（刑法学专业论文）论共同犯罪中止.pdf

内容摘要 “共同犯罪的学说”被称为是刑法理论的“绝望之章”，而“中止”又是行 为人后退的“黄金桥梁”共犯是对基本犯罪构成的= 次修正形态，具有相当的 复杂性。 从世界范围来看，大陆法系关于共同犯罪中止的认定，主要有主观主义、客 观主义和折衷主义的争论。客观主义认为，狭义的共犯具有从属性，共同犯罪具 有整体性，所以共犯的中止依据正犯的中止来确定。共同犯罪中止的有效性也只 能依据整个共同犯罪是否最后达到完成状态来确定。主观主义在狭义共犯和正犯 的关系上主张共犯独立性，体现在中止问题上就是教唆犯和帮助犯的中止依据自 己的中止努力而定，如德国刑法规定犯罪中止成立的条件是要求行为人真挚的实 施了中止的行为，而不管客观上是否组织了犯罪的完成或者切实有效的防止了犯 罪结果的发生。折衷主义将主观主义和客观主义相结合，认为共犯的中止在于共 犯消除他们所创造的实施犯罪的可能性，如日本学者提出的。共犯关系脱离学 说”在英美法系国家，共同犯罪中止的认定采用影响力的消除的观点，既如果 教唆犯、帮助犯已经消除了先前行为的影响力，即可成立犯罪中止 我国刑法典对于共同犯罪的中止问题没有明文规定，在司法实践中只是沿用 单独正犯的中止条件，这就造成了理论上的不合理性。也就是，单独犯罪中止须 具备时间条件、自动条件、彻底性条件、有效性条件，而共同犯罪中止也须具备 此四条件。我国刑法关于共犯中止，则过于强调共同犯罪的整体性、中止行为的 有效性、共犯的从属性，而忽略行为人的真诚努力的可能性，对于共同犯罪中止 的成立条件过于苛刻。如此则不利于鼓励行为人停止犯罪，与中止理论的初衷相 违背，违反了“法不强人所难”的原则。为了弥补立法的缺陷，我国学者对犯罪 中止的“有效性”认定标准做出了诸多解释。但是，对于同一领域的同一词语 作出不同的解释，极易引起概念的混淆，致使理论繁琐不堪。 众所周知，当前刑法理论学派之争存在折衷的趋势，学派之间相互吸收，取 长补短。因此，共同犯罪中止的认定也应该通过主客观相结合的路径来迎合世界 刑法理论发展的趋势，在强调共同犯罪结果的避免的同时，关注共犯的主观努力， 同时对共犯的中止行为提出一定的要求。 本文通过对国内外理论的比较研究，根据牧野英一的“因果的共犯理论”， 试图从因果关系理论来探讨共同犯罪中止的认定，提出共同犯罪中止的成立条 件，即时间性、自动性、脱离性，以改变目前共同犯罪中止成立依赖单独正犯中 止理论的现状。另外，根据此共同犯罪中止的成立条件对各种共犯中止成立的具 体情况进行了重新探讨 关键词：共同犯罪犯罪中止共同犯罪中止 a b st r a c t t h et h e o r ya b o u tj o i n tc r i m ei sc a l l e d t h ec h a p t e ro fd e s p a i r i n t h ec r i m i n a ll a w ，a n dc r i m ed e t e r m i n a t i o ni st h e g o l d e nb r i d g e o f p e r s o n sb e h a v i o r j o i n tc r i m eh a v et h ec o m p l e x i t y ，w h i c hr e v i s e st h e b a s i cs t r u c t u r eo fc r i m e i nt h ew o r l d t h e r ea r et h r e et h e o r i e sa b o u tc r i m ed e t e r m i n a t i o no f j o i n tc r i m et h a ta r eo b j e c t i v i s m ，s u b j e c t i v i s ma n dc o m p r o m i s e dd o c t r i n e t h eo b j e c t i v i s mt h i n k st h a tt h ej o i n tc r i m ei nt h en a r r o ws e n s ed e p e n d s o nt h ec o m p l e t e m e n to ft h ew h o l ec r i m e t h es u b j e c t i v i s mt h i n k st h a tc r i m e d e t e r m i n a t i o nd e p e n d so ni t sb e h a v i o r w h i c hd o e s n td e p e n do no t h e r s b e h a v i o r i ng e r m a n yc r i m i n a ll a w ，t h ec r i t e r i ao fc r i m ed e t e r m i n a t i o n i st h a tp e r s o nm a k eh i se n d e v o u rt os t o pb e h a v i o rf r o mt h eb o t t o mo fh i s h e a r t ，a n di sn o t h i n gw i t hr e s u l t t h ec o m p r o m i s e dd o c t r i n ec o m b i n e s t o g e t h e ro b j e c t i v i s ma n ds u b j e c t i v i s m ，a n dt h i n k st h a tt h ec r i m e d e t e r m i n a t i o no fj o i n tc r i m ed e p e n d so ne l i m i n a t i n gt h el i k e n e s sw h i c h p e r s o n sb e h a v i o rm a k e sc r i m e t a k i n gj a p a n e s es c h o l a rf o re x a m p l e ，t h e y p u tf o r w a r dt h et h e o r yc a l l e d s e p a r a t i o nf o r mj o i n tc r i m e i nl a w s y s t e mo fb r i t i s ha n da m e r i c a nc o u n t r y ，t h ec r i t e r i aa b o u tc r i m e d e t e r m i n a t i o no fj o i n tc r i m ei st oe l i m i n a t ei n f l u e n c eo fo n e s e l f s b e h a v i o r ，t h a ti s ，a b e t t o ra n da s s i s t o r sc r i m ed e t e r m i n a t i o nd e p e n d s o ne l i m i n a t i n gt h ei n f l u e n c eo fh i so rh e rb e h a v i o r t h et h e o r ya b o u tc r i m ed e t e r m i n a t i o no fj o i n tc r i m ei sn o tr e a s o n a b l e i no u rc o u n t r y s i n c et h e r ei sn or e g u l a t i o na b o u tc r i m ed e t e r m i n a t i o n o fj o i n tc r i m ei no u rc r i m i n a ll a w ，a n dj u s ta d o p tt h ei n d i v i d u a lc r i m e d e t e r m i n a t i o n t h a ti st os a y ，t h ec r i t e r i ao fc r i m ed e t e r m i n a t i o no f j o i n tc r i m ei st h es a m ea si n d i v i d u a lc r i m ed e t e r m i n a t i o n 。w h i c hi n c l u d e s t i m e l i n e s s ，w i l l i n g n e s s ，t h o r o u g h l i n e s sa n dv a l i d n e s s t h et h e o r ya b o u t c r i m ed e t e r m i n a t i o no fj o i n tc r i m ee m p h a s i z e so v e r l yo nt h ew h o l e l i n e s s o fj o i n tc r i m e ，v a l i d n e s so fc r i m ed e t e r m i n a t i o n ，s u b o r d i n a t i o no fj o i n t c r i m i n a l ，a n di g n o r e s t h ee f f o r t s i n c e r e l y t h a ti st o os t r i c tt o e n c o u r a g ec r i m i n a lp r o h i b i tt h ec r i m e ，w h i c hi sn o ti na c c o r dw i t ht h e o r i g i n a l i n t e n t i o no ft h ec r i m ed e t e r m i n a t i o n c h i n e s es c h o l a r s i l l u m i n a t e sv a l i d n e s si nm a n yw a y s b u ti ti sn o tr e a s o n a b l e ，i fo n ew o r d h a v ed i f f e r e n tm e a n i n gi no n ed e f i n i t es c o p e a si sk n o w nt oa l l 。t h ep r e s e n tc r i m i n a lt h e o r yi sd e v e l o p i n gt o c o m p r o m i s ed o c t r i n e d i f f e r e n ts c h o o ll e a r nf r o me a c ho t h e r s o t h e c r i t e r i ao fc r i m ed e t e r m i n a t i o no fj o i n tc r i m es h o u l dk e e pt r a c ew i t h t h et r e n do ft h e o r ya b o u tc r i m i n a ll a w ，t h a ti st os a yw os h o u l d d e t e r m i n a t et h ec r i m ed e t e r m i n a t i o no fj o i n tc r i m ei nt e r m so ft h e c o m b i n a t i o no ft h eo b j e c t i v i t ya n ds u b j e c t i v i t y i nt h i sa r t i c l e ，t h ea u t h o rp u tf o r w a r dt h ec r i t e r i ao fc r i m e d e t e r m i n a t i o no fj o i n tc r i m et h r o u g hc o m p a r i n gt h ef o r e i g nt h e o r yw i t h c h i n e s et h e o r y ，w h i c hi si nt h eb a s eo f t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nr e a s o n a n dr e s u l t t h ec r i t e r i ai n c l u d e st i m e l i n e s s ，w i l l i n g n e s sa n d s e p a r a t i o n ，w h i c hc a na l t e rt h et h e o r yo fc r i m ed e t e r m i n a t i o no fj o i n t c r i m et h a td e p e n d so ni n d i v i d u a lc r i m ed e t e r m i n a t i o nn o w a d a y s b e s i d e s ， t h ea u t h o rs t u d i e st h ea p p l i c a t i o no ft h ec r i t e r i aa b o u tc r i m e d e t e r m i n a t i o no fj o i n tc r i m ei ns p e c i f i cs i t u a t i o n s k e yw o r d s ： j o i n tc r i m e c r i m ed e t e r m i n a t i o nc r i m e d e t e r m i n a t i o no fj o i n tc r i m e 引言 我国现行刑法第2 4 条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效的 防止犯罪结果发生的，是犯罪中止”此规定不仅适用于单独犯罪，而且适用于 共同犯罪。而共同犯罪毕竟是数人共同故意犯罪。每个人在共同犯罪中的主观恶 性程度可能不同，对共同犯罪的责任范围不同，这样就给共同犯罪的犯罪中止打 上了特殊的烙印。 目前，关于共同犯罪的中止，从世界范围来看，有的国家对之作了专门的立 法上的规定，有的并没有做出专门的立法，按照单独犯罪中止的标准加以认定。 即使是按照单独犯罪中止的标准进行认定的国家，有的也提出共犯关系的脱离和 准中止犯来弥补理论上的缺陷，例如日本和我国台湾地区。就我们国家而言，不 但没有关于共同犯罪中止专门的立法，而且在理论上采取客观主义的观点，即根 据行为人的中止行为客观上是否有效的防止了犯罪的完成或者阻止了犯罪结果 的发生，而不管行为人主观上的努力。如此，对于共同犯罪中止的成立条件就过 于苛刻，不利于鼓励行为人停止犯罪，与中止理论的初衷相违背，违反了“法不 强人所难”的原则，也违反了刑法中的期待可能性原则。总的来说，世界刑法理 论从古典学派之间的争论向折衷主义发展。刑法理论的发展趋势体现在共同犯罪 中止的成立标准来说，就是需采用折衷主义的观点。 重视中止犯的论点重在人的主体性，自我向善、止于至善的自觉性、主动性。 中止犯的成立条件过于苛刻，就使得给制度形同虚设，违反了立法的初衷。所以， 笔者认为我国有必要完善共同犯罪中止的立法，单独规定共同犯罪中止的成立条 件，即时间条件、自动条件、脱离条件。 论共同犯罪中止 一、共同犯罪中止比较研究 共犯的中止，包括全部中止和部分中止。共犯的全部中止，是指各共犯全部 符合中止犯的条件，即各共犯全部自动中止犯罪或自动有效的防止危害结果的发 生。如果只有部分共犯在共同犯罪过程中自动放弃犯罪，并且劝说其他共犯放弃 犯罪，以致共同停止实行犯罪或者自动有效的防止危害结果的发生，则共同犯罪 人均构成犯罪中止，也属于共犯的全部中止。对于共犯的全部中止，刑法理论和 实务上均不存在争议。o 存在争议的是共犯的部分中止。共犯的部分中止，是指 在共犯中有的共犯符合中止犯的条件，有的共犯不符合中止犯的条件的情况。对 于部分共犯本人中止了自己的犯罪行为，部分犯罪人成立未遂犯的情况，没有争 议。争议存在于：在部分共犯本人中止了自己的犯罪行为，但最终未能阻止其他 共犯继续实施犯罪，犯罪结果仍然发生时，行为人能否成立中止犯? 在共同犯罪 中，部分行为人自动放弃犯罪行为，比采取积极措旌以防止犯罪既遂的结果发生， 但犯罪结果未发生并非因其积极行为造成，而是因为被害人或第三人的努力，在 此情况下，能否成立中止犯? ( 一) 大陆法系共同犯罪中止理论学说 依据学派之争，大陆法系具有代表性的观点主要有客观主义、主观主义和折 衷主义。 1 客观主义及立法例 ( 1 ) 客观主义的主张 客观主义又称为行为主义，是刑事古典学派在犯罪论上的基本观点。该学派 认为，行为人刑事责任的基础在于表现与外部的行为人的行为及其实害。共犯( 狭 义) 并不实行实行行为，所以该学派在共犯与正犯的关系上主张的是“共犯从属 性说”。即共犯的犯罪性和可罚性源自于正犯的犯罪性和可罚性，没有正犯就没 有可罚的共犯，必须先成立可罚的正犯才有可能成立共犯。那么根据共犯从属性 。张平著：中止犯) ，中国方正出版社，第1 9 2 - - 1 9 3 页。 2 的理论，教唆犯和帮助犯的教唆、帮助的行为与正犯的实行行为有着根本的区别， 教唆犯和帮助犯的犯罪性和可罚性来源于正犯的犯罪性和可罚性。因此，教唆犯 和帮助犯成立犯罪中止必须依赖于正犯。既然共同犯罪行为具有整体性特征，那 么，其犯罪中止的有效性也只能以整个共同犯罪是否最后达到完成状态来确定， 个别共犯意图中止犯罪，必须在停止自己犯罪的同时，迫使其他共犯停止实施共 同犯罪行为，或有效的防止共同犯罪结果的发生，倘若没有发生这种效果，共同 犯罪中止就不能成立。实际上，此观点与单独犯罪中止适用标准一致。 ( 2 ) 立法例 从各国的立法例来看，在共同犯罪的中止上持有客观主义的国家主要有韩 国、意大利、日本以及我国的台湾等国家和地区。韩国和意大利的刑事立法上目 前虽然还没有共同犯罪人中止的规定，但是在学理上和司法实务上均认为共同犯 罪人的犯罪中止也应符合单独犯罪中止的条件。o 在立法上，韩国刑法第2 6 条规 定：“已经着手实行犯罪，但行为人自动中止或者防止结果发生的”，是中止犯。 韩国刑法理论的通说认为，共同正犯中的一人只出于自己的意志中止犯罪时，在 成立中止犯的情况下，对其他共同犯罪人而言，中止行为只是意外的障碍，应以 未遂犯论处。这就是说，在共同犯罪的情况下，中止犯与未遂犯是可以并存的， 但同时认为，如果结果发生了，则出于己意中止犯罪行为者不能以中止犯论，也 为既遂犯而非未遂犯。圆犯罪中止在意大利刑法中分别被称为“自动中止犯罪” 与“自动阻止结果发生”。前者指行为人在犯罪行为实行完毕前，放弃犯罪意图， 并停止继续实施犯罪；后者是在犯罪实施终了后，犯罪结果尚未发生前，采取行 动成功的阻止了犯罪结果的发生。意大利的刑法学界认为，不论是自动的中止犯 罪还是自动防止犯罪结果发生，在客观上都带有犯罪结果未发生或犯罪行为未实 施完毕的特点。 日本刑法第4 3 条规定：“着手于犯罪之实行而未遂者，得减轻其刑。但因自 己之意思而中止者，减轻或免除其刑。”这里的中止行为一般指没有犯罪结果的 发生，如果行为人实施了犯罪中止的行为，但是客观上并没有阻止犯罪的完成或 者犯罪结果的发生的，就不能够认为成立犯罪中止。我国台湾地区的刑法第2 7 o 童伟华；共同正犯的部分种植问题研究 ，载石油大学学报 ( 社会科学版) 2 0 0 2 年第4 斯。 。【韩】金永哲；中韩两国刑法中的共同犯罪的比较研究。载中国人民大学1 9 9 6 雷硕士论文第1 8 页。 o 陈忠林著；意大利刑法纲要 ，中国人民大学出版社1 9 9 9 年半，第2 1 3 页。 条规定：“己着手与犯罪行为之实行丽因己意中止或者防止其结果发生者，减轻 或者免除处罚。”而且台湾地区刑法理论界的通说也认为，共同正犯中一人或者 数人如自愿中止犯罪，必须有效阻止共同行为之实行或防止犯罪结果之发生，始 能成立中止犯。国共同正犯中之一人或数人，虽有中止行为，而其他共同正犯并 无中止行为，仍不免发生犯罪结果者，因此时既无未遂问题，而共同正犯有须就 全部犯罪负责，故全体共同正犯皆为既遂犯，而不能单独将有中止行为之共同正 犯沦为( 中止) 未遂犯。o 后来又考虑到在学理和实务界中均一致的认为必须发生 防止结果之效果，始能以中止犯来处断。台湾地区的刑法修正草案第2 7 条有 仿照德国的立法例，而一并增订共同犯罪与共犯之中止未遂的规定，即“前项规 定( 即中止犯) ，与正犯或共犯之一人或数人，因己意而防止犯罪结果发生者，亦 适用之。”可见，我国台湾地区关于共同犯罪人中止的认定标准上采取的是客观 主义的观点，即判断共同犯罪人的中止要依靠共同犯罪人是否因自己的意志中止 或者防止犯罪结果的发生，与其关于单独犯罪中止的成立条件是相同的。 ( 3 ) 评析 根据客观主义的观点，如果正犯中止，则共犯可能成立中止，也可能不成立； 但是，如果正犯没有中止，则共犯一定不成立中止。这样处理的结果必然不利于 鼓励教唆犯和帮助犯走上犯罪中止的道路，即使他们实旌了中止犯罪的行为，也 不会适用有关犯罪中止的规定，这实际上了就违背了犯罪中止制度的立法本意， 违反了罪责刑相适应原则。因为行为人实施的中止行为本身就表明了行为人主观 恶性和客观危害性的减小，根据罪责刑相适应的原则应当减轻或者免除行为人的 刑事责任，即应当适用中止犯的有关规定。客观主义的观点反映在犯罪中止成立 的条件上就是要求客观上必须没有发生犯罪结果，且行为人的中止行为与结果未 发生之间必须具有因果关系，“与行为人意志无关的其他情况使得结果没有发生 时，显然是由于外部障碍而未遂，这就不可能成立中止犯。中止犯要求基于自 己的意志中止犯罪，故必须是因为自己的中止行为使得结果没有发生” 。在 共同犯罪中，如果其他共同犯罪人己经完成犯罪，就没有未遂而言，而且教唆犯 和帮助犯作为共同犯罪因果关系整体中的一部分，他们要想成立犯罪中止就必须 。韩忠漠著：刑法原理 ，台湾雨利美术印刷有限公司1 9 8 1 年半，第2 2 9 页 o 黄仲夫著：刑法精义，台湾五南图书出版公司1 9 9 0 年版，第1 8 9 - 1 9 0 页。 o 张明楷著；未遂犯论，法律出版社1 9 9 7 年版。第4 0 4 页。 4 自身阻止其他共同犯罪人完成犯罪或者有效的防止犯罪结果的发生，否则就不能 成立犯罪中止的形态。 总的来说，客观主义在共同犯罪中止的问题上持有的基本观点是：其一，根 据共犯从属性的理论否认教唆犯和帮助犯中止形态的成立；其二，判断犯罪中止 的标准是客观上犯罪结果没有发生。但是，这两种认识都存在很大的问题。 首先，客观说主要是以“部分实行全部责任”的原理为依据，即共犯之间具 有相互利用补充的关系，实行部分行为而承担全部责任。因此，即使部分共犯中 止了自己的行为，也不能认为中止了犯罪。但是，“部分实行全部责任”的原理 只能在共犯关系的范围内存在，即只有当共犯在基于共同实施犯罪的故意支配 下，相互利用、相互补充而共同实行犯罪时，才能适用这一原则。在共同犯罪中， 如果部分共犯主观上基于己意放弃犯罪，彻底放弃了共同犯罪的故意，并向其他 共犯也表明了不再实施犯罪的意思；客观上也中止了自己的行为并积极消除了自 己先前危害行为的影响或作用，此时，该部分共犯主观上也不再有共同犯罪故意， 客观上也不在和其他共犯相互利用、相互配合，从而共犯关系也就不再存在。因 此，在这种情况下就没有理由再对实施了中止行为的部分共犯实行“部分行为全 部责任“这一原则。在共同犯罪中，如果教唆犯和帮助犯的犯罪性和刑罚性并 非完全来源于实行犯，他们也具有一定的独立性，也就是说如果教唆犯和帮助犯 基于自己的意志实施了中止行为，也有可能成立犯罪中止。 其次，共同犯罪相对于单独犯罪而言比较复杂，如果认为共同犯罪是一个整 体，一旦这个整体形成，他们之间的联系就很难消除，而将共同犯罪中止成立的 条件完全归结于客观上未发生犯罪结果，显得过于严格，必将不利于鼓励共同犯 罪人走上犯罪中止的道路，这就违背了犯罪中止制度设立的初衷。 再次，客观说认为实施中止行为的部分共犯只要没有阻止既遂结果的发生， 就要负既遂犯的责任，这与既遂犯理论也相冲突。犯罪既遂意味着行为人的行为 已经具备了犯罪构成的全部要件。而在部分共犯中止时，虽然最终没有阻止既遂 结果的发生，但行为人已经主观上彻底放弃了共犯的故意，客观上也积极实施了 中止行为，并且希望通过自己的中止行为来避免既遂结果的发生。可见，其对既 遂结果的发生不再是希望或放任的心理态度，而是持反对、排斥的心理。因此， o 张平著：中止犯) ，中国方正出版社，第1 9 5 页。 5 在这种情况下，对部分中止的共犯仍以既遂犯论处显然不符合既遂犯理论 最后，客观说还违反了形法之归责理论根据现代刑法的归责理论，行为人 之所以对既遂结果负责，是因为其主观上对该结果的发生有故意，客观上其实施 的犯罪行为和该既遂结果之间具有因果关系。在共同犯罪中，如果行为人已经切 断与其他共犯之间的犯意联络、客观上中止自己的犯罪行为并消除先前行为所造 成的影响，那么，该行为人中止后，由其他共犯继续实施的行为所造成的既遂结 果与实施中止行为的共犯之间就不再有因果联系。因此，在这种情况下，如果仍 对行为人以既遂犯论处，那就是将不可归责予其行为的危害结果强加给行为人， 有违现代刑法中的归责原理。o 2 主观主义 ( 1 ) 主观主义的主张 主观主义又称为行为人主义或者主观说，是刑事人类学派在犯罪论上的基本 观点。与客观主义相对应，此学派关注的不是行为而是行为人，实现了刑法理论 从客观主义向主观主义的转变。该学派的基本观点是，犯罪人的性格如何，是科 刑的最重要的标准。久礼田益善在论述这一问题时说：“所以犯罪的大小轻重依 犯人的主观状态与外部的境遇如何而定，从而应当适应此等之诸要素而科处之 ( 主观主义) 。”。根据这种基本观点，该学派在正犯与共犯的关系上主张f 共犯 独立性说”。那么根据共犯独立性的理论，教唆犯和帮助犯的行为实质上都是实 行行为，“教唆行为、帮助行为也是作为教唆者、帮助者最易发现的实行行为， 而且正犯者的实行行为，对于教唆者、帮助者而言，只不过是因果关系的经过或 者客观的处罚条件。”因此，教唆犯和帮助犯的中止也适用于正犯关于中止的规 定。 主观主义的观点体现在犯罪中止成立的条件上就是要求行为人只要主观上 真挚的实施了中止的行为，就可以成立犯罪中止，而不管客观上是否阻止了犯罪 的完成或者切实有效的防止了犯罪结果的发生。“刑法规定中止犯的精神，在于 重视行为人的意志，即刑法中是考虑行为人的意志，而规定对中止犯减免刑罚。 因此，即使中止行为由于障碍而没有奏效，也应以中止犯论处”。可见，对于 。张平著：中止犯) ，中国方正出版社，第i 9 5 1 9 6 页。 o 转引自马克昌主编：近代西方刑法学说简史 ，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第1 6 0 页。 o 大冢仁著，冯军译：刑法概说( 总论) ，有斐阁1 9 9 2 年修订增补版，第2 4 5 页以下。 o 张明楷著：未遂犯论 ，法律出版社1 9 9 7 年版，第4 0 2 页。 6 共同犯罪人的中止形态的认定，主观主义的观点认为如果共同犯罪人中的一人或 者数人已经为中止犯罪做出了真诚的努力，实施了中止行为，不管客观上是否有 效的阻止了犯罪的完成，不管行为人的先前行为的影响力是否中止，均可适用有 关犯罪中止的规定。 ( 2 ) 立法倒 目前从各国的立法例来看，采取主观主义的国家主要有瑞士、西班牙和我国 的澳门特别行政区等国家和地区。瑞士联邦刑法典第2 1 条第2 款规定：“行为人自 动中止犯罪的事实，法官可因犯罪未遂免除其刑罚。”而第2 2 条第2 款规定：“行 为人主动阻止犯罪结果的发生或实际防止了犯罪结果发生的，法官以自由裁量减 轻刑罚。”回可见在瑞士，犯罪中止的成立只要求行为人实施了中止行为，而不 考虑客观上是否真正有效的阻止了犯罪结果的发生。对于共同犯罪情况下的中 止，瑞士联邦的刑法典没有做出专门的规定，一般都是参照单独犯中中止形态认 定的标准，即主观主义的观点。 我国澳门特别行政区的刑法典第2 3 条对犯罪中止的认定和处罚做出了专门 的规定，根据该条的规定，凡构成中止未遂的，都不予处罚。根据该条的规定， 符合以下四种情况的，均构成中止未遂：第一种情况，行为人因已意放弃继续实 施犯罪：第二种情况，行为人因己意防止犯罪既遂：第三种情况，犯罪虽既遂，但 因己意防止不属于该罪状之结果发生：第四种情况，防止犯罪既遂或防止结果发 生之事实虽与犯罪中止人的行为无关，但犯罪中止人曾认真做出努力防止犯罪既 遂或防止结果发生。而且关于共同犯罪情况下的犯罪中止，澳门刑法典在第2 4 条则作了明确的规定，根据该条的规定，在共同犯罪的情况下，中止未遂实际上 可以有两种情况：一是因某个或若干共同犯罪人在犯罪实行过程中产生悔意，并 采取有效措施，防止了犯罪既遂或其他危害结果的发生( 指危险犯) ，故这些共同 犯罪人构成了犯罪中止而不予处罚。另一种情况是在共同犯罪中，某个或若干个 共同犯罪人虽出于己意并做出努力来防正犯罪既遂或其他危害结果的发生，但其 他共同犯罪人执意继续实行犯罪致使犯罪既遂的，对做出努力的共同犯罪人仍应 视为犯罪中止而不予处罚。 ( 3 ) 评析 。徐久生译：瑞士联邦刑法典( 2 0 0 3 年修订) ，中国方正出版社2 0 0 4 年版。第7 页。 7 主观主义观点过于强调共犯的独立性，忽视了共犯的整体性特征。根据共犯 独立性的观点认为教唆犯和帮助犯可以成立犯罪中止，从而克服了客观主义的弊 端，这一点是值得肯定的：但是其认为共同犯罪人只要为中止犯罪做出了真诚的 努力而不论犯罪结果是否发生，不管行为人的先前行为的影响力是否消失都可以 成立犯罪中止的观点，与客观主义相比较，可以说是走上了另外一个极端，其合 理性值得探讨。 共同犯罪具有明显的整体性，相互之间有意思联络和相互的作用力。共犯人 之间具有共同的犯罪意识，彼此相互强化犯罪心理，客观上也相互联系和配合， 他们与犯罪结果都有因果联系。任何共犯自己的行为中都有可能融合由其他共犯 行为的力量。共同犯罪中，部分共犯仅单纯消极地停止自己的犯罪行为，而不积 极消除自己先前行为的影响力或作用，则不能成立中止。 3 折衷主义 国外关于共同犯罪中止的规定，除了以上的主观主义和客观主义立法例之 外，还有一种即是将主观主义和客观主义相结合的立法例，但是不同的国家对于 主观主义和客观主义的结合又存在各自的特点，主要有俄罗斯例和德国例。 “俄罗斯联邦刑法典第一次以立法的程序规定了共同犯罪人自动中止犯罪时 的责任，并且对组织犯、教唆犯与帮助犯作了不同的规定。组织犯、教唆犯和帮 助犯自动中止犯罪的特点在于该中止应该消除他们所创造的实施犯罪的可能性， 如果这种可能性尚未被实行犯变成现实的话，为此，他们应该采取积极的行动并 防止已在进行准备的侵害。俄罗斯联邦刑法典第3 l 条第4 款对组织犯和教唆犯的 规定为：“组织犯和教唆犯如果及时向权力机关报告或者采取其他措施阻止了实 行犯将犯罪进行到底，不负刑事责任。”本条的第5 款规定有：“如果本条第4 款 所规定的组织犯和教唆犯的行为未能使实行犯中止实施犯罪，则法院在处刑时可 以将他们所采取的措施视为减轻刑罚的情节。”此外，在3 1 条的第4 款还对帮助 犯的中止作了规定：“如果帮助犯采取了他所能采取的一切措施以防止犯罪的实 施，则不负刑事责任。”即是说“帮助犯只要采取了他所能采取的一切措施以防 止犯罪的实施，即使这些措施未能奏效，并且实行犯将犯罪进行到底，也可以不 负刑事责任”。 另外，独联体各国的新刑法典对帮助犯自动中止犯罪都作了与 。【俄】俄罗斯联邦总检察院主编，黄道秀译：俄罗斯联邦刑法典释义 ( 上册) ，中国政法大学出版社2 0 0 0 8 俄罗斯类似的规定，如塔吉克斯坦共和国刑法典第3 4 条第4 款以及独联体国 家示范刑法典规定，如果帮助犯在实行犯完成犯罪之前拒绝提供原先许诺的 帮助或者排除以提供帮助的后果，则不负刑事责任，如果他未能采取他能采取的 所有措施而实行犯完成了犯罪，则帮助犯的责任依一般根据，而他的行为可以作 为减轻刑罚的情节。 德国刑法第2 4 条第2 款规定：在数人共同犯罪中，其中主动阻止犯罪完成的， 不因未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的，或该犯罪的未遂与 中止犯以前参与的行为无关，只要行为人主动阻止该犯罪完成的，应免除其刑罚。 此外，在3 1 条中规定：“( 1 ) 具有下列情形的之一的，不依3 0 条处罚：1 ，自动放弃 命令他人犯重罪的意图，且消除可能发生的他人犯罪的危险的：2 在已经声明愿 意实施重罪后放弃其计划的：3 。接受他人的犯罪请求或他人约定实旋重罪后，能 自动阻止犯罪的。( 2 ) 如没有中止犯的中止行为犯罪行为也会停止的，或没有中 止犯的中止以前的犯罪行为行为也会实施的，只要行为人主动努力阻让行为实施 的，即不予处罚。o 可见，德国刑法采取的是主客观相结合的方法，即在共同犯 罪的情况下，中止未遂不仅包括因部分共犯在犯罪实行过程中产生悔意，并采取 有效的措施防止共同犯罪的既遂或其他危害结果的发生的情况，还包括部分共同 犯罪人虽出于己意并做出努力防止犯罪既遂或其他危害结果的发生，但其他共同 犯罪人执意继续实施犯罪会使犯罪完成的情况下，同样对做出中止努力的共同犯 罪人以犯罪中止论处。折衷主义认识到了客观主义和主观主义的缺陷，并为此做 出的努力是值得肯定的。 为弥补客观主义理论的缺陷，日本及我国台湾地区提出了“共犯关系的脱离” 的理论。所谓“共犯关系的脱离”，是指共犯关系成立之后，完成犯罪之前，部 分处于共犯关系的人切断与共犯的关系而从该共犯关系中解脱出来，其他共犯人 基于共犯关系是实施实行行为，引起了犯罪结果的场合。对于共同行为人脱离了 共犯关系后，应承担的责任又可分为未遂论和中止论。笔者认为中止论更为合适。 换言之，成立共犯关系后，中止者基于自己的意志中止自己的行为，并切断了自 己的加工行为与结果之间的物理的或心理的因果性时，即使其他共犯者达到既 年版，第7 2 页。 。刘德法、王冠：“共犯中止研究”，载i n 南政法管理干部学院学报2 0 0 3 年第四期，第6 5 页。 o 徐久生、庄敬华译：德国刑法典) ( 2 0 0 2 年修订) ，中国方正出版社2 0 0 4 年版，第1 2 页。 9 遂，中止者不承担未遂的罪责，而是承担中止犯的罪责。原因在于： 首先，以未遂犯论不符合障碍未遂犯的理论构造未遂犯客观上虽然没有造 成既遂结果，但行为人主观上始终仍是追求犯罪既遂的实现的。而在共犯关系的 脱离中行为人具有积极防止其他共犯犯罪结果发生的脱离心态，即对犯罪既遂结 果持排斥、反对态度，只是最终由其他共犯实现了既遂。因此，共犯中脱离者的 主观方面和未遂犯之间有质的区别，从而不符合未遂犯的主观要件。 其次，以未遂犯不符合未遂犯的处罚根据。未遂犯的处罚根据是未遂犯具有 侵害法益的危害，而在共犯关系的脱离中，脱离者已向其他共犯表明了脱离的意 思，并有效的切断了自己先前行为所造成的影响或作用，就说明脱离者与脱离后 的其他共犯的行为或结果之间没有关系，从而也就使脱离者的行为丧失了侵犯法 益的危险。因此，对脱离者以未遂犯出发也就缺乏实质根据。 脱离共犯关系，最先是由日本学者大琢仁提出的。大琢仁之所以提出这个 概念，“主要是为了解决虽为中止作出了努力但没能防止结果发生的共犯者的刑 事责任问题。”大琢仁将脱离共犯关系分为脱离共同正犯关系、脱离教唆犯关系 与脱离帮助犯关系。“脱离共同正犯关系，是指在共同正犯着手实行犯罪之后、 达到犯罪既遂之前，共同正犯者中的一部分，切断与其他正犯者之间的相互利用、 补充的关系，从共同正犯关系中脱离出去。脱离者对脱离之前的共同实行固然不 能免除责任，但对脱离后的其他正犯者的实行行为及其结果不承担责任，即对脱 离者比照共同正犯的障碍未遂处理。”“脱离教唆犯关系，是指在教唆行为引起 正犯者着手实行犯罪后、实行终了之前，教唆者努力阻止正犯者的实行，但正犯 达到既遂；或者在正犯者实行终了之后、既遂之前，而且可能阻止达到既遂的状 态下，教唆者努力防止正犯的既遂，但正犯仍然达到既遂。由于教唆者为阻止正 犯的行为或防止正犯的既遂作出了努力，被认为脱离了教唆关系，教唆者只对至 脱离时为止的正犯的未遂状态承担教唆犯的障碍未遂的任。”“脱离帮助犯关系， 是指帮助犯为阻止正犯者的实行行为作出了努力，或者在正犯者实行终了后，为 防止正犯者的既遂作出了努力，但正犯仍然达到既遂，以及帮助犯在正犯者的实 行行为之前或实行行为中，放弃帮助的故意，完全消除自己的帮助行为对正犯者 实行犯罪的有利影响。对帮助犯关系的脱离者，也只是比照帮助犯的障碍未遂处 母张平著：中止犯) ，中国方正出版社。第2 0 0 页 1 0 罚。”毋 大蟓仁脱离共犯关系概念只是着力解决类似于准中止犯的问题，其范围相当 狭窄。对此，日本学者西田典之进行了批判，并进而认为“脱离共犯关系的现象 在犯罪完成之前的整个过程中都可能出现”o 西田典之立论于因果共犯论，认 为“解决脱离共犯的问题的基本准则是：中止行为是否将脱离者已经实施的加功 行为与此后其他共犯者的行为、结果之间的因果关系切断。” 并区分着手前的 中止和着手后的中止分别进行论述。西田典之的结论，概括而言，主要包括两点： 一是行为人“着手前切断自己的行为与其他共犯者实行犯罪之间的物理的、心理 的因果性，就不具有可罚性，而不管行为人主观上是否具有任意性”；另一是行 为人“在着手后任意地切断自己的行为与其他共犯者的实行、结果之间的物理的、 心理的因果性时，成立中止犯”。为此，我们可以将脱离共犯关系理论理解为： ( 1 ) 脱离共犯关系概念立足于因果共犯论。认为共同犯罪是行为人共同对犯 罪发生具有因果性的犯罪。尽管各个共同犯罪人对于犯罪的原因力各不相同，但 是都对犯罪的发生具有物理的或者心理的因果性。 ( 2 ) 共犯关系的脱离，指的是行为人脱离了他原先与其他共同犯罪人构建的 共同犯罪关系，断绝了与犯罪的物理的、心理的联系。如果行为人脱离了这种共 犯关系并且断绝了与犯罪的物理的、心理的联系，则行为人对于断绝之后的其他 犯罪行为就不应当承担责任。 ( 3 ) 脱离共犯关系的情况下要成立犯罪中止，必须这种共犯关系的脱离是由 行为人任意作出的，具有任意性。在法律没有规定成立中止的场合，如有的国家 没有规定预备中止，则直接依照脱离共犯关系而否定其可罚性。 ( 二) 英美法系共同犯罪中止理论学说 英美法系理论中存在共犯的退出理论，在d 劝诱e 实施犯罪或者为e 是实施 犯罪提供现场帮助的情况下，如果d 在e 实施犯罪之前退出，他将可能无须承担 责任。但是有效的退出并不能免除它可能已经造成的先前责任，诸如煽动、共谋、 以及在e 实施了超过了纯粹的准备行为的行为或企图犯罪行为之后，退出才发生 。张明楷； o 张明楷： o 张明楷 o 张明楷： 外国刑法纲要) ，清华大学出版社1 9 9 9 年4 月第l 版，第3 3 3 - - 3 3 4 页 外国刑法纲要，清华大学出版社1 9 9 9 年4 月第1 版，第4 1 0 页。 外国刑法纲要 清华大学出版社1 9 9 9 年4 月第1 版，第4 1i 页。 外国刑法纲要 ，清华大学出版社1 9 9 9 年4 月第1 版，第4 2 4 页。 情况下的责任。o 首先，退出必须是自愿的。如果d 被捕，我们就不能称之为是 “退出”他的被逮捕并没有使其已经提供的帮助、建议或者鼓励得以消除，因 而不能免除其已导致的潜在责任。至于是否必须处于真实的悔悟，退出才有效， 英国的法庭往往不愿意去探究动机问题。如果出于悔过意思，而没有行为表示， 是不能免责的。对于犯罪行为的事实，他的“无罪”的心态得不到证实。而他在 提供教唆或者帮助行为时，是有犯意的。其次，退出是否有效，将取决于共犯的 类型。如果仅仅是建议或者鼓励e 去实施犯罪，那么告诉e 停止犯罪就足够了。 如果e 还要实施犯罪，那么犯罪行为与d 的建议是相违背的，也不是d 所鼓励的。 如果没有d 的起意，e 无论如何也不会犯罪，那么对d 以煽动定罪是正当合理的。 如果d 建议多个人犯罪，那么看来它应把阻止的意思告诉所有的犯罪行为人，因 为不是这样的话，他的建议仍然是有效的。这种观点可能不适合提供犯罪方法的 情形。 如果从犯教唆实行犯实施某种犯罪，只要对实行犯及时地、明确地表示撤回 他的教唆，而且已经传达给实行犯，其中止就是有效的，因而对实行犯进一步实 行的犯罪就不承担刑事责任，但仍可能承担教唆犯罪的责任。如果从犯向实行犯 提供犯罪的工具，仅仅在实行犯实行犯罪之前向实行犯表示不要用其提供的工具 实行犯罪，则不足已成立犯罪中止，而必须是有效地阻止了实行犯使用该工具实 行犯罪。例如，a 、b 二人窜入他人住宅意图行窃，a 向b 提供一把刀子让b 行窃 受到阻碍时行凶。当该住宅的主人c 听到响声下楼察看时，a 对b 喊道：“有人 来啦，我们走。”随即从窗户跳出，而b 用刀子杀死了c 后a 和b 均被判犯有谋 杀罪，并且b 的上诉被上诉法院驳回。因为在本案中，虽然a 的“有人来啦，我 们走。”这一喊话表明他要求b 不要用刀子对c 行凶的意思，但他未能有效地阻 止b 实行谋杀行为，因此对b 实行的谋杀罪承担刑事责任。 上述情形中，“退出”发生在很晚的阶段，但并非是说只要帮助继续起作用， 以撤回的方式退出就绝无可能有效。在格伦第一案，d 提供给了夜盗者e 一条被 认为对犯罪实施有价值的信息，但在e 实施犯罪前的二个星期，d 一直设法阻止 e 破门入室。据认为，证明退出有效的证据是存在的，只是没有向陪审团出示。 。 英】j c 史密斯、b 霍根著：英国刑法，法律出版社2 0 0 0 年9 月第1 版，第1 7 8 页。 o 赵秉志主编：英美刑法学，中哦人民大学出版社，第7 3 页