂与未遂的区分标准， 使法律的保障和惩治功能得以更好地发挥。 关键词： 受贿罪；为他人谋取利益；取消 ii abstract in the 1997 criminal law code, the first section of 385th article is that the civil servant who utilizes his authority to ask for bribes, or accept bribes and try to obtain advantages makes up bribery crime. it is definitely regulated by law that trying to obtain advantages for others is a prerequisite of accepting type bribery crime although the arguments about the character of this item have never stopped in academic circles. in recent years, the situation of bribery crime has greatly changed, the criminal become more and more ferocious, the means of committing become more and more cunning. this regulation of law impedes the punishment to criminal, many criminal can flee away from criminal law. facing the various contradictions in judicial practice, the arguments about this item become sharper in academic circles. the first part of the thesis analyzes the position and cause of the item. on basis of this part, the second part has a comment on the affirmation-arguments from classic legislation angle, legal article semantics angle, behavior characteristic angle, bribery crime essence angle, penalty goal angle and criminal law net angle. in this part, the author raises her ask for explanation. base on the analysis above, the author gave her conclusion: trying to obtain advantages for others should be cancelled. the third part demonstrates the influence of the concealment. the view of the thesis is accordant with the basic theory and basic principles. the author intends to solve the contradictions which exist in other arguments, and make the article of bribery more reasonable. meanwhile, in this thesis, the behavior of disobeying the duty and the behavior of abiding by the duty is distinguished, which will reinforce the feasibility in judicial practice. meanwhile, the authors suggestion makes the distinguish standard of accomplished offense and attempted clear, also makes the function of protection and punishment of law come true. key words: bribery crime ；try to obtain advantages for others；cancel 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献 的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法 律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编 本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 近些年来，贪污贿赂等腐败现象日益严重，大案、要案不断涌现。受贿罪是 其中发案率高、影响极其恶劣的一种。它严重败坏了党和政府的形象，侵蚀着党 的群众基础。我国司法机关虽然不断加大惩处此类犯罪的力度，但是由于立法本 身存在着很大的疏漏，使得司法机关在处理此类案件时困难重重，甚至有时无所 适从。 我国刑法第 385 条规定，国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财 物的，只有同时还具备“为他人谋取利益”要件才构成受贿罪。但是，这一规定 是否合理， “为他人谋取利益”属于客观要件还是主观要件，历来在刑法学界存在 很大争议。围绕这一问题，我国刑法理论界形成了行为说、许诺说、主观说以及 否定说等不同观点，但是，在刑法理论界中并没有哪种观点成为具有优势的通说。 肯定说是我国法学理论界的传统观点，该观点认为“为他人谋取利益”这一要件 是受贿罪构成的必备要件。然而，肯定论在理论上都有其自身与生俱来无法克服 的矛盾，它在一定程度上导致了刑事法网的疏漏。因而，在司法实践中不少腐败 分子利用这一漏洞钻法律空子，大肆收受贿赂而不为他人谋取利益，从而得以逃 脱法律的制裁，这就造成了对受贿犯罪分子的放纵。面对理论上和实践中遇到的 困惑，对“为他人谋取利益”要件的重新审视和探讨是必要的，也是必须的。故 本文从不同角度对“为他人谋取利益”提出了理论上的质疑，并对法条的应然设 置提出自己的建议，以期使受贿罪立法更加完善，从而更好地适用于司法实践。 2 第一章“为他人谋取利益”我国受贿罪犯罪构成 的必备要件 1.1“为他人谋取利益”作为我国受贿罪构成要件的立法沿革 我国刑法中把“为他人谋取利益”作为受贿罪构成必备要件有一个逐步发展 的过程，从我国刑事发展的历史过程来看，受贿罪的规定最早见于 1952 年政务院 颁布的中华人民共和国惩治贪污条例 。该条例规定： “一切国家机关、企业、 学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人 财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。 ”当时受贿罪并 不是一个独立的罪名，而是包含在贪污罪中，可见该条例并未将“为他人谋取利 益”作为犯罪构成的必备要件。 我国 1979 年刑法典第 185 条规定： “国家工作人员利用职务上的便利，收受 贿赂的，处五年以下有期徒刑或拘役，赃款、赃物没收，公款公物追返。犯前款 罪致使国家利益或公民利益遭受严重损失的，处五年以上有期徒刑。向国家工作 人员行贿或介绍贿赂的，处三年以下有期徒刑或拘役。 ”从该规定可以看出，受贿 罪此时已经从贪污罪中分立出来，成为一种独立的渎职犯罪，该法条并未将索贿 单独规定为受贿罪的一种客观表现形式，也并未将“为他人谋取利益”规定为受 贿罪的必备要件。 1982年鉴于当时国家工作人员利用职务便利索贿和收受贿赂的犯罪活动日益 猖獗，全国人民代表大会常务委员会关于严惩破坏经济的罪犯的决定第一条 （二） 规定： “将刑法第 185 条第一款和第二款受贿罪修改为： 国家工作人员索取、 收受贿赂的，比照刑法第 155 条贪污罪论处；情节特别严重的，处无期徒刑或死 刑。 ” 1985 年最高人民法院最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应 用法律的若干问题的解答（试行） 有如下表述： “受贿罪是指国家工作人员利用 职务上的便利，为他人谋取利益，而索取或非法收受他人财物的行为，是污职罪 的一种。 ” 1988 年全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定 根据中华人民共和国刑法和全国人民代表大会常务委员会关于严惩破坏经 济的罪犯的决定中关于惩治贪污罪贿赂罪的规定，作了如下补充规定： “国家工 作人员、集体经济组织工作人员或其他从事公务的人员，利用职务上的便利索取 他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪。 ” 我国 1997 年刑法第 385 条第一款规定： “国家工作人员利用职务上的便 利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的是受贿罪。 ”仍 3 将为他人谋取利益规定为构成受贿罪的必备要件。 从 1952 年中华人民共和国惩治贪污条例到 1997 年刑法的立法沿革 可以看到为他人谋取利益要件的发展历程和立法者的价值趋向，尽管立法对“为 他人谋取利益”已有了明确的定位，但学界对“为他人谋取利益”的争论并未因 此而终结。法律是肯定“为他人谋取利益”的必备要件地位的。学者们虽然大多 也坚持“为他人谋取利益”应该是受贿罪构成的必备要件，但关于该要件的性质， 是主观要件还是客观要件，仍存在着不同的见解。 1.2 支持“为他人谋取利益”作为受贿罪构成要件的各种学说 为什么将“为他人谋取利益”作为受贿罪的必备要件呢？刑法学传统理论认 为，受贿是利用职务上的便利谋取私利。受贿行为的特点就在于货币与权力的交 易。 国家工作人员以为对方谋取利益来换取贿赂。“如果国家工作人员只收受财物， 不为他人谋取利益，那么，行贿人就失去了行贿的原始动力，如果没有权钱交易 的存在，也就无渎职可言，无受贿可言。 ” 这种观点是支持“为他人谋取利益” 为必备要件的理论依据。在肯定“为他人谋取利益”为必备要件的前提下，对“为 他人谋取利益”这一要件的属性，学界存在着很大的争议，各种学说从不同的角 度为“为他人谋取利益”作为受贿罪构成要件提供了理论上的支持。 旧客观要件说是目前理论界的通说。这种观点认为： “所谓为他人谋取利益， 是指受贿人为行贿人谋取某种非法利益或合法利益。这是行贿人与受贿人之间的 一个交换。 ” 同时，旧客观要件说认为，为他人谋取的利益是否已经实现并不影 响受贿罪的成立。这种观点是与现行立法的观点相吻合的。在最高人民法院最高 人民检察院 1989 年 11 月 6 日关于执行若 干问题的解答中指出： “非法收受他人财物，同时具有为他人谋取利益的， 才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不 影响受贿罪的成立” 。可见，传统刑法将“为他人谋取利益”理解为具体的为他人 谋取利益的行为，这与客观要件说的观点是一致的。 与旧客观要件说相对应的是新客观要件说，也称为许诺说，这是针对旧客观 要件说的缺陷而提出的一种观点。 它与旧客观要件说相同之处在于它同样认为 “为 他人谋取利益”是受贿罪客观要件。但包含的具体内容，两者是不同的。有学者 认为，对作为受贿罪客观要件的“为他人谋取利益”可能做出三种解释： “第一， 只要国家工作人员有为他人谋取利益的许诺即可，而不要求客观上有为他人谋取 利益的实际行为与结果；第二，为他人谋取利益是指客观上有为他人谋取利益的 行为，而不要求实际谋取到利益；第三，为他人谋取利益是指实现了为他人谋取 肖介清.受贿罪的定罪与量刑m.北京:人民法院出版社,2001:69 高铭暄.中国刑法学m.北京:中国人民大学出版社,1989:692 4 的利益（包括实现部分利益的情况） ，或者说使行贿人得到了所要求的利益” 。 在这三种解释中，为他人谋取利益的外延是依次缩小的。旧客观要件说是在第二 种意义上解释为他人谋取利益的，而持新客观要件说的学者则赞同第一种观点。 这种观点是基于受贿罪侵犯的法益是职务行为的不可收买性而产生的，而不可收 买性至少具有两个方面的内容：一是职务行为的不可收买性本身；二是公民对职 务行为不可收买性的信赖。 而公务人员只要许诺了为他人谋取利益，即使没有实 现为他人所谋取的利益甚至没有真正实施所许诺的这一行为，就已经给人留下了 职务行为是可以收买的印象，严重破坏了公民对职务行为的信赖。 主观要件说认为，为他人谋取利益在受贿罪的构成要件中只是行为人主观上 的一种意图，为他人谋取利益并不能由受贿行为本身实现，而有赖于将这一意图 付诸实施。 同时，持主观要件说的学者认为，为他人谋取利益解释为行为人的意 图是与刑法理论和实践相符合的。 上述各种学说，虽然对“为他人谋取利益”的属性的认识各有不同，但无论 是将“为他人谋取利益”定性为客观行为还是一种许诺，抑或是一种主观意图， 终究他们都是认为“为他人谋取利益”应当作为受贿罪构成的必不可少要件的， 都对“为他人谋取利益”作为受贿罪必备要件持肯定态度。这是与现行立法相一 致的。分析肯定论者的共同之处，不难发现，肯定论者都认为受贿是权力与利益 的交易，没有“为他人谋取利益”这一必备要件就不能反映权力与利益的交易性。 对于行贿者而言，是在用自己的财物来换取受贿者的权力，而对受贿者而言，是 在用自己手中握有的权力来换取财物，是把财物当作了运用权力为他人谋取利益 的报酬。肯定论者认为财物和为他人谋取利益之间是一种对价关系，当国家工作 人员实施收受他人财物行为而没有为他人谋取利益时，就不能体现职务行为的不 可交换性，不能反映所侵犯的受贿罪的客体。 张明楷.论受贿罪中的“为他人谋取利益”j.政法论坛,2004,(5):149 张明楷.论受贿罪中的“为他人谋取利益”j.政法论坛,2004,(5):145 陈兴良.受贿罪研究c.陈兴良.刑事法判解(第三卷).北京:法律出版社,2001:40-41 5 第二章 对“为他人谋取利益”作为受贿罪构成要件的 理论质疑 我国立法中将“为他人谋取利益”作为受贿罪构成要件是与当时的社会形势， 受贿犯罪的状况相适应的，有一定的内在价值及合理性。但是随着社会形势的不 断发展变化，国家工作人员受贿犯罪的状况也发生了很大的变化，出现了很多新 的特征。实践中越来越多的贪污受贿等腐败现象是用原来的立法所不能解决的。 实践的发展推动理论的发展。将“为他人谋取利益”作为受贿罪必备要件的肯定 说已不能适应打击日益猖獗形式多样的受贿犯罪的需要，需要我们重新来审视和 界定受贿犯罪的要件。下面，笔者仅从以下几个方面就肯定论各种学说及其理论 根据提出自己的质疑。 2.1 从古今中外立法例角度质疑“为他人谋取利益” 任何一部法律的形成都不是孤立的和封闭的，它不仅受到历史传统和本国法 律传统的影响，同时也受到世界其他国家立法形式和立法内容的影响。因此，对 中国历史上和世界各国一些立法概况的了解和探究对于我国现行立法的完善具有 极其重要的借鉴意义。 从我国古代的刑事法律看， 唐律疏议对受贿罪的规定并未将“为他人谋取 利益”作为必备要件。 唐律疏议是中国历史上最有代表性的封建法典，其影响 及于古今中外。不论是篇章结构还是内容抑或立法技术，他都代表着封建时代最 先进的立法水平。 唐律疏议有对贿赂罪比较详细的规定。虽然历史的、经济的、 阶级的等多方面本质差别和局限使古法在适用的刑罚种类、定罪数额等方面与现 行法律存在较大的差别，但与此同时，我们在立法精神、内涵上比较分析，取其 精华，弃其糟粕，会发现其中有很多有价值的内容值得我们借鉴。唐律疏议中有 十几条关于贿赂罪的规定，分别规定于职制律和杂律中，其中并没有将 为他人谋取利益作为必备要件。如唐律疏议职律中第 138 条规定了： “诸监 临主司受财而枉法者，一尺杖一百，一匹加一等，十五匹绞；不枉法者，一尺杖 九十，二匹加一等，三十匹加役流。 ” 从以上规定可以看出， 唐律疏议中将受 贿分为枉法与不枉法，但并没有规定“为他人谋取利益”为必备要件。 从现代世界各国刑法规定来看，只有少数国家规定“为他人谋取利益”是构 成受贿罪的必备要件，如俄罗斯、蒙古、印度、新加坡等，但是世界上多数国家 没有将为行贿人谋取利益当作受贿罪必备要件，如德国、日本、韩国、泰国、奥 地利及我国的台湾等国家和地区。 德国刑法典第 331 条规定： “公务员或对公 刘俊文.唐律疏议笺解m.北京:中华书局出版社,1996:863 6 务负有特别义务的人员针对履行其职务行为而为自己或他人索要、让他人允诺或 收受他人利益的，处 3 年以下自由刑或罚金。 ” 日本刑法第 197 条 1 项规定： “公 务员或仲裁人关于其职务收受或要求或约定了贿赂时 ，处五年以下惩役。公务员 或仲裁人关于其职务接受请托，收受或要求或约定了贿赂时，处七年以下惩役。 ” 该条前段和后段分别是收贿罪与受托收贿罪的规定， 而在 197 条之 3 第 1 项规定 了基于职务违背行为的加重受贿罪。韩国现行刑法第 129 条第 1 项规定： “公务员 或仲裁人，收受、索取或约定与职务有关的贿赂的，处五年以下劳役或十年以下 停业资格” ，第 131 条规定， “公务员或仲裁人接受他人贿赂而实施不正行为者， 处一年以上劳役。 ” 泰国刑法规定： “公务员、国会或省市议会议员为自己或 他人而非法要求、收受或同意收受财物或其他利益，允以不法或合法之方式执行 或不执行其职务者， 处死刑、 无期徒刑或 5 年至 20 以有期徒刑， 并科罚金。 ” 奥 地利联邦共和国刑法典第 304 条规定： “ （1）官员、欧盟其他成员国的官员为违 反义务实施或不实施职务行为，为自己或第三人向他人索要、收受或让他人许诺 给予财产利益的，处 3 年以下自由刑。 （2）官员为按照义务地实施或不实施职务 行为，为自己或第三人向他人索要、收受或让他人许诺给予财产利益的，处 1 年 以下自由刑。 ” 我国台湾地区刑法规定： “公务员或仲裁人对于职务上之行为，要 求、期约或收受贿赂或其他不正利益者，构成第一二一条第一项之不背职务之受 贿罪，又可称为普通受贿罪。公务员或仲裁人对于违背职务之行为，要求、期约 或收受贿赂或其他不正当利益者，构成一二二条第一项之违背职务之受贿罪，又 可称为加重受贿罪。 ” 从以上这些国家刑法对受贿罪的规定来看，其构成要件不尽一致，惩罚的范 围大小不同。这是由各国的国情和政策需要所决定的。但其共同点都是强调受贿 行为与职务的联系，不以“为他人谋取利益”作为受贿罪构成的必备要件。 综上所述，从古今中外一些立法例来看，不将“为他人谋取利益”作为受贿 罪的构成要件不仅极具合理性，同时也是当今世界刑事立法的主流。因此从该角 度上看，笔者建议应当借鉴唐律疏议和国外主流的做法，将“为他人谋取利 益”在受贿罪必备要件中予以取消，使受贿罪立法规定更趋科学合理。 2.2 从法律规定本身角度质疑“为他人谋取利益” 在文中第一部分我们述及了“为他人谋取利益”的几种不同学说，这些学说 徐久生,庄敬华译.德国刑法典(2002 年修订)m.北京:中国方正出版社,2004:167 日大塚仁著,冯军译.刑法概说(第三版)m.北京:中国人民大学出版社,2003:597-598 转引自游伟,肖晚祥.论受贿罪构成要件中的 “为他人谋取利益” 现行立法及其与理论、 司法的冲突研究j. 政治与法律,2000,(6):22 转引自华平.欧亚诸国贿赂罪立法概观j.检察风云,1996,(8):54 徐久生译.奥地利联邦共和国刑法典(2002 年修订)m.北京:中国方正出版社,2002:115 林山田.刑法特论m.台北:三民书局印行，1979:848-859 7 无论是将“为他人谋取利益”定性为主观心态、意图、目的还是定性为一种行为 或是许诺，都是针对“为他人谋取利益”的性质产生的争论。笔者从“为他人谋 取利益”的本身含义入手，分析各说是否存在合理性。 从字义的角度来看， “为”有动词和介词的用法。很明显在“为他人谋取利益” 中“为”是取介词的用法。当介词用时， “为”有三种含义：第一种是替、给之意， 第二种是表目的和“了”连用，第三种是对、向之意。结合句意发现，将“为” 理解为对他人和为了他人谋取利益显然不贴切，只有理解为为他人谋取利益才恰 当。 “谋取” 作为动词，是设法寻求之意，在句中是作为谓语动词存在的。 “为他 人”是谋取这一动作的状语，用来修饰说明谋取利益的对象。 在分析了句子词语含义之后，我们以此为基础来分析各说的观点。主观说认 为， “为他人谋取利益”是主观心理态度，是主观上的意图。很显然这从句法上是 不通顺的。在刑法第 389、391、393 条中有“为他人谋取不正当利益” ， “为”是 “为了” ，表示意图，是放于句首的，而普通受贿罪中“为他人谋取利益”则是放 于行为的描述之后，而将主观意图放于客观行为之后，是不符合语言惯例的。更 重要的是，认定“为他人谋取利益”是主观意图，这与客观实际也是不相符合的。 一般认为，在行贿与受贿这一对向犯罪中，行贿者的意图是获得利益，而受贿者 的意图不是利用职务上的便利为他人谋取利益，而是收受他人财物。由以上分析 可知，将“为他人谋取利益”归为主观意图范畴的主观说，是欠妥当的。 旧客观要件说也即行为说认为， “为他人谋取利益”是一种行为，是受贿罪的 客观构成要件，这与词语本身含义是相符的。这里（旧客观要件说）所称的行为 就是实行行为。所谓实行行为，是指实施刑法分则规定的直接威胁或侵害某种具 体社会关系而为完成该种犯罪所必需的行为。 而如果把“为他人谋取利益”看作 是一个实行行为的话，那么，就是认可了受贿罪由收受他人财物和为他人谋取利 益两个实行行为构成，是复杂危害行为，也就意味着当两个行为缺少任何一个时， 都不构成受贿， “并且说明虽然利用职务之便收受了他人的财物，但没有为他人谋 取利益，不构成受贿罪” ， 正如暴力或胁迫方法行为与强行奸淫行为缺一不构成 强奸罪一样。而在实践中，国家工作人员收受他人财物，没有为他人谋取利益的 情况广为存在。法律如此规定，会使一大批腐败分子逃脱刑法的制裁。另外，在 理论上也会涉及一些问题，如既遂与未遂区分标准问题，这将会在以下部分重点 论述，兹不赘述。 为了克服这一学说的缺陷，有些学者提出，可以将“为他人谋取利益”的行 为解释为包含准备为他人谋取利益的行为 。这些学者的理由是：刑法上的故意行 为大多有一个从开始准备、着手实行到最终完成的过程， “为他人谋取利益”也不 马克昌.犯罪通论m.武汉:武汉大学出版社,2003:180 张瑞丰.经济犯罪新论m.西安:陕西人民出版社,1991:305 刘明祥.也谈受贿罪中“为他人谋取利益”j.华中科技大学学报社会科学版,2004,(1):27 8 例外。 诚然，这种观点确实解决了行为说与生俱来的矛盾，使实践中那些尚未着 手实施为他人谋取利益行为的腐败分子束之法网，但是却产生了实行行为和准备 行为是否为同一行为的疑问。该学者认为， “由于我国刑法总则规定，原则上对所 有的预备犯都处罚，所以，刑法分则规定的故意犯罪行为大多能理解为包含为实 行犯罪做准备的行为。由此而论，把准备为他人谋取利益的行为也包含在“为他 人谋取利益”的行为之中，是有法律依据的。 ” （根据这段论述可以发现，其是 将准备行为理解成了预备行为的。 ）笔者认为，这种观点有失偏颇，它混淆了犯罪 预备行为与犯罪实行行为。准备为他人谋取利益的行为在本质上应归属于犯罪的 预备，而不是“为他人谋取利益”的实行行为。虽然从自然意义的角度，作为一 个行为必然要经历开始准备，着手实行到最终完成的过程。但刑法意义上的行为 与自然意义上的行为并不完全相同，我国刑法分则条文规定的行为是实行行为， 而不会规定准备行为，所以这种将“为他人谋取利益”的行为解释为包含准备为 他人谋取利益的行为的观点是值得商榷的。 面对主观要件说和旧客观要件说的诸多不能令人满意之处，有学者对客观要 件说做出了新的发展，提出了许诺说， “即只要许诺为他人谋取利益即可构成受贿 罪” 从表面上看这种观点与我们以上分析的词语的含义相符，坚持了为他人谋取 利益是客观要件这一前提，而且许诺说克服了旧客观要件说种种弊端，扩大了受 贿罪的打击范围，严密了刑事法网。这种学说设立的初衷是好的，但是却忽略了 一个最基本的问题，即“许诺”的性质。许诺的词意是答应、应承。许诺是一种 行为，但它是表露思想的行为，而不是“为他人谋取利益”这一实行行为本身。 许诺为他人谋取利益并不等于就是、或就会为他人谋取利益，行为人仅仅许诺为 他人谋取利益，并没有付诸实施，那么，许诺就仅仅是思想的外化和流露，是单 纯的犯意表达。而且，许诺说论者认为， “为他人谋取利益的许诺可以是明示的， 也可以是暗示的许诺既可以是真实的，也可能是虚假的” ， 这就意味着许诺 的方式、真假以及是否实际兑现，均不影响受贿罪的构成。可见，这种观点表面 上虽仍然认为“为他人谋取利益”是受贿罪的客观要件，符合法律条文的本意， 但实际上许诺为他人谋取利益这一客观要件与为他人谋取利益的主观意图已没有 什么实质性的区别了。 以上我们分析了“为他人谋取利益”的词语的含义及语法结构，得出将其理 解为一种行为是符合立法本意的，从这一角度出发，我们依次剖析了主观要件说、 行为说、许诺说的观点，发现目前各说或者与立法原意相违背，或者存在内在的 刘明祥.如何认定受贿罪“为他人谋取利益”eb. 2005-05-10 刘明祥.也谈受贿罪中“为他人谋取利益”j.华中科技大学学报社会科学版,2004,(1):27 张明楷.论受贿罪中的“为他人谋取利益”j.政法论坛,2004,(5):149 张明楷.论受贿罪中的“为他人谋取利益”j.政法论坛,2004,(5):149 9 冲突和无法解决的问题，或者自相矛盾、表里不一，这些都无法与立法和谐一致。 2.3 从受贿罪行为特征角度质疑“为他人谋取利益” 目前，学界普遍认为受贿过程是权钱交易过程，并以此来支持受贿罪必须以 “为他人谋取利益”为要件的观点。该观点认为受贿罪的成立必须以“为他人谋 取利益”为必备要件，因为受贿罪本质上就是以权谋私、是一种权钱交易。简言 之，受贿行为的基本特征就是以“为他人谋取利益”来换取他人财物。 笔者认为，这种观点是值得商榷的。其在认识上存在误区。权钱交易不同于 钱和其它物品之间的交易，权钱交易行为不必“两造具备” ，国家工作人员收受贿 赂并非必须以为对方谋取利益为对价，这种交易不一定具有对等性。交易的对等 性是商品交易的原则，交易双方的地位是平等的。这一原则并不适用于国家工作 人员收受贿赂的行为，因为国家工作人员手中的权力不是商品，如果认为权钱交 易需要平等，就意味着承认权力可以作为一种商品出售。而且，国家工作人员受 贿是利用或倚仗了其手中的权力，他和行贿人之间的地位显然是不平等的，因此 权钱交易并非必须具有对等性。再说在实践中，国家工作人员往往不需要为他人 谋取利益就可以收受到贿赂，行贿人向国家工作人员行贿就是为了现在或将来能 让国家工作人员利用手中的职权为自己谋取利益，即便行贿当时国家工作人员没 有为其谋取利益的任何表示，行贿人为了博取国家工作人员的好感，以至日后能 从其处得到好处，他也会毫不犹豫地把财物送给国家工作人员。国家工作人员在 收受贿赂后当然有可能为行贿人谋取利益，但也有可能不为其谋取利益。可见， 国家工作人员收受贿赂所依据的并不是为相对方谋取利益，而是其手中所掌握的 职务上的权力。即使不为他人谋取利益，国家工作人员仍然可以凭借其职权上的 便利，大肆收受他人贿赂。行贿受贿这种“交易”行为的特殊性决定了“为他人 谋取利益”须为必备要件的观点是错误的，同时也说明以“为他人谋取利益”作 为受贿罪必备要件，将导致大量凭借职权大肆受贿而不为他人谋取利益的国家工 作人员逃脱法网的制裁。 2.4 从受贿罪客体的角度质疑“为他人谋取利益” 我国刑法理论的通说认为犯罪构成是由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体 与犯罪主观要件组成。 犯罪客体位居犯罪构成四个方面要件之首，对犯罪客体的 认识有利于犯罪构成的理解和犯罪构成理论的深化，也是科学把握犯罪本质的必 经之途。 综观我国刑法学界对受贿罪客体的不同学说，概括起来有大致三种不同的主 张：简单客体说，复杂客体说以及选择客体说。下面分述之。 高铭暄.新编中国刑法学(上册)m.北京:中国人民大学出版社,1998: 290 10 1简单客体说 简单客体，是指一种犯罪行为只直接侵犯某一种具体的社会关系。 简单客 体说认为受贿罪侵犯的是单一客体，但对于具体的客体的内容，简单客体说内部 却还存在较大的争论。 第一种观点认为，受贿罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。这种观点是我 国刑法传统理论的通说。这种学说的出现和流行有其特定的背景原因。我国 1979 年刑法中受贿罪是规定在渎职罪一章中。而渎职罪的同类客体就是国家机关 的正常活动，而且这种观点是受到前苏联刑法理论的影响。前苏联理论认为： “贿 赂行为是贪污营私最危险的形式，它首先旨在破坏苏维埃国家机关、各机构和企 业的正常工作” 虽然受贿罪侵犯的客体是国家机关正常活动这种观点有其历史背景，但随着 受贿罪立法的变迁和理论的发展，这种观点的不足之处已显而易见： 首先，从犯罪的客体上看，渎职罪的客体是国家机关的正常管理活动。我国 1997 年 刑法 将贪污贿赂罪从渎职罪中分离出来作为一类独立的罪名加以规定， 这就表明两者侵害的直接客体是不同的，两种罪的本质是不同的。所以仍将受贿 罪侵犯的客体冠以“国家机关的正常活动”的做法，是无法将受贿罪与渎职罪区 分开来的，也不能反映受贿罪的本质属性。 其次，从司法实践来看，实践中存在着两种贪赃不枉法的情形。第一种是国 家工作人员利用职务上的便利收受他人财物， 但为他人谋取的是合法利益的情形。 例如，国家工作人员在收受财物后才办理的符合法律条件和政策规定的农转非、 户口迁移、卫生许可证的颁发等，这种情况符合受贿罪的构成要件，实践中也是 作为受贿罪处理的。第二种是国家工作人员只收受他人财物而并未为他人谋取利 益的情况。这两种情况与一般的受贿的“贪赃枉法”不同的是，这些国家工作人 员只贪赃而没有枉法。此时，这种受贿行为就没有破坏国家机关的正常管理活动。 所以如果将国家机关的正常管理活动认定为受贿罪的侵犯客体的话，那么很大一 部分腐败分子就会成为漏网之鱼。 第二种观点认为受贿罪侵犯的客体是公私财产所有权。笔者认为这种观点是 有失偏颇的。受贿罪与行贿罪是对向犯，在收受贿赂的情况下，是行贿人主动地 心甘情愿地将自己的财物送给对方，企图来收买对方利用其职务便利为自己谋取 利益。所以，受贿行为并没有侵犯行贿者的财产所有权，这一点很好理解。但是， 对索贿情况下的受贿，学界就有不同的理解了，很多学者认为“基于被动给予的 索贿行为当然侵犯了他人的财产所有权” 。笔者认为，虽然国家工作人员实施了 索取贿赂的行为但并没有使用威胁、要挟的手段。 （ “对于实施敲诈勒索行为 马克昌.犯罪通论m.武汉:武汉大学出版社,2003: 119 前苏a菲拉托夫.贿赂行为是危险犯罪j.法学译丛,1982,(3):14 钊作俊.受贿罪的本质及其要件j.甘肃政法成人教育学院学报,2002,(4):11 11 的国家工作人员也不能依照本条的收受贿赂罪追究刑事责任，而应依刑法第 154 条敲诈勒索罪追究刑事责任” 。从高铭暄教授这一段论述中可以得出受贿罪中索 贿者并没有采取威胁等敲诈勒索行为。 ）那么此时，相对人的意志仍然是自由的， 他可以选择行贿，也可以选择不行贿。在这种情况下相对人为了获得国家工作人 员利用职务上的便利为其谋取利益而行贿，就不能认定其为受害人，不能认为其 财产所有权受到了侵害。当然，国家工作人员因受贿而为他人谋取利益的行为可 能导致公共财产遭受损失。例如，国家税务部门工作人员因受贿而私自减征对某 企业的税收使国家的公共财产受到损失，但是这种损失是受贿罪产生的危害结果 并不是其侵犯的客体，也不是必然产生的。由此可见，将受贿罪客体认定为公私 财产所有权的观点是丝毫没有根据的。 第三种观点认为，受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性 。持这种观点的学者认为， “为了保证职务行为的合法、公正性，首先必须保证 职务行为的不可收买性” 。职务行为不可收买性的重要性是不可否认的，但是职 务行为不可收买性的极其重要与作为受贿罪侵害客体之间似乎不能划等号。笔者 认为，将“国家工作人员职务行为的不可收买性”作为受贿罪客体有一定的片面 性。我国刑法第 388 条规定了国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利 条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的斡旋受 贿罪。某些斡旋受贿罪的情况是这一观点无法概括的。因为，为请托人实施职务 行为谋取利益的是受托的国家工作人员，而收受请托人财物的是委托他人的国家 工作人员。所以，如果说这种情况下受贿罪侵犯的是国家工作人员职务行为的不 可收买性是不恰当的。请托人并没有收买为其实施职务行为谋取利益的国家工作 人员的职务行为，国家工作人员为请托人谋取利益也不是因为收受了财物，而是 由于与委托的国家工作人员之间的关系。（当然， 如果职务行为不可收买性中的 “职 务行为”是接受请托人财物的国家工作人员的行为，那的确双方构成收买关系， 但问题是接受财物的国家工作人员实施的是职务行为吗？其实施的是劝说、影响 受托的国家工作人员的行为，很显然不构成职务行为。 ）例如，一个不符合标准的 建筑公司想取得某项市政工程，于是向某主管领导的秘书送钱，托其在领导面前 美言几句。该秘书接受钱物后，说服该主管领导，将该工程项目给了该企业。该 案例中，秘书应构成受贿罪，但他并没有侵犯职务行为的不可收买性，所以，这 种说法是不全面的。 第四种观点认为，受贿罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。与此相 类似的观点也认为受贿罪的核心是公务人员违背了国家公务人员应当遵守的廉洁 高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育和诞生m.北京:法律出版社,1981:251 张明楷.刑法学(第二版)m.北京:法律出版社,2003:21 张明楷.法益初论m.北京:中国政法大学出版社,2003:628 12 义务，侵犯了公务人员的廉洁制度，破坏了廉洁奉公这个为政之本。 笔者认为， 廉洁性说较以上几种观点是全面的，但也有学者认为该说存在着一定的缺陷： “廉 洁性说的最大缺陷在于他的不明确性，不明确性反应在三个方面：其一，廉洁性 说中的廉洁本身的含义不明确其二，廉洁性是指职务行为的廉洁性还是 公务人员本身的廉洁性，也还没有形成共识其三，廉洁性说没有说明该观点 是以纯洁性说为基本立场还是以不可收买性说为基本立场。 ” 2复杂客体说 复杂客体，是指一种犯罪行为同时侵犯了两种或两种以上的具体社会关系。 在复杂客体说中有双重客体说与三重客体说之分。 （1）双重客体说。然而，在双重客体说内部，学者之间也存在不同的见解。 有学者认为，受贿罪既侵犯了国家机关正常活动又侵犯了社会主义经济秩序。 有 学者认为，受贿罪的客体既是国家和社会管理公务的正常活动，又关系到国家公 务活动的声誉。 也有学者认为，受贿罪侵犯的客体是双重客体即既侵犯了国家机 关的正常活动，又侵犯公私财产的所有权关系。 虽然持双重客体说的学者对于受 贿罪侵犯客体的看法不尽一致，但是持该说的学者却无一例外地认为受贿罪是侵 犯了两种复杂客体的犯罪。 （2）三重客体说。这种观点认为，受贿罪的客体包括国家机关的正常活动， 公私财产的所有权关系，以及社会主义经济秩序。 通过以上论述我们知道复杂客体的犯罪行为同时侵犯了两种或者两种以上的 社会关系。例如，抢劫就是复杂客体，它在侵犯了公私财产所有权的同时还侵犯 了他人的人身权利。可见，复杂客体要求多种客体必须同时受到侵犯，其中任何 一种客体没有受到侵犯就不能认为行为构成该种犯罪，如果行为人只侵犯了他人 的财产所有权，而没有对他人实施暴力胁迫等行为，没有侵犯他人人身权利，就 不构成抢劫罪而只能构成盗窃或抢夺。同理，以上受贿罪的复杂客体的观点也就 意味着需要多种客体同时受到侵犯。但是，以上观点中的具体客体如国家机关的 正常管理活动、公私财产所有权等，我们在简单客体中就已论述了其作为受贿罪 客体的不恰当性。此处复杂客体论者将这些与其他一些所谓的客体搭配起来，即 便其他的那些具体的社会关系是受贿罪侵犯的客体，那么复杂客体说同样也不成 立。 （3）选择性客体说。这种观点认为： “受贿罪所侵犯的客体是多方面的，除 包括国家机关，企事业单位和集体经济组织的正常活动外还可能包括公私财产所 赵长青.受贿罪客体新探j.现代法学,1990,(6):16 张明楷.法益初论m.北京:中国政法大学出版社,2003:625 马克昌.犯罪通论m.北京:武汉大学出版社,2003:119 肖介清.受贿罪的定罪与量刑m.北京:人民法院出版社,2001:77 肖介清.受贿罪的定罪与量刑m.北京:人民法院出版社,2001:78 肖介清.受贿罪的定罪与量刑m.北京:人民法院出版社,2001:79 肖介清.受贿罪的定罪与量刑m.北京:人民法院出版社,2001:80 13 有权的社会主经济的正常发展。据此，我们可以把受贿罪的客体称为综合性客体。 但是，就具体受贿行为而言对上述客体的侵犯又是有选择的。据此，我们也可以 把受贿罪客体称为选择客体，只要侵犯上述某种客体并符合受贿罪其他构成要件 的就可以认定为受贿罪” 。 所谓选择客体，是指某种犯罪行为刑法明确规定了它所侵害的直接客体，同 时，还规定了该种犯罪行为可能侵害的其他客体，一旦这种客体实际受到侵害了， 就要加重犯罪人的法定刑。 选择客体不是犯罪构成的必备要件，不决定犯罪的性 质，它仅对行为的社会危害性的程度发生影响，从而对量刑有一定的意义。选择 客体的适用，必须是有刑法的明文规定。而我们这里要研究的是决定受贿罪本质 的受贿罪客体，其选择客体不是我们研究的范围。 综观以上观点，笔者认为，将廉洁性说作为受贿罪侵害的客体较为恰当。 “廉 洁”一词的意思是：不损公肥私、不贪污。 在人民民主专政的社会主义国家里， 国家工作人员享有人民和国家赋予的各种职权。这种职权是用来为国家和人民大 众服务的。忠于职守、廉洁奉公是国家工作人员的职务的必然要求。如果利用职 务便利损公肥私、贪赃枉法则与“廉洁”不符。笔者所指的廉洁性是国家工作人 员的廉洁性而非国家工作人员职务行为的廉洁性。因为，实践中除了大量的国家 工作人员利用职务行为收受贿赂外，还有不少国家工作人员利用子女升学、婚嫁 等机会收受大额红包，而不为他人谋取利益，这种情形下，国家工作人员同样是 凭借