（刑法学专业论文）民事枉法裁判罪若干问题研究.pdf

内容摘要 本文由前言和四个主体部分组成，具体内容介绍如下： 前言阐述了研究本专题的意义。 第一部分：民事枉法裁判罪的客观方面。笔者认为在经 济审判活动、民事案件的立案、执行活动和刑事附带民事审 判活动中，审判员故意违反事实和法律做枉法裁判的行为均 可成立本罪；民事抗诉中，检察员应抗诉而不抗诉导致重大 损失的行为，不构成本罪，可适用刑法第3 9 7 条追究其刑事 责任。本罪客观方面“违背法律”中的“法律”应该既包 括实体法，也包括程序法，单纯违反程序法的行为如果情节 严重，致使作出错误裁判的，也应当构成本罪。就现阶段民 事检察工作实际来看，成立本罪，须作出了枉法裁判，并且 已经发生了法律效力。枉法调解行为不能成立枉法裁判罪。 第二部分：民事枉法裁判罪的主体。笔者认为该罪的主 体包括参与民事审判活动，行使审判权的独任审判员、合议 庭成员( 审判长、审判员、助理审判员、人民陪审员) 和审 判委员会委员。如果合议庭成员在民事案件的审理过程中具 有枉法裁判的共同犯罪故意，导致裁判枉法且情节严重的， 应以本罪的共犯追究刑事责任。如果枉法裁判的原因来自于 审判委员会委员一致的意见，就应对所有参与决策者以共同 犯罪论；对于枉法裁判中持不同意见者和主观上无明知故意 的审委会成员，都不能以民事枉法裁判罪追究刑事责任。对 于下级法院审判员与上级法院审判员事前通谋，一审作出枉 法裁判，而二审对此枉法裁判裁定维持的民事案件，应以共 同犯罪追究有关审判人员的刑事责任；在同一法院内部，发 生违法裁判，其责任应由主审法官和合议庭成员承担，主管 领导玩忽职守情节严重的，其责任另行追究。如果下级法官 明知裁判违法，仍无条件执行，应承担枉法裁判的刑事责任； 如果对上级违法命令提出过异议而上级强行要求执行的，与 上级法官不构成共同犯罪。非审判人员与审判人员勾结而枉 法裁判的，都应与从事民事审判的人员共同构成民事枉法裁 判罪。 第三部分：民事枉法裁判罪的罪过。笔者认为该罪的罪 过形式为故意，即明知其违背事实和法律做枉法裁判的行为 会发生危害国家审判职能公正性、损害当事人权利的结果， 而希望或放任这种结果发生。本罪在主观方面对犯罪动机和 犯罪目的没有特别要求。 第四部分：民事枉法裁判罪的司法认定。笔者认为区分 本罪与一般枉法裁判行为的界限，关键要看行为人在民事审 判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为情节是否 严重。与工作失误的区分关键要看行为人是否具有枉法裁判 的主观故意。本罪与徇私枉法罪在侵犯的客体和犯罪对象、 犯罪客观方面、主观方面、犯罪主体等方面都存在差别。与 滥用职权罪是普通法和特别法的关系，应适用特别法优于普 通法的原则定罪处罚。与玩忽职守罪的区别是行为人主观方 面对于犯罪结果是故意还是过失。刑法第3 9 9 条第3 款 规定，司法工作人员贪赃又枉法的，依照处罚较重的规定定 罪处罚，不仅在刑法理论难以自圆其说，而且实践操作中也 出现了一些难题。 关键词：民事枉法裁判罪犯罪客观方面犯罪主体罪 过司法认定 l i l a b s t r a c t t h ed i s s e r t a t i o nc o n s i s t so fi n t r o d u c t i o na n dt h r e em a i n p a r t sa st h ef o l l o w i n g ： t h ei n t r o d u c t i o nd e a l sw i t ht h es i g n i f i c a n c eo ft h es u b j e c t c h a p t e ri ：t h eo b j e c t i v ea s p e c to ft h ec r i m eo fm i s u s el a w i n a d j u d i c a t i o no f c i v i la f f a i r s t h ea u t h o rb e l i e v e s d u r i n g e c o n o i i l i c a la d j u d g m e n t ，p u t t i n go nr e c o r da n da d m i n i s t e r i n go f c i v i la f f a i r s ，i ti sp o s s i b l et oc o m ei n t oe x i s t e n c et h ec r i m eo f m i s u s e1 a wi na d j u d i c a t i o no fc i v i la f f a i r s t h ei n q u i s i t o rc a n t c o m ei n t oe x i s t e n c et l l i sk i n do fc r i m ed u 血g p u b l i cp r o s e c u t i o n t h e1 a wo f “d i s o b e y i n gl a w ”i n c l u d e sp i d c e d u r a ll a wa n d e n t i t a v el a w n o w a d a y s ，c o m i n gi n t o e x i s t e n c et h i sk i n do f c r i m e ，i ti sn e c e s s a r yf o ft h ej u d i c i a lf u n c t i o n a rt om a k eo u t e f f i c i e n tl l l i s u s el a wi n a d j u d i c a t i o n t h em i s u s el a wi n i n t e r c e s s i o nc a n tc o m ei i l t oe x i s t e n c et h ec r i m eo fm i s u s el a w i na d j u d i c a t i o no fc i v na f f a i r s c h a p t e r ：t h es u q e c to ft h ec r i m eo fm i s u s el a wi n a d j u d i c a t i o n o fc i v i la f f a i r s i nt h i s p a r t，t h e a u t h o r f i r s t l y i n t r o d u c e st h em a i l l v i 印l ，p o i n t s i i lt h et h e o r e t i c a lf i e l do f c f i m i n a ll a w t h ea u t h o rb e l i e v e st h a tt h es u b j e c to ft h i sl 【i n do f c r i m ei n d u d e st h es i n g l ej u d g e ，m e m b e r so ft h ec o l l e g i a t eb e n c h o fj u d g e sa n dm e m b e r so ft h ea d j u d i c a t o r yc o m m i t t e ew h o p a r t i c i p a t e t h e p r o c e s s o f j u d g m e n t a n de x e r c i s et h e i r a d j u d i c a t i v ep o 他r 7 i h e n t h ea u t h o rd i s c u s s e s m o s t l y t h e c o g n i z a n c eo ft h es u b j e c ti ns o m es p e c i a lc o n d i t i o n s c h a p t e r i i i ：t h es i i lo ft h ec r i m eo fm i s u s e1 a wi n a d j u d i c a t i o no fc i v i la f f a i r s t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h ef a u l tf o 珊 o ft h a to e n s ei si n t e n t i o n t 1 l es u b j e c to ft h ec r i m ek n o w s p e r f e c t l yw e l lt h a tt h ev i o l a t i o no ff a c ta n dl a w sw i l lh a 咖t h e n a t i o nj u d g m e n tw o d d n gt a l e n tc a n d o f ，i n j u r et h ef e s u ho ft h e p a r t yc o n c e r n e dr i g h t ，b u th o p eo rl e tt h i sk i n do fr e s u l to c c u r s t h em o t i v a t i o na n di n t e n t i o no ft h ec r i m ea r en o ta b s o l u t e l y r e q u i r e de l e m e n ti ns u b j e c t i v ea s p e c t c h a p t e r t h ei i i d i c a t o r yc o g n i z a n c eo ft h ec r i m eo f m i s u s el a wi na d j u d i c a t i o no fc i v i la f f a i r s t h ea u t h o rb e l i e v e s t h a tc o g n i z i n gt h ec r i m ea n dn o n p r i m ei sj u d g e db yw h e t h e rt h e 伊a v i 够o f t h ec i r c u m s t a n c eo ft l l ej u d i c i a lf u n c t i o n a r i e s a c t i o n s a r es e r i o u so rn o t t h ec r i m i i l a l1 a wp r e s c f i b e sw es h o u l dp u n i s h t h ej u d i c i a lf u n c t i o n a ra c c o f d i i l gt om o r es e r i o u sp f o v i s i o ni f t h e yt a k eb r i b e sa n dp e e r tt h e1 a w t h ea u t h o rb e l i e v e st h i s p r o v i s i o ni s n ts c i e n t i f i ct h e o r e t i c a l l yo n l y ，b u ta l s oh a sa r o u s e d s o m ed i m c u l tp r o b l e m s k e yw o r d s ：t h ec r i m eo fm i s u s el a wi i la d j u d i c a t i o no f c i v i la f f a i r s ；o b j e c t i v ea s p e c to ft h ec r i m e ；s u 巧e c to ft h ec r i m e ； s i no fm ec r i m e ；j u d i c i a lc o g l l i z a n c e v 郑重声明 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没 有剽窃、抄袭等违反学术道德、学术娥范的侵权行为，否则，本人愿 意承担由此产生的一切法律责任和法律后果，特此郑重声明。 学位论文作者：弓ui 易劳 未莎年 秀拍目 前言 民事枉法裁判罪是一种司法官吏渎职犯罪。为实现国家 司法职能，维护社会公平正义，世界各国都非常重视运用刑 法严惩法官渎职犯罪。我国有关法官渎职犯罪的立法经历了 一个逐步完善的过程。1 9 7 9 年刑法并没有对民事枉法裁判行 为作出明确规定，对于审判人员在审判民事纠纷案件中徇私 舞弊，故意颠倒黑白枉法裁判，构成犯罪的，一般依照徇私 舞弊罪的规定追究刑事责任。为使民事枉法裁判罪的定罪量 刑有明确的法律依据，加大对司法腐败惩治和预防力度，全 面实现司法公正，我国1 9 9 7 年刑法第3 9 9 条第二款正式规 定了民事、行政枉法裁判罪。 民事审判是一个极为复杂的司法系统，所涉及的案件种 类、证据标准和法律规定也十分庞杂。用以规范民事审判活 动的民事枉法裁判罪，在认定和处理上也存在一系列具体而 又难以判断的问题。然而刑法理论界很少有学者对该罪进行 系统而深入的探究。本文试图对该罪在客观方面、主体、罪 过和司法认定中涉及的某些疑难问题进行研究，希望对刑法 理论研究和刑事实务有所裨益。 一、民事枉法裁判罪的客观方面 民事枉法裁判罪的客观方面表现为行为人在民事审判活 动中，违背事实和法律做枉法裁判，情节严重。本罪在客观 方面有三个特点：一是枉法裁判的行为须发生在民事审判活 动中。二是必须是行为人违背事实和法律做枉法裁判，即依 照法律本应判决当事人胜诉或败诉，行为人却颠倒黑白，判 决当事人败诉或胜诉。三是枉法裁判的行为须达到情节严重 的程度。下面笔者着重阐述本罪客观方面值得研究的几个 问题。 ( 一) 民事枉法裁判罪的场合 本罪发生在民事审判活动中。司法实践中对民事审判活 动的界定应注意以下问题： 1 、关于经济审判活动。根据刑法第3 9 9 条第二款的规 定，民事枉法裁判只能发生在民事审判活动中，它是与发生 在行政审判活动中的行政枉法裁判罪相并列的。如果在刑事 审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，这构成刑法第 3 9 9 条第一款规定的徇私枉法罪。那么如果枉法裁判行为发 生在经济审判活动中，是否属于法无明文规定的犯罪行为 呢? 众所周知，在我国人民法院的内部业务机构设置中，原 来存在刑事审判庭、民事审判庭、经济审判庭和行政审判庭 见韩耀元著：滨职罪的定摧与量刑，人民法院出版社，2 0 0 0 年版，第1 9 4 页。 2 之分，它们受理审判不同性质的诉讼案件。但是，在我国诉 讼法律体系中，并没有独立的经济诉讼法，只有刑事诉讼法、 民事诉讼法和行政诉讼法，经济审判庭一直适用民事诉讼法 审理经济案件，经济审判在我国的程序法中并没有独立的地 位。另外，随着市场经济体制的建立和发展，市场经济主体 尽管日益呈现多元化的趋势，但它们之间的平等竞争地位才 是市场经济规律的必然要求，国家通过行政性质的经济法来 调整平等交易主体间经济关系的时代已经结束，所谓的“经 济案件”已被商品经济形势下的民事案件所包容，经济案件 的审判事实上已不可能成为独立于民事审判程序之外的一 种特殊诉讼程序。为适应社会经济发展的需要，近几年，全 国法院系统已经逐步取消了内设的经济审判庭，以大民商的 架构设立统一的民事审判庭，并根据民事案件诉讼案由的不 同交由民事审判庭不同的业务部门进行审判，从而宣告“经 济审判”的独立诉讼概念已不复存在。正是基于上述理由， 我们认为当今中国的审判活动中并不存在所谓的“经济审 判”。适用民事诉讼法审理所谓的“经济案件”，如果违背事 实和法律作枉法裁判，应以民事枉法裁判罪定罪处罚。 2 、关于民事案件的立案和执行活动。刑法第3 9 9 条规 定的民事枉法裁判罪只能发生在“民事审判活动中”，而没 有表述为“民事诉讼活动”中，那么该罪是否可以发生在民 事案件的立案活动和执行活动中呢? 我们的答案是肯定的。 其一，根据民事诉讼法的规定，人民法院的民事审判活动由 受理立案、开庭审理和执行三个环节的程序组成，它是一个 依次递进、环环相扣的动态过程，决不能把“审判活动”仅 仅理解为“开庭审理”。其次，民事枉法裁判罪的立法宗旨 在于规范人民法院的民事裁判行为，而民事裁判的作出，既 可以发生于庭审过程中，也可以发生于立案过程和执行活动 中。只要人民法院在这个过程中，违背事实和法律作枉法裁 判，都属于违反刑法禁止性规范的行为；无论枉法裁判行为 发生于何种具体的诉讼环节，都直接侵犯了国家司法活动的 公正性，也都亵渎了司法人员的审判职责，都可能构成民事 枉法裁判罪。1 9 9 7 年( ( 关于人民法院立案工作的暂行规定 第1 1 条规定：“对经审查不符合法定受理条件，原告坚持起 诉的，应当裁定不予受理；自诉人坚持起诉的，应当裁定驳 回”。民事诉讼法第2 1 4 条规定：“执行完毕后，据以执 行的判决、裁定和其它法律文书确有错误，被人民法院撤销 的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得 财产的人返还；拒不返还的，强制执行。”另外，人民法院 在执行过程中，决定采取冻结、划拨存款或者查封、扣押、 冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产等执行 措施时，都必须作出裁定方可付诸执行。可见，人民法院在 立案受理和执行活动中，都可能违背事实和法律作出对当事 人一方有利或不利的裁定，从而损害另一方当事人的合法权 益。枉法裁判发生在立案受理阶段，就可能造成该立案而不 立案，使当事人的诉讼请求无法得以实现；发生在法庭审理 阶段，就会导致该胜诉的却败诉，该败诉的却胜诉；发生在 执行阶段，可能造成无执行义务的人受到损害，而被执行人 却逍遥法外。审判人员在人民法院受理民事诉讼案件之后一 直到执行完毕之前的整个民事审判过程中，都可能构成民事 枉法裁判罪。 3 、关于刑事附带民事诉讼的审判活动。根据2 0 0 0 年最 高法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定，被害人 “因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯 罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。” 附带民事诉讼就其解决问题的性质而言，是经济赔偿问题， 和民事诉讼中损害赔偿一样，属于民事诉讼性质。在实体法 上受民事法律规范调整；在程序法上，除刑事诉讼法有特殊 规定的以外，应当适用民事诉讼法的规定。因此，法院的 刑事审判庭在审理裁判被告人依法提起的附带民事诉讼时， 如果违背事实和法律，对附带民事原告人依法提起的财产保 全、先予执行的申请，不予裁定保全或执行；或者对原告人 依法提出的合理赔偿请求无故判决不予支持或裁定驳回起 诉，从而侵犯附带民事原告人合法权益，情节严重的，也可 构成民事枉法裁判罪。司法实践中，对于判处被告人死刑立 参见陈光中主编：删事诉讼法，北京火学出版社、高等教育h ；版社，2 0 0 0 年版，第2 1 0 页。 5 即执行的刑事附带民事诉讼案件，被告人根本没有可供执行 的财产，实际上民事赔偿根本无法兑现，因此，有的审判人 员为了满足附带民事诉讼原告人形式上的诉讼要求，根本不 审查原告人提出的诉讼主张和诉讼证据，违背事实和法律， 故意裁判给原告人巨额赔偿数额。对于这种情况，由于被告 人不可能因此遭受重大的财产损失，所以，不能仅因审判人 员具有违背事实和法律的枉法裁判行为，就决定其构成民事 枉法裁判罪，可视情况予以行政处分。附带民事诉讼与刑事 诉讼具有附属性特征，民事裁判的前提是要准确地认定刑事 被告人的刑事责任及其程度。如果审判人员徇私枉法，将罪 重者裁判为罪轻，或者将有罪者裁判为无罪，从而导致附带 民事诉讼原告人不能金额得以赔偿或诉讼主张不能得到支 持的，也仍然存在着民事枉法裁判的问题。 4 、关于检察机关的民事抗诉活动。民事诉讼法第 1 4 条规定，人民检察院对法院的民事审判活动有权实行法律 监督，对于符合民事诉讼法第1 8 5 条规定的、确有错误的生 效裁判，检察机关应当按照审判监督程序提出抗诉。我们认 为，民事抗诉只是引起民事再审程序的诉讼行为，其本身并 不是民事审判活动；即使人民检察院派员出庭抗诉，也仅仅 是为了进行审判监督，它不能干预人民法院正常、合法的庭 审活动。因此，民事抗诉不是民事审判活动，检察员也无权 就所抗诉的案件作出裁判，更不存在法定的民事枉法裁判。 对检察员应抗诉而不抗诉导致重大损失的行为，可适用刑法 第3 9 7 条追究其刑事责任。 ( 二) 民事枉法裁判罪的行为 民事枉法裁判罪在客观方面要求违背事实和法律作出 枉法裁判，违背事实和法律是枉法裁判的前提条件，也是本 罪在客观方面的构成要件。 关于“违背事实”，笔者认为，应为“违背法律事实”， 即有优势证据证明的客观事实。对于其它无充足证据证明的 事实，即使确实是客观事实，但无优势证据证明，也不能成 为民事裁判的根据，因此，即使事后又有充分证据证明民事 裁判违背客观事实，审判人员也不构成本罪。 对于“违背法律”，一种观点认为这里的法律既包括实 体法，也包括程序法，对于严重违反程序法的行为人也应以 民事枉法裁判论处。有同志则认为，违反程序法的行为不符 合民事枉法裁判罪的特征，不是该罪的构成要件，单纯违反 程序法的行为不构成本罪。 笔者赞同第一种观点，认为本罪客观方面“违背法律” 中的“法律”应该既包括实体法，也包括程序法，单纯违反 程序法的行为如果情节严重，致使作出错误裁判的，也应当 构成本罪。当前，在民事审判活动中，由于少数审判人员素 质不高，为了循私情、私利或者急于结案等原因，确实存在 见李恩民违反程序法不是枉法裁判罪的构成要件。载于2 0 0 1 年5 月检察实践第3 8 页。 7 着违反程序法的问题。例如，( ( 民事诉讼法第6 4 条规定， “当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据， 或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查 收集。”有些案件，当事人因客观原因无法收集某一重要证 据，请求合议庭调查收集，并提供了线索，审判人员借故不 予调查收集，应属于故意违背法律的行为。( ( 民事诉讼法 规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据；人民 法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。司 法实践中，如果审判人员一方面意图偏袒一方当事人，一方 面又不敢过于明显地置已有证据于不顾，违背已经查清的事 实做出枉法裁判，因而对该当事人提出的瑕疵证据不予核实 便予以采纳，并故意对对方当事人提出的证据以各种理由予 以否定的，也应该属于故意违背法律的行为。当然，民事审 判中故意违背程序法作出裁判的行为并不一定构成民事枉 法裁判罪，只有因此而做出枉法裁判，情节严重的，才应当 以枉法裁判罪追究刑事责任。 ( 三) 民事枉法裁判罪的结果 民事枉法裁判是本罪的结果。民事枉法裁判，是指民事 审判活动中，依照事实和法律本应判决当事人胜诉或败诉， 行为人却故意颠倒黑白地判决该当事人败诉或胜诉，或者对 本应承担较重民事责任的当事人违法判定减轻其责任，对本 应承担较轻民事责任的当事人违法判定加重其责任。 关于枉法裁判的存在范围，尤其是是否包含枉法调解， 一直以来是刑法理论和司法实践中争议较大的问题。一种观 点认为，枉法调节可以构成民事枉法裁判罪。( 1 ) 法院调解 是民事诉讼活动，是法律赋予人民法院的一项职权。法院调 解必须在自愿、合法的基础上，在审判人员的主持下，由双 方当事人达成协议，调解协议才具有法定形式，经法定程序 才能生效。( 2 ) 民事调解书是具有法律效力的协议。法院调 解书生效后，当事人的纠纷已从法律上得到解决，诉讼程序 结束，确定的权利义务关系不得再行起诉，不得对民事调解 书提出上诉，同裁判一样具有强制执行力。( 3 ) 枉法调解具 有社会危害性。枉法调解这种诉讼违法、执法不公的行为是 司法腐败的表现，其结果不仅是刑法所保护的社会关系遭到 这样或那样的损害，而且败坏了人民法院在群众中的威信。 执法不公，必然失信于民，其社会危害性显而易见。( 4 ) 枉 法调解符合民事枉法裁判罪的构成要件：枉法调解侵犯的客 体是人民法院的正常工作；主观方面是故意，表现为负有审 判职责的审判人员明知违背事实和法律的情况下调解，损害 当事人的合法权益；客观方面有枉法行为，即负有审判职责 的审判人员利用职权，编造事实、伪造证据，伪造有关法律 文书，或者采取强迫、胁迫的方式，使一方或双方当事人参 加调解达成协议，损害一方或双方当事人的合法权益。第 转州臼张志伟苏秀菊：民事枉法裁判罪探疑，载于河北法学1 9 9 9 年第6 期，第6 3 页。 9 二种观点认为枉法调解不构成民事枉法裁判罪。理由是：( 1 ) 人民法院在民事诉讼过程中进行调解，不同于民事审判程 序；民事调解书，不同于民事裁定和判决。( 2 ) 法院调解是 在法官的主持下在当事人自愿的基础上进行的。人民法院只 能通过说服教育，引导当事人在自愿自觉的基础上达成协 议，决不能强迫或变相强迫当事人一方或双方接受人民法院 的意见，而且在调解书送达之前，当事人有机会认真考虑， 不同意调解的，仍可提出，由法院继续审理或判决。( 3 ) 刑 法第3 9 9 条第2 款并未规定枉法调解，根据罪刑法定的基 本原则，对枉法调解行为，应按“法无明文规定不为罪”进 行处理。第三种观点则认为不能笼统地判定枉法调解能否 适用( ( 刑法第3 9 9 条规定，而应具体问题具体分析。按照 对“合法、自愿”的调解原则的违反程度，可将枉法调解分 为两种情形：一是违背法律但不违背当事人意愿的；二是既 违背法律又违背有关当事人意愿的。对于第一种情况，不能 适用该法条。因为，民事权利是可以放弃的，如果在调解过 程中双方当事人取得了充分的谅解，权利方表示自愿放弃权 利，往往是部分权利。审判人员据此主持调解，制作调解协 议，虽然违反了有关民事法律规定，但是，不能追究审判人 员的刑事责任，这种情形相当于上诉人主动撤诉，是没有社 会危害性的。对于第二种情形，原则上可以适用该法条对审 转引自刘太键：民事、行政枉法裁判罪疑难问题研究，郑州大学硕士学位论文，2 0 0 4 年5 月。 l o 判人员定罪量刑。 笔者赞同第二种观点，认为枉法调解不构成民事枉法裁 判罪。根据罪刑法定原则和法院调解的性质，枉法调解不能 构成民事枉法裁判罪。具体理由如下：刑法第3 9 9 条第二 款规定民事枉法裁判罪，只限于违背事实和法律作出的裁判 行为，而顾名思义，“裁判”只包括人民法院依照职权所作 出的判决书和裁定书，不包括调解书。判决和裁定是人民 法院在双方当事人不能达成调解协议时，以国家审判机关的 名义作出的权威性判定，它代表的是一种国家意志，不以当 事人的意志为转移。而民事调解的形成，尽管审判人员在双 方当事人之间做了大量的说服教育工作，甚至有欺诈、强迫 的因素，但调解书发生法律效力的前提则必须是双方当事人 已经签收。民事诉讼法第9 1 条还规定：“调解未达成协 议或者调解书送达之前一方反悔的，人民法院应当及时判 决。”既然当事人签收了调解书，就说明当事人是阻自己的 意志而作出的一种诉讼行为，调解书发生法律效力的原因， 不是由于审判人员违背事实和法律主持达成调解，而是双方 当事人自主自愿的签收了调解书。处分原则是我国民事诉讼 的一项基本原则，双方当事人有权对争议的民事权益进行和 解，一旦达成调解协议并签收调解书，法律就应当尊重当事 人对自己实体权利和诉讼权利的处分权。因此，法院的民事 裁判和调解在性质上是截然不同的，不能将其等量齐观。 现有的法律规定和司法解释也没有将民事裁判和民事调解 等同起来。19 9 8 年最高法院关于受理拒不执行判决、裁定 案件具体运用法律若干问题的解释，把拒不执行判决、裁 定罪的对象严格限制为“人民法院的判决、裁定”，并没有 扩及法院的民事调解书；2 0 0 2 年全国人大常委会关于 第三百一十三条的解释，虽然提到了生 效的调解书，但并没有表明调解书本身可以成为拒不执行判 决、裁定罪的对象，而是指人民法院为依法执行生效调解书 所作出的裁定。因此，不能将上述立法解释作为枉法调解也 可定为民事枉法裁判罪的注解。据统计，人民法院受理的 民事案件，调解结案的约占5 0 以上。如果将枉法调解认定 为民事枉法裁判罪，就会有相对一部分当事人以审判人员欺 诈、强迫、胁迫调解为由，要求法院撤销生效调解书并对案 件进行再审，必然加重人民法院本已不堪重负的民事审判工 作量，影响人民法院正常的审判活动和工作秩序，也不利于 维护国家法律的权威。而且，大量的基层法院审判人员会因 惧怕民事枉法裁判被追诉，不得不放弃在我国有着优良的传 统并且实践证明行之有效的、普遍而又十分重要的法院调 解。这种可能出现的不利局面，是立法者所不愿看到的。在 民事审判活动中，对于法律关系明确、事实清楚的民事案件， 在征得当事人双方同意后，审判人员可以主持双方调解结 案。实践证明，法院调解有利于纠纷的迅速彻底解决和协议 的自动履行，有利于当事人之间消除对立情绪而增强相互团 结。当然，少数审判人员由于急于结案，追求调解结案率或 者当事人不懂法，故意违反调解自愿的法律规定，采取强迫、 胁迫的方式甚至利用职权编造事实、伪造证据和法律文书， 使当事人和解达成调解协议，损害了当事人的合法利益。这 种枉法调解的现象，在民事审判活动中并不鲜见。对于这种 审判人员欺骗一方当事人或者违背当事人意愿强迫调解，致 使当事人遭受重大损失的，应以刑法第3 9 7 条规定的滥用职 权罪追究刑事责任。 第一种观点的几个理由是值得商榷的。虽然民事调解书 同裁判一样具有强制执行力，枉法调解具有社会危害性，但 这并不能成为枉法调解可以构成民事枉法裁判罪的根据。诉 讼活动中，因审判人员滥用职权而侵犯了当事人的合法权 益，并使刑法所保护的社会关系受到破坏的行为很多，这并 不能成为我们随意地将这些行为归入民事枉法裁判罪的理 由。认为枉法调解符合民事枉法裁判罪的构成要件的观点更 是缺乏认真的分析。从客观方面来看，根据罪刑法定原则， 民事枉法裁判罪只能存在于氏事判决和裁定中，在有关立法 或司法解释没有做出明确规定的情况下，枉法调解显然不符 合民事枉法裁判罪的构成要件。在第三种观点中，按照对“合 法、自愿”原则的违反程度，枉法调解被分为两种情形。笔 者认为这种区分是不太科学的。事实上，违背法律、但不违 背当事人意愿的行为是不存在的。处分原则是民事诉讼法一 项基本原则，既然民事权利是可以由当事人处分的，那么在 当事人授意或征得当事人同意的情况下进行的调解，虽然看 似违反了某条法律的规定，但事实上并没有违背法律，即该 种区分的第一种情形其实既不违背法律、也不违背当事人意 愿。至于第二种情形，即既违背法律又违背当事人意愿进行 调解，情节严重的，应当以滥用职权罪追究相关责任人的刑 事责任。 二、民事枉法裁判罪的主体 ( 一) 观点述评 关于民事枉法裁判罪的主体，刑法理论界存在不同的看 法。有人认为“是司法机关的民事审判人员及其主管人员。 司法机关的其它工作人员利用自己和民事、行政审判人员及 其主管人员的人际关系共谋枉法裁判的，可以成为本罪的共 犯，但不能成为本罪主体。”；也有人认为“是审判机关的 审判人员。包括各级人民法院的院长、副院长、审判委员会 委员，各审判庭庭长、副庭长、审判员和助理审判员”。 尽管学者的表述方式不同，但都认为民事枉法裁判罪的主体 是具有特定身份的特殊主体。所谓特定身份，是指对决定刑 事责任存在与否或影响刑事责任程度有意义的身份。这种身 份，既包括法律赋予的某种特定资格，也包括业务上的某种 特定资格。，民事枉法裁判罪的主体所具有的特定资格， 同时包括法律所赋予( 经各级人大常委会任命) 的法官职称 和从事民事审判业务而享有的裁判权，二者缺一不可。根据 人民法院组织法和刑法第3 9 9 条第二款的规定，我们认 为该罪的主体包括参与民事审判活动、行使审判权的独任审 判员、合议庭成员( 审判长、审判员、助理审判员、人民陪 审员) 和审判委员会委员。在法院工作而不具备法官职称以 。见高铭喧、马克昌主编：开! f 法学，北京大学小版社2 0 0 0 年版，第6 5 7 页。 2 见张俊霞、郝守财主编：洼职罪的理论与司法适用，中国检察h 版社2 0 0 2 年版，第l “页。 ”参见马克吕主编：犯罪通论武汉大学出版社，1 9 9 9 年版，第2 9 2 页。 1 5 及具备法官职称但不从事审判业务的书记员、司法警察、行 政工作人员等，都不能单独成为本罪的主体，但可以成为本 罪的共犯。民事枉法裁判罪作为直接故意犯罪的一种，可以 由具有特定身份的审判人员单独构成，也可以由两个以上具 有特定身份的审判员共同构成，还可以由具有特定身份的审 判人员与无特定身份的其它人构成共同犯罪。关于无身份者 与有身份者共同实施犯罪的定性问题，尽管理论和实务中存 在着各种各样的观点，我们赞成“以特殊身份说为基础，以 职务利用说为补充”( 1 ) 的观点。即无身份者教唆、帮助有身 份者实施或共同实施真正身份犯时，均应依有身份者所构成 的身份犯定性；但当有身份者所构成之罪为职务犯罪时，如 果无身份者利用了有身份者的职务之便，对无身份者应以有 身份者所构成的职务犯罪的共犯论；无身份者如果没有利用 有身份者的职务便利，对各共同犯罪人应以无身份者所构成 之罪( 普通罪) 定性，反之则应以有身份者所构成的职务犯 罪定罪。 ( 二) 几种特殊情形下主体的界定 审判实践中，民事枉法裁判往往由二人以上共同做出， 如合议庭成员共同枉法裁判，审判委员会成员经集体讨论做 出枉法裁判，执行上级命令进行枉法裁判等。由于这类枉法 裁判的结果往往表现为集体的一致意见，容易形成互相推卸 ( 1 参见高铭喧主编：刑法专论( l 编) ，高等教育出版社，2 0 0 2 年版，第3 8 6 3 8 8 页。 1 6 责任或者分散责任的局面，科学地对这类行为的责任主体作 出界定就显得十分重要。 分析判断上述枉法裁判行为的责任主体，首先要看行为 人在客观上是否具备成立枉法裁判罪的主体资格，即是否具 有从事民事审判业务而享有的裁判权；其次要看行为人在主 观上是否具有支持或做出枉法裁判的故意，即是否具有共同 的明知和共同的故意。 l 、合议庭民事枉法裁判中的主体认定。审判实践中， 绝大多数民事案件的裁判是由合议庭做出的，合议庭做出裁 判的具体情形虽然各不相同，但归纳起来，不外乎以下几种： ( 1 ) 合议庭成员共同接受案件一方当事人吃请、送礼、说情等， 集体违背事实和法律枉法裁判；( 2 ) 合议庭成员政治素质差， 原则性不强或者碍于同事情面，明知案件承办法官实施枉法 裁判，却明确表示支持承办法官的错误决定，致使合议庭做 出枉法裁判；( 3 ) 合议庭成员责任心不强，没有全程参加庭审， 评议案件走过场，在合议笔录上签名草率，致使合议制审判 成了“独任审判”，给承办法官枉法裁判留下可乘之机，致 使做出枉法裁判。对于第一种情况，由于合议庭成员具有共 同枉法裁判的犯罪故意，因而均构成本罪的主体，应以共同 犯罪追究刑事责任。第二种情况中，虽然其它合议庭成员没 有直接参与枉法裁判，但明知承办法官枉法裁判表示赞同， 应认为与惩办法官具有共同的犯罪故意，构成共同犯罪。至 于第三种情况，由于其它合议庭成员主观上无犯罪的故意， 不构成本罪，不能以共犯论，应由枉法裁判者个人承担罪责。 2 、审判委员会枉法裁判中的主体界定。审判委员会是 人民法院集体领导审判工作的组织，重大疑难案件一般由审 判委员会集体讨论决定，而且无论审判委员会是否同意合议 庭的评议结果，合议庭都必须执行审判委员会的决定。由于 审判委员会委员参与了民事案件的讨论和决策，并对案件的 处理结果行使最终裁决权，客观上就具备了民事枉法罪的主 体资格。如果枉法裁判的原因来自于审判委员会委员一致的 意见，就应对所有参与决策者以共同犯罪论。对于枉法裁判 结果是以“少数服从多数”的意见形成的，或者是由于个别 审判员隐瞒案件事实真相、虚假汇报导致集体作出错误决定 的案件，持不同意见者和主观上无明知故意的成员，都不能 以民事枉法裁判罪追究刑事责任。 3 、上、下级审判人员枉法裁判中的主体界定。对于下 级法院审判员与上级法院审判员，事前通谋，一审作出枉法 裁判，而二审对此枉法裁判裁定维持的民事案件，应以共同 犯罪追究一、二审审判人员的刑事责任。对于同一法院内部， 上下级审判人员枉法裁判的问题，则需要具体分析。长期以 来，我国人民法院独任审判员和合议庭对案件的处理结果不 具有最终的决定权，裁判须经庭长、院长层层审批。如果审 批者明知案件承办法官在实施枉法裁判，就应与承办人共同 构成民事枉法裁判罪。但是，随着民事审判方式的改革，人 民法院逐步落实了审判责任制，主审法官和合议庭拥有越来 越独立的裁判权。在这种情况下，主管领导对案件的处理不 再拥有决定权，他们对裁判文书的审批签发实际变成了法律 文书制作的一道程序，即使发生违法裁判，其责任应由主审 法官和合议庭成员承担，主管领导玩忽职守情节严重的，其 责任另行追究。 4 、执行上级违法命令作出枉法裁判的主体界定。有人 认为“由于隶属关系，审判人员不得不执行上级领导的错误 指令，造成错案的，如果审判人员不具有枉法裁判的共同故 意和行为，不能以本罪追究刑事责任。应由作出错误指令的 上级领导对此承担刑事责任”“。笔者认为这种观点值得推 敲。既然下级审判员明知上级领导的指令错误而仍然予以执 行，那么该审判员在主观上就存在着枉法裁判的故意，如果 仅仅因为存在上下级关系就是免其罪责，显然不可取。根据 上级的违法命令所实施的行为，是否阻却执行命令行为的违 法性，外国刑法理论的通说认为：“由于命令的内容是违法 的，所以，不能认为执行违法命令的行为是违法性阻却事由。 但是，行为人缺乏适法行为的期待可能性，因此阻却责 任”。对此，各国刑法的规定并不一致。( ( 法国刑法典第 1 2 2 4 条第二款规定：“按照合法权力机关的命令实施行为 ”见王作富主编：刑法分则实务研究( 下) ，中国方正h ；版社，2 0 0 3 年第二版，第2 1 0 2 页。 。见张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社，1 9 9 9 年版，第1 7 4 页。 1 9 的人不负刑事责任，但行为显然非法的情形除外。”而俄 罗斯联邦刑法典第4 2 条第一款规定：行为人为了执行对 他具有强制力的命令或指令而对受法律保护的利益造成损 害的，不是犯罪。造成损害的刑事责任应由发出非法命令或 指令的人承担1 。该法典第4 2 条第二款又规定，明知命令 或指令非法却为执行命令或指令而实施故意犯罪的人，应当 按照一般根据承担刑事责任。不执行显然非法的命令或指令 的，不负刑事责任。法、俄两国刑法的规定揭示：明知上 级命令是显然违法的而予以执行，应负刑事责任；如果上级 命令必须执行并且主观上不明知其非法的，执行命令的人不 负刑事责任。我国刑法对执行上级违法命令构成犯罪的行为 应如何处理，并无明文规定。2 0 0 5 年4 月2 7 日，十届全国 人大常委会第1 5 次会议通过并且将法官、检察员纳入其调 整范围的公务员法，填补了我国法律在这方面的空白。公 务员法第5 4 条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决 定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定 或者命令的意见；上级不改变该决定或命令，或者要求立即 执行的，公务员应当执行该决定或命令，执行的后果由上级 负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决 定或命令的，应当依法承担相应的责任。”根据此法律规定， ”参见黄道秀译：俄罗斯刑法教程( 上卷) ，中国法制出版社，2 0 0 2 年j 扳，第4 8 2 页。 。参见黄邀秀译：俄罗斯刑法教程( 1 ：卷) ，中国法制出版社，2 0 0 2 年版，第4 8 4 页 2 0 如果下级法官对上级违法命令提出过异议而上级强行要求 执行或要求立即执行的，即使下级法官违背事实和法律作出 了民事枉法裁判，与上级法官不构成共同犯罪；如果下级法 官所接受的上级命令、指令，严重违反法律程序，所要求作 出的裁判严重违背案件事实和法律，仍依命令、指令枉法裁 判构成犯罪的，应以共同故意犯罪处理。作出上级命令、指 如果下级法官在不明知裁判违法的情况下，无条件执行上级 法官作出的枉法裁判，不应承担枉法裁判的刑事责任。令者 是主犯，下级扰行命令者是从犯。 5 、非审判人员与审判人员勾结枉法裁判的主体界定。 民事诉讼的一方当事人唆使、帮助审判人员枉法裁判损害另 一方当事人的利益；法院不具有法律职称的司法警察、行政 人员或不参与具体民事审判活动的法官，与承办案件的审判 人员相勾结，为枉法裁判创造条件或提供便利；书记员受审 判人员指使篡改庭审笔录、毁灭主要证据而导致枉法裁判 的，都应与从事民事审判的人员共同构成民事枉法裁判罪。 民事枉法裁判罪的罪过 关于本罪的罪过，有学者认为，“表现为故意，而且是 直接故意，即明知案件的事实真相和应当适用的法律而违背 事实和法律作枉法裁判的希望态度。过失和间接故意不能构 成本罪。如在事实没有查清、不知适用何种法律的情况下急 于作出裁判，导致裁判错误，属于严重不负责任的玩忽职守 或滥用职权行为，如果因此致使公共财产、国家和人民利益 遭受重大损失，应适用刑法第3 9 7 条以玩忽职守罪或滥用职 权罪追究刑事责任。”( 1 ) 但多数学者认为，“本罪的主观方面 是故意，即必须是行为人明知而故意地违背事实和法律做枉 法裁判。如果行为人过失地作出不公正判决，或者因为业务 水平低而作出错误判决，均不能作为犯罪来处理。”( 2 笔者赞同多数人的观点，认为本罪的罪过形式为故意， 包括直接故意和间接故意。虽然本罪的罪过形式在多数情况 下表现为直接故意，但并不能排除间接故意存在的可能性。 即行为明知其违背事实和法律做枉法裁判的行为会发生危 害国家审判职能公正性、损害当事人权利的结果，而希望或 放任这种结果发生。具体来讲，本罪犯罪故意的认识要素包 括：( 1 ) 明知其裁判行为违背事实和法律；( 2 ) 明知其违背 事实和法律的裁判行为会危害国家审判职能公正性、损害当 ( 1 见敬大力主编：滨职罪，中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年版，第1 7 2 页。 2 见高铭喧、马克昌主编：刑法学，北京大学出敝社2 0 0 0 年版，第6 5 7 页。 2 2 事人权利。意志要素表现为希望或放任这