（刑法学专业论文）现代刑事政策视野下的短期自由刑改革.pdf

河南大学硕士掌位论文 中文摘要 自从刑事人类学派的代表人物龙勃罗梭对短期自由刑首先发难以来，短期自 由刑就是刑法学界一直争论的问题。在争论的过程中，形成了肯定说与否定说的 尖锐对立，在经历了一个多世纪的漫长争论后，折衷说逐渐成为通说。刑法学界 关于短期自由刑的共识是，在当前情况下，短期自由刑在其适用于轻微之罪这一点 来说仍具有不可替代性，至少具有不可全部替代性，即短期自由刑仍具有存在的价 值，其能够满足惩罚犯罪，对犯罪进行报应的需求，同时有助于实现刑罚预防犯 罪和防卫社会之目的。但短期自由刑存在弊端也是不可否认的，因此，对短期自 由刑不能简单的加以肯定或否定，应在深入研究短期自由刑利弊的基础上，找出 其不足与缺陷之处，并寻求短期自由刑的改革完善措施，使短期自由刑更好地发 挥其作为刑罚应有的功效。本文通过结合现代刑事政策，促使人们认识到短期自 由刑存在的现实意义和正当性根据。同时，结合我国的实际情况，提出我国短期 自由刑的改革完善措施，以期在司法实践中使短期自由刑的效用发挥到最佳。 本文除引言和结语外，共分以下四个部分 第一部分：短期自由刑概述。该部分首先回顾了短期自由刑的历史演进，对短 期自由刑发展的认识，有助于对短期自由刑概念的界定。通过归纳短期自由刑概 念的内涵，指出本文所称的自由刑采取剥夺人身自由刑的狭义的说法，而限制人 身自由刑不在其中。对短期自由刑必须动态地分析具体适用语境，不能简单地划 定其具体分类归属。结合我国的国情背景和司法环境，笔者将我国的短期自由刑 界定为3 年以下剥夺自由刑，包括3 年以下有期徒刑及拘役。 第二部分：现代刑事政策下的刑事制裁走向。该部分首先介绍了刑事政策的概 念，刑事政策虽不是本文研究的主题，却是一个关于研究主题的必要范畴。接着 对“轻轻重重”两极化的刑事政策进行了阐述，并对宽松的刑事政策的理论依据 进行了论述。 河南大学啊炙士学位论文 第三部分：短期自由刑之争及理论思考。在这一部分中，笔者首先探讨了短期 自由刑的存废之争，接着对短期自由刑存废之争从法学理论上进行了评析，为我 们主张对短期自由刑进行改革完善提供理论基础，认为应在保留短期自由刑的基 础上，对其进行完善，这样才符合刑法基本理论，符合刑罚目的的要求。 第四部分：短期自由刑的改革措施。该部分立法与司法两个层次分别提出了短 期自由刑的改革措施。在立法上首先提出了易刑处分，具体包括易科罚金、社区 服务刑和资格刑三种改革措施，接着出了刑事犹豫制度的立法改革措施。在司法 上提出了利用刑罚选科减少短期自由刑的宣告、改善短期自由刑的执行条件、推 进监狱行刑制度创新及建立中国特色的社区矫正制度的改革措施。 论文主题词：短期自由刑；两极化刑事政策；改革措施 u 河南大学硕士掌位论文 a b s t r a c t s i n c et h es c h o o lo fc r i m i n a lh u m a nr e p r e s e n t a t i v er o m b r of r e es h u t t l et ot h e c r i m i n a lt o o kt h el c a ds i n c et h es h o r t t e r ma n ds h o r t - t e r ma c a d e m i cf r e e d o m p 疵s h m e mi st h ec r i m i n a ll a wh a sb e e nc o n t r o v e r s i a l i nt h ec o u r s eo fd e b a t e ，f o r m i n g a p o s i t i v ea n dn e g a t i v e ，s a i dt h a tt h es h a r po p p o s i t i o n ，a f t e ra m o r et h a nac e n t u r ya f t e ra l o n gd e b a t e ，c o m p r o m i s e ，b e c a m es t o n es a i d t h ea c a d e m i cf r e e d o mo fc r i m i n a l p u n i s h m e n to ns h o r t - t e r mc o n s e n s u si st h a ti nt h ep r e s e n tc i r c u m s t a n c e s ，f r e es h o r t - t e r m m i n o rp e n a l t yi ni t sa p p l i c a t i o nt ot h ec r i m et h a ti ss t i l li r r e p l a c e a b l e ，a tl e a s tn o ta l lt h e a l t e r n a t i v e st h a ts t i l lh a sas h o r t t e r me x i s t e n c eo ft h ep 砌s h m e n tv a l u e i t sa b i l i t yt o m e e tt h ep u n i s h m e n to fc r i m e ，t h ed e m a n df o rr e t r i b u t i o na g a i n s tc r i m e ，w h i l eh e l p i n g t oa c h i e v et h ep e n a l t ya n dt h ed e f e n s ec o m m u n i t yc r i m ep r e v e n t i o np u r p o s e s h o w e v e r , f r e es h o r t - t e r mp u n i s h m e n ti su n d e n i a b l ed r a w b a c k s ，t h e r e f o r e ，f r e es h o r t t e r ms e n t e n c e c a nn o tb eas i m p l ep o s i t i v eo rn e g a t i v e ，s h o u l db ef r e ei n d e p t hs t u d yo fs h o r t - t e r m s e n t e n c eb a s e do nt h ep r o sa n dc o n s ，i d e n t i f yi t ss h o r t c o m i n g sa n dd e f e c t so ft h e d e p a r t m e n t ，a n dt os e e ks h o r t - t e r mf r e ep u n i s h m e n tr e f o r ma n di m p r o v et h em e a s u r e s t om a k eb e t t e rs h o r t - t e r mf r e ep l a ya sac r i m i n a lp e n a l t yo ff u n c t i o n s i nt h i sp a p e r , c o m b i n e d 、历t 1 1m o d e mc r i m i n a l p o l i c y , t op r o m o t ea w a r e n e s s o ff r e es h o r t t e r m s e n t e n c e ，t h er e a l i s t i cm e a n i n ga n dl e g i t i m a c yu n d e r m e a n w h i l e ，t h ea c t u a ls i t u a t i o ni n o u rc o u n t r ya n dp u tf o r w a r do u rr e f o r ma n di m p r o v et h es h o r t t e r mf r e ep u i l i s h m e n t m e a s u r e st oj u d i c i a lp r a c t i c ei nc r i m i n a lm a n i p u l a t i o nt ot h ee f f e c t i v e n e s so fs h o r t - t e r m f r e ep l a yt ot h eb e s t b e s i d e st h ei n t r o d u c t i o na n de p i l o g u e ，i sd i v i d e di n t of o u rp a r t s p a r ti ：s h o r t s e n t e n c eo v e r v i e wo ft h ef r e e t 1 1 i ss e c t i o nf i r s tr e v i e w st h eh i s t o r i c a l e v o l u t i o no fs h o r t - t e r mf r e ec r i m i n a l ，c r i m i n a lf r e et od e v e l o pt h e i ro w ns h o r t t e r m i i i 河南大学硕士掌位论文 u n d e r s t a n d i n go ft h es h o r t - t e r mh e l pt od e f i n et h ec o n c e p to ff r e e d o mo fp u n i s h m e n t s u m m a r i z e dt h ec o n c e p to fs h o r t t e r ms e n t e n c eb yt h ec o n n o t a t i o no ff r e e d o m ，t h e f r e e d o mt h a tt h i sa l l e g e dc r i m i n a lp e n a l t yo fd e p r i v a t i o no fl i b e r t yt ot a k ean a r r o wv i e w , t h er e s t r i c t i o no fp e r s o n a lf r e e d o mw h i c hi sn o tc r i m i n a l s h o r t - t e r ms e n t e n c em u s tb e f r e eo fs p e c i f i ca p p l i c a t i o no fd y n a m i ca n a l y s i so fc o n t e x t ，c a l ln o ts i m p l yd e s i g n a t et h e s p e c i f i cc a t e g o r y a t t r i b u t i o n c o m b i n e dw i t ht h eb a c k g r o u n do fc h i n a sn a t i o n a l c o n d i t i o n sa n dl e g a le n v i r o n m e n t ，1w i l lf r e eo u rc o u n t r y ss h o r t - t e r mp m s h m e mi s d e f i n e da s3y e a r sd e p r i v a t i o no fl i b e r t y , t o r t u r e ，i n c l u d i n g3y e a r so fi m p r i s o n m e n ta n d d e t e n t i o n p a r ti i ：m o d e mc r i m i n a lp o l i c yt o w a r dc r i m i n a ls a n c t i o n s t h i ss e c t i o ni n t r o d u c e s t h ec o n c e p to fc r i m i n a lp o l i c y , t h ec r i m i n a lp o l i c y ，w h i l en o tt h es u b j e c to ft h i ss t u d y , i t i sa l le s s e n t i a la r e ao fs t u d ys u b j e c t s t h e no nt h e ”l i g h ta n dh e a v y , ”t h ec r i m i n a l p o l i c yo fp o l a r i z a t i o nw e r ee x p l a i n e d ，a n dt h el i b e r a lp o l i c i e so ft h et h e o r e t i c a lb a s i sf o r t h ec r i m i n a lc o n d u c td i s c u s s e d p a r th i ：s h o r t t e r ms t r u g g l eb e t w e e nf r e e d o ma n dt h et h e o r yo fc r i m i n a lt h i n k i n g i nt h i ss e c t i o n , t h ea u t h o r sf i r s ts e n t e n c eo ft h ea b o l i t i o no fs h o r t t e r mf r e e d o ms t r u g g l e ， t h e nt h ea b o l i t i o no fs h o r t - t e r ms t r u g g l eb e t w e e nf r e e d o mo fc r i m i n a ll a wt h e o r yf r o m t h ea s s e s s m e n tc a r r i e do u t ，a sw ea d v o c a t ef r e e d o mo fp u n i s h m e n tt or e f o r mt h e s h o r t - t e r mt op r o v i d eat h e o r e t i c a lb a s i sf o ri m p r o v i n gt h a tp u n i s h m e n ts h o u l db ef r e et o r e t a i ns h o r t - t e r mb a s i s ，c a r r i e do u tt oi m p r o v e ，s ot h a ti sc o n s i s t e n t 谢t 1 1t h eb a s i ct h e o r y o fc r i m i n a ll a wi nl i n e 、航mt h ea i mo fp e n a l t yr e q u i r e m e n t s p a r ti v ：s h o r t - t e r mf r e es e n t e n c er e f o r mm e a s u r e s t h ep a r to ft h el e g i s l a t i v ea n d j u d i c i a ll e v e l sw e r er a i s e dt w os h o r t - t e r mf r e ec r i m i n a lr e f o r mm e a s u r e s f i r s tp r o p o s e d i nt h el e g i s l a t i o ne a s yt oc r i m i n a lp u i l i s l l i l l e n t ，s p e c i f i c a l l yi n c l u d i n gc o m m u t e dt oaf i n e ， c o m m u n i t ys e r v i c ea n dq u a l i f i c a t i o n so f c r i m i n a lp e n a l t yo ft h r e er e f o r mm e a s u r e s ，t h e n t h es y s t e mo fc r i m i n a lh e s i t a t i o nl e g i s l a t i v er e f o r mm e a s u r e s r a i s e di nt h ej u d i c i a l i v 河南大学硕士粤研立论文 s e l e c t i o nt or e d u c et h eu s eo fp e n a l t yp u n i s h m e n td e c l a r e df r e es h o r t t e r mt oi m p r o v e c o n d i t i o n sf o rt h ei m p l e m e n t a t i o no fs h o r t - t e r mf r e ep u n i s h m e n t , t op r o m o t ei n n o v a t i o n a n dt h ee s t a b l i s h m e n to ft h ep r i s o ns y s t e mo fe x e c u t i o n o fc o m m u n i t yc o r r e c t i o n s y s t e mw i mc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s r e f o r mm e a s u r e s k e yw o r d s ：s h o r t - t e r mp o l a r i z a t i o no ft h ec r i m i n a l ：p o l i c yo ff r e e d o mo fc r i m i n a l ： r e f o r mm e a s u r e s v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位申请人( 学位论文作者) 签名：窟希 2 o i 卑l ，月13 目 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学住。作为学位论文的作者。本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学住论文( 纸质文 本和电子文本) 既供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学住论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名：蕉盔 2 0p 年( ，月i 弓日 学位论文指导教师签名：旌抠坠 2 0 o 年占月，知 现代刑事政策视野下的短期自由刑改革 引言 当今世界各国的刑罚体系中，自由刑均居于核心地位。所谓自由刑就是以剥 夺或限制犯罪人人身自由为重要内容的刑罚。根据对犯罪人人身自由的限制程度 不同，自由刑可以分为限制自由刑与剥夺自由刑，本文的研究对象只限于剥夺自 由刑中的短期自由刑。在传统刑法学中，犯罪与刑罚是两个基本范畴，但学者们 对刑罚论的重视程度远不及对犯罪论的重视程度。在刑罚论中，短期自由刑这一 选题论者寥寥，深入短期自由刑的研究，是笔者选择这一选题的初衷。 短期自由刑随自由刑制度的产生而产生，因其符合罪刑等价和刑罚人道主义 的思想而曾倍受早期资本主义的推崇。然而，随着实证主义法学的兴起当人们将 眼光投向刑罚的社会效果时，短期自由刑的弊端引起了人们的注意。自1 9 世纪中 期开始，刑事实证学派对短期自由刑的社会效果产生了深刻质疑。其利弊存废之争 由此展开。众多的刑法学者开始了对短期自由刑利弊的深入分析，并在研究的基 础上展开了短期自由刑的存废之争。经过激烈的争论，在2 0 世纪六七十年代折衷 说逐渐获得越来越多刑法学者的认可从而占据了通说的地位。世界各国无论在立 法上还是在司法实践中对短期自由刑均不再持绝对否定的态度，而是在肯定短期 自由刑具有存在价值并保留的基础上，逐渐对短期自由刑制度进行改革完善，以 期取得更佳的效果。 与国外刑法学界对短期自由刑问题的激烈争论相比，我国刑法学界对短期自 由刑的关注度远不及国外，一直没有出现肯定说与否定说的对立，折衷说一直以 来就是我国刑法学界的通说，很少有学者明确赞成肯定说或否定说，对短期自由 刑理论成果的实践检验更是匮乏。 本文采用归纳分析、比较研究的方法，在借鉴前人对短期自由刑研究成果的 基础上，立足于国内外立法及司法实践经验，汲取其经验，结合现代刑事政策对 1 河南大学司e 士学位说譬 短期自由刑这一重要的课题略抒己见，进而提出我国短期自由刑的改革完善措施， 以促进短期自由刑在我国司法实践中发挥出最佳的刑罚效益。由于个人学识的不 足，及资料的匮乏，文中难免有不足之处，恳请各位专家学者批评、指正。 一、短期自由刑概述 短期自由刑是指对犯罪人科处刑期较短的自由刑。短期自由刑是刑罚理论研 究中的重要问题之一。自1 9 世纪以来一直为西方刑法学界所关注，其利弊得失也 是众说纷纭。当前人们对短期自由刑的认识大多集中在“威吓无功、教化无效、 学好不足、学坏刚好 的批判上。笔者认为，研究短期自由刑，首先必须界定短 期自由刑的概念。对事物的价值判断必须建立在正确的界定之上。概念的界定是研 究的起点，更是研究的难点。“困难始于界说。若我们认真地想一想，就知道界说含 有束缚和拘束的作用。界说一方面指它的使用者；另一方面显现出使用者的取向。 界说埋藏在它的使用者的观念和他的理论化的工作之中。 对短期自由刑的内涵与 外延作何种限定，这是深入认识其本质的前提。要指出的是，对这一概念的界定需 结合对事物发展本身的认识。关于有期自由刑、终身自由刑这样的概念，是人们所 熟知的。而短期自由刑的问题，自从1 8 7 2 年在伦敦举行的第一届国际监狱会议上， 将“能否以无监禁强制劳动之方式代替短期自由刑及无法履行之罚金列入讨论后， 短期自由刑才成为刑法学上的一个概念和刑事政策上的重要课题之一。短期自由刑 作为自由刑的下属概念，自由刑的发展史也是短期自由刑的发展史。 ( 一) 短期自由刑的历史演进 世界各国在奴隶社会时期，刑罚刚刚从原始社会的复仇习惯中脱胎出来，都 带有浓厚的复仇色彩，以复仇为唯一目的，强调同态复仇。在奴隶社会时期，刑 罚的种类和形式与犯罪的种类和形式密切相关，甚至可以认为，有多少种犯罪就 回转引自梁根林著：刑罚结构论，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第9 页。 2 河南大学硕士掌位论文 有多少种刑罚。到了奴隶社会后期，刑罚逐渐形成了自己的体系，东西方各国在 这个时期的刑罚，都是以肉刑和生命刑为中心的刑罚体系。 在我国的商周时期，刑罚是以死刑、肉刑为主要内容，但在西周时期，却有了 自由刑的萌芽。目前监狱史学界较为一致的观点是：中国的自由刑源于西周。西 周时期的圜土之制和嘉石之制，就是自由刑的早期形态。据周礼秋官大司 寇记载：“以圜土聚教罢民，凡害人者，真之圜土而施职事焉，以明刑耻之，其 能改过，反于中国，不耻三年。其不能改而出圜土者杀。 意思是说对于危害社会 的人，禁闭于圜土之内，施以刑罚，使其感到耻辱，能改过的就释放，让其返回 故乡，接受3 年的监督考验。对不能改过而逃出圜土的，就杀之。周礼秋官司 寇司圜记载：“司圜掌收教罢民，凡害人者弗使冠饰，而加明刑焉，任之以事 而收教之。能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍。其不能改而 出圜土者杀。虽出三年不齿。”就是说置于圜土的罢民，能改过的，重罪3 年放出 来，中罪2 年放出来，轻罪1 年放出来。不施肉刑，只是根据罪犯情况强制服劳 役。从以上史料的记载来看，圜土不仅仅指的是西周时期监狱的外观形状，而是 与早期自由刑相结合的一种刑罚制度，所以称其为圜土之制。西周的国土之制已 经具备了自由刑的某些特征。此外，西周时期与自由刑有关的制度还有嘉石之制。 西周时期的嘉石制度，是中国历史上早期较为完整的拘役形式。据周礼秋官大 司寇记载：“凡万民之有罪过而未丽于法，而害于州里者，桎梏而坐诸嘉石，役 诸司空，重罪，旬有三日坐，期役。其次，九日坐，九月役。其次，七日坐，七 月役。其次五日坐，五月役。其下罪三日坐，三月役。使州里任之，则宥而舍之。 就是说对危害乡里有过错而尚未触犯刑律者，戴桎梏拘禁于嘉石之上，拘禁期满， 由司空监督服劳役。最重者拘禁13 日，服劳役1 年；其次拘禁9 日，服劳役9 个 月；其次拘禁7 日，服劳役7 个月；其次拘禁5 日，服劳役5 个月；最轻者拘禁 3 日，服劳役3 个月。周礼地官司救也记载：“司救掌万民之袤恶过失而诛 让之，以礼防禁而救之，凡民之有袤恶者三让而罚，三罚而士加明刑，耻诸嘉石， 役诸司空。”从以上史料的记载中可以看出，嘉石制度的对象是“害于州里者 和 河南大掌硕士掌位论文 “袤恶者 也就是“语言无忌、“傲慢长老 等行为人。这些人“有罪过而未丽 于法 ，即虽然有过错但其严重程度不足以入圜土。在此意义上说，“罚坐嘉石” 是一种比“宾之圜土”更轻的处罚违法行为的方法。这里所谓的嘉石之制，就是 将哪些有罪过但不足以施五刑的人桎梏起来并使其坐于嘉石之上，一定期限后， 在司空的监控之下服劳役。从这些描述来看，嘉石制度与现代的拘役制度很像。周 礼秋官还记载：“墨者使守城门，劓者使守关，宫者使守内，刖者使守囿，髡 者使守积。 这是让那些受到墨、劓、宫、刖、髡刑的人附加劳役。这些服刑方式 有些类似于现代西方的社区服务，行刑方式则有些类似现代西方的社区矫正。 随着历史的演进，中国社会经历了春秋战国而入秦汉，与此同时完成了从奴隶 社会到封建社会的转变。萌芽于西周时期的自由刑也随着时代的前进，在名称和 内容上发生了一些变化。秦汉时期的自由刑种类主要有城旦、舂、鬼薪、白粲、 司寇、罚作、复作等，其刑期为5 年到1 年不等。北魏时期，正式出现了“徒” 这个词，这是今天自由刑名称的来源。北齐律规定了五种刑罚，即死、流、刑、 变、鞭、杖，这是封建五刑的雏形，也是自由刑第一次成为正式的刑罚，只不过 名称不叫“徒刑”，而叫“刑”。北齐律中的“刑有五等，计有5 岁、4 岁、3 岁、2 岁、1 岁刑，各加鞭一百。其5 岁者又加笞8 0 ；4 岁者加笞6 0 ；3 岁者加 笞4 0 ；2 岁者加笞2 0 ；1 岁者不加笞。北齐律中的“刑 入五刑实际上是中国自 由刑正式确立的标志。以强制劳动为内容的监禁刑，被定名为徒刑是在南北朝时 期的北周。周律以杖、鞭、徒、流、死等五种刑罚为骨干。其徒刑分为五等，即 一年、二年、三年、四年、五年。“徒一年者鞭六十，笞十。徒二年者鞭七十，笞 二十。徒三年者鞭八十，笞三十。徒四年者鞭九十，笞四十。徒五年者鞭一百， 笞五十。 到了隋朝，其开皇律所确定的徒刑分一年、一年半、两年、两年 半、三年，共五等，并不加鞭笞。可以说到了隋朝的徒刑制度的确定，我国封建 。李贵方著：自由刑比较研究，吉林人民出版社1 9 9 2 年版，第1 3 页。 o 周密著：中国刑法史纲，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第2 3 0 一2 3 4 页。 。周密著：中国刑法史纲，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第2 3 0 页。 。沈家本著：历代刑法考( 一) ，中华书局1 9 8 5 年版，第1 9 页；转引自廖斌著：监禁刑现代化研究，法 律出版社2 0 0 8 年版，第1 8 页。 4 社会的刑罚制度基本定型，以后各个封建朝代的刑罚制度中都规定有徒刑，而且 都为有期徒刑( 在辽、金时期，曾规定有无期徒刑，但由于其始终没有统一全国， 其刑罚制度对中国后来的统治者影响不大。) 唐承隋制，沿用不改。唐律规定， 徒刑分五等，每等相差半年。凡被处徒刑者，除监禁之外，均须从事劳作。唐、 宋、元、明、清的徒刑体系历代相沿，不曾改变。 徒刑在西方的出现，始于1 6 、1 7 世纪。根据我国学者李贵方博士的研究，自 由刑的产生与一定的社会生产水平联系。它需借助两个前提条件：一是社会经济 发展到一定程度，使人们认识到利用罪犯劳动是有利可图的，并且在客观上具备 提供这种劳动的物质基础；二是刑罚观念的变革，人们从野蛮的原始复仇中解脱 出来，愿意用更温和的方式处罚罪犯而不是将其处死或致残。到了1 6 、1 7 世纪的 西方国家，已经具备了产生自由刑所需的政治、经济和思想条件。 资本主义商品经济价值的发达是近代自由刑产生的经济原因。产业革命使社会 生产力得到了极大的发展，资本主义经济因此得到了飞速发展。在发展经济的过 程中，必然需要大量的劳动力，这使得资产阶级认识到了人力资源的宝贵。维护 资产阶级政治统治秩序的要求是近代自由刑产生的政治因素。封建专制的灭亡表 明刑罚威吓功能的有限性，单靠严刑峻法并不能阻止犯罪的发生，反而激起人民 的强烈不满。残酷而深刻的教训使资产阶级认识到刑罚不仅是为了报应，还应是 为了预防犯罪。剥夺罪犯的自由，强制将其与社会隔离，同样可在一定时期内剥 夺罪犯的犯罪能力，达到预防犯罪的效果。既然轻缓的自由刑同样可以起到预防 犯罪的积极作用，那么自由刑代替野蛮、残酷的生命刑和身体刑，并逐渐取得刑 罚体系的核心地位就当然是理所应当的事了。资产阶级启蒙运动是近代自由刑产 生的思想基础。1 7 、1 8 世纪的西方资产阶级发起的思想启蒙运动强调个性解放， 明确提出了“人生而自由平等”的思想，自由被看作是“天赋人权”。在启蒙思想 的指引下，人身自由的价值特别是社会普通人的人身自由的价值得到了极大的重 视。这就为以自由刑为中心的刑罚体系取代以生命刑、身体刑为中心的刑罚体系 扫除了观念上的障碍。此外，基于人道理念，不少资产阶级启蒙思想家对以死刑 河南大学硕士掌位论文 和肉刑为中心的刑罚体系的残酷性进行了猛烈的揭露和抨击，这使得人们在观念 上觉得抛弃以死刑和肉刑为中心的刑罚体系的必要性与紧迫性，从而为自由刑的 诞生提供了观念上的基础。 正是在上述政治、经济和思想背景下，西方近代自由刑才得以产生并发展起来。 1 5 5 2 年西方第一个收押罪犯并强制他们从事劳动的监狱在英国不列贝斯堡的一个 城堡里设立。后来最早发生资产阶级革命的荷兰也于1 5 5 9 年在其首都阿姆斯特丹 设立了一个专门收押男性罪犯的监狱，到了1 5 9 7 年又在同一个城市设立了一个收 容女性罪犯的监狱。到了1 8 世纪末、1 9 世纪初，资产阶级革命胜利后。针对监 禁刑普遍适用后出现的各种弊端，一些有识之士开展了监狱改革运动，这场改革 运动的发起者是英国慈善家、伟大的监狱管理及公共卫生领域的改革家约翰霍 华德。他们将教育改造思想引入了监禁刑体系，使人们认识到劳动是改造犯罪人 的重要手段之一，从而使无效的苦役劳动让位给有益的工业劳动。霍华德倡导的 监狱改革运动也波及到了远在大洋彼岸的美国，并催生了对现在监狱管理和自由 刑执行影响至深的两项监狱制度：宾9 - l , l s t j 和奥本制。宾州制也称独居制，在宾州 制下实行严格的独居制，服刑人被个别拘禁并单独工作，无论白天黑夜都没有与 其他犯罪人交谈的机会。其目的是杜绝罪犯之间的相互传染，使罪犯萌发反省悔 悟改过之心。奥本制又称沉默制，即在监狱中建立工场，白天让服刑的罪犯在工 场工作，但禁止交谈，晚上这住在单身房间里。马克思和恩格斯都曾对独居制进 行过猛烈的抨击。马克思一针见血地指出：“犯人同外界隔绝，强制他陷入深沉的 灵魂孤独之中，把法律的惩罚与神学的折磨结合起来这种做法所运用的刑罚 观念，最突出地体现在单人制牢房之中。 恩格斯更是把独居制称为“恶毒野蛮 的刑罚 。但宾州制和奥本制使自由刑的执行以监禁而不是以折磨肉体为主要内 容，监狱成为自由刑执行的专门机关。从此以后，作为十八九世纪监狱改革运动 的成果之一，现代自由刑在西方各国刑罚体系中正式确立起来并成为刑罚体系的 中心，世界刑罚史由此进入了以自由刑为中心的新时代。自由刑取代生命刑和身 。柳忠卫著：监禁刑执行基本问题研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 8 年版，第l o l 页。 国马克思恩格斯选集，人民出版社1 9 7 5 年版，第2 3 7 页。 6 河南大掌硕士掌位论文 体刑是人类文明的巨大进步，刑罚不再以摧残人性、戕害同类为追求目标，而是 以监禁改造为宗旨。自由刑的发达凸显了人身自由的价值，使罪犯成为“人 。短 期自由刑必然随着自由刑的崛起而有长足发展。短期自由刑本身所体现的理性、 法治、人道，与罪行相适应、刑罚人道，反对重型威吓等刑事古典学派的思想相 吻合。刑事古典学派思想的发达与理论的兴盛，注定短期自由刑的繁荣。到了1 9 世纪，随着近代学派的出现，产生了与古典学派相对抗的主观主义刑法思想。行 为人取代行为本身成为关注的焦点。被判处短期自由刑的犯罪人，教育改造功能 有限、犯人入监后互染恶习交叉感染、重返社会难等负面因素突出。这些弊病使 其逐渐成为被批判的对象，多数国际监狱会议都曾将短期自由刑作为会议议题之 一，利弊存废之争从此不绝。很多学者都提出了自己的改革措施，具体内容将在 后文予以论述。 ( 二) 我国短期自由刑的界定 从以上自由刑的演进史中，我们可以归纳出短期自由刑的概念内涵：短期自由 刑乃指刑期较短的自由刑，这应该从三个方面进行界定：其一是短期自由刑之“刑 的含义；其二是“短期 的决定基准是以“法定刑”或“宣告刑”还是以“执行 刑 为准；其三是“短期 的期间多长? 要弄清自由刑的概念，先要弄清“自由”一词的含义。在哲学上，自由是指人 们认识客观事物的规律性，并在认识的基础上利用规律改造客观世界。在政治学 上，在不同历史时期，自由有着不同的含义；不同的阶级，由于自身阶级地位的 不同对自由的含义也有着不同的解释。在奴隶制社会、封建社会，因为存在着严 格的人身依附关系，自由对广大底层人民来说只意味着解放。在资本主义社会， 自由主要意味着个性解放、政治自由及贸易自由等。在社会主义社会，自由是与 纪律相对而言的，人们既享有广泛的自由，又必须遵守纪律。在法学上，“自由 首先是相对于法律来说的。人们要想获取自由必须在法律规定的范围内履行法律 规定的义务并且不为法律所禁止的行为。其次，法学上的自由指的是本义上的自 7 河南大国懿炙士掌位论文 由，即主体自己能够做主且不受他人阻碍。在中国有刑法学者提出，自由刑有广 义和狭义之分。多数学者主张，狭义的自由刑指的是剥夺自由的刑罚。广义的自 由刑除了剥夺自由刑外还包括限制自由刑。关于短期自由刑最大的争议是它剥夺 了犯罪人的自由，并将其投进监狱但又容易发生交叉感染互染恶习，以至于最后 变成学好不足学坏有余。限制自由刑并不存在这一问题，因此笔者将该自由刑定 位为剥夺自由刑，也就是采取了狭义的说法。 所谓的“刑”有法定刑、宣告刑和执行刑的区分。由于自由刑存在以上三种形 式，短期自由刑的“刑”应该是其中的那种，成为重要问题。以何种为论述基准， 直接决定论证的出发点和证明力。有台湾学者认为，“惟若从革除短期自由刑的弊 端而为思考，若无法达成矫治处遇上的必要性的自由刑，尽量不要宣告之。一般 而言，低于六个月的刑期不会有矫正效果。因此目前的观点，认为短期自由刑乃 指以宣告刑为基础，刑期未满六个月的自由刑。 以法定刑所量定的宣告刑而言， 更精确的说则是指执行刑。在此概念下，他们研究的是行刑层面的问题。笔者认 为，基准的选择不能一概而论，应具体分析刑罚使用的背景。人们在论及短期自 由刑的各种弊端时，实际上是在不同的层面上进行的分析。最为人们所关注的短 期自由刑的弊病问题，属于执行刑范畴。由此而产生的短期自由刑之存废问题， 并涉及其在刑法典中是否有存在的必要，则属于法定刑的范畴。作为短期自由刑 的改革措施之一为尽量减少其宣告，这显然应属于宣告刑的范畴。因此，必须动 态地分析短期自由刑的具体适用语境，不应该刻板地划定其所属类别。 短期自由刑的“短期”究竟有多短呢? 现在在世界范围内还没有定论。在国外， 关于“短期 的概念，从1 8 7 2 年召开的第一届国际监狱会议以来，已经争论了一 个多世纪。主要有3 个月说、6 个月说、1 年说，除以上较为常见的学说，另外还 有1 周说、2 周说、6 周说、4 个月说等等，最为极端的主张是短期自由刑最下应 为6 小时或1 2 小时。因为这些学说在刑法学界仅为极少说学者所主张，在此不复 赘述。我国大陆刑法学者关于短期自由刑“短期 的主张主要有6 个月说、3 年说、 许福生著：刑事政策学，中国民主法制出版社2 0 0 6 年版，第2 1 9 页。 8 河南大学硕士掌位论文 5 年说、1 0 年说等四种主要观点。从我国的司法实践来看，司法部门偶尔用“短 刑犯 这一称谓。一般都将其范围限制在3 年以下的有期徒刑及拘役。笔者认为， 对任何刑罚的考察包括短期自由刑在内，都必须在其特定的语境下进行。短期自 由刑在西方国家，是一种适用率相当高的刑罚模式。实践证明，短期自由刑本身 所体现的刑罚价值是不容质疑的，再结合易刑处分等改革措施，其对罪犯的惩罚 乃至回归社会，都有一定的积极效果。因此短期自由刑虽然饱受指责，但至今为 止未见哪个国家将其废除的原因。从整体上看，我国目前的犯罪现状与其它国家 并无悬殊的差异。这样一种积极刑罚措施，在我国同样有适用的余地，应当借鉴。 但在司法实践中，必须考虑我国国情背景和执法环境，在借鉴过程中注意语境的 转换。 短期自由刑作为一种特殊的自由刑，是相对于长期自由刑而言在其适用中存在 较多问题的，而且这种刑种只是学者在研究时所作的分类，并不是法定的分类。 结合我国的刑罚体系的适用背景以及实证研究的需要，笔者认为，在我国应将短 期自由刑的概念界定在3 年以下的有期徒刑及拘役。这一界定在我国从刑事立法， 刑罚结构及司法实践中均能找到依据： 第一，从我国刑法对人的效力的规定来考察。刑法第7 条规定：中华人民共 和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规 定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。第8 条规定：外国人在中华 人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑 为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。 这里的立法思想明显有将最高刑为3 年以下有期徒刑及拘役的犯罪视为比较轻微 的罪行。立法者将应处3 年以下有期徒刑及拘役的犯罪排除在管辖之外，除了出 于政治或其它原因考虑外，在一定程度上也是为了避免对犯较轻罪的人适用短期 自由刑所带来的弊端。 第二，从我国缓刑这种监禁刑的变通执行制度来看。监禁刑的适用与促进社会 成员终身社会化的社会发展要求与趋势存在着矛盾是必然的。保持监禁刑为中心 9 河南大掌硕士掌位论文 的刑罚体系与社会成员终身社会化两者矛盾是显而易见的。这促使人们寻求监禁刑 的转向或替代措施，而在各种积极促使犯罪人再社会化的刑事执行措施中，缓刑制 度尤为突出地体现了现代刑事政策的精神，处于中心地位。我国刑法也规定了这种 制度，第7 2 条规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪 分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。就 刑事政策上对“目的刑”、“教育刑 的刑罚理论之实践意义而言，短期自由刑的执 行问题，在法制上是由缓刑制度方面来谋求补救。仅从时间长短来看，的确可以将 缓刑看作为使罪行轻微而被处以短期自由刑的犯罪人免受入狱服刑的弊端而设的一 种社会处遇。可见认为，立法者把3 年以下有期徒刑和拘役视为短期自由刑的。 第三，从我国的简易程序来看。我国刑事诉讼法第1 7 4 条规定：人民法院对 于下列案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审判，对依法可能判处三年 以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民 检察院建议或者同意适用简易程序的。这表明，我国在诉讼法上，把应判处3 年 以下有期徒刑或拘役的犯罪视为社会危害性较轻的犯罪，根据罪行相适应原则， 可以认为对应较轻犯罪适用的刑罚就是较轻的刑罚，由此可以认为在我国刑事诉 讼法上也把3 年以下有期徒刑和拘役看作我国刑法中的短期自由刑。 第四，从我国刑法分则中对于有期徒刑法定刑的幅度规定来看。我国现行刑法 分则关于具体罪名的规定中，对一些犯罪情节较轻的，大都是处3 年以下有期徒 刑或者拘役，般以3 年、5 年、7 年、1 0 年上下分成不同的档次，只有很少的条 文规定有1 年以下、2 年以下有期徒刑。据有的学者研究，我国刑法分则中与有期 徒刑有关的法定刑幅度一共有7 0 1 个，其中规定3 年以下有期徒刑为下限幅度的 共有1 5 0 个，占总数的2 8 ，以3 年以上有期徒刑为上限的幅度共有1 9 7 个，二 者共3 4 7 个，占法定刑幅度总数的4 9 5 。因此，3 年说更符合我国刑法个罪的 司法实际。 o 苏俊雄：假释制度的法理问题珊l 罚再社会化机制强化，载法令月刊第5 1 卷第1 期。 。张志军：短期自由刑若干问题比较研究，载高铭喧、赵秉志主编：刑法论丛( 第6 卷) 法律出版社1 9 9 8 年版，第4