（国际法学专业论文）商业秘密的国际保护制度研究.pdf

商业秘密的国际保护制度研究 学位论文完成日期： 指导教师签字： 答辩委员会成员签字： 独创声 明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得其他教育机构的学位或证书 使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了 明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：鸯群 签字日期：加d 年月7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，并同意以下 事项： 1 、学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许 论文被查阅和借阅。 2 、学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以 采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权清华大学”中 国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社”用于出版和编入c n k i 中国知识资源总库， 授权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：蛮秀华 签字日期：砌解石月7 日 新签瑟：一 签字日期：年月 商业秘密的国际保护制度研究 于葡要 随着市场经济和全球贸易的迅速发展，企业拥有的商业秘密是其占有市场， 具有经济竞争力的“法宝 ，而越来越多的各类商业秘密侵权案件的出现，也给 各国的商业秘密法律保护制度带来了挑战。 本文分五部分探讨了商业秘密的国际保护问题。 第一部分首先从商业秘密的概念入手，探讨了商业秘密的界定问题。虽然各 国立法和有关国际条约中都有关于商业秘密保护的规定，但何为商业秘密以及商 业秘密应当具备哪些构成要件，国际上却无统一的表述。本文通过分析各国立法 以及国际条约的规定，认为商业秘密应具备秘密性、价值性和保密性等构成要件， 并提出商业秘密是指作为整体或其中内容的确切组合具有秘密性质，并因其秘密 性而具有商业价值且由权利人采取合理保密措施进行管理的信息。 第二部分分析了商业秘密国际保护的沿革，重点分析了商业秘密保护制度的 产生，并对商业秘密保护制度发展过程中形成的保密合同理论、财产权理论、侵 权行为理论以及不正当竞争行为理论等进行了比较分析。同时文章表明了商业秘 密国际保护中我国应有的立场，指出我国应以知识产权国际公约规定为前提，结 合我国商业秘密保护的具体情况，推动商业秘密的国际保护。 第三部分重点介绍了侵犯商业秘密的认定及法律救济。首先，通过分析英美 法系对商业秘密侵权行为的规定，对侵犯商业秘密行为的构成要件进行了论证。 其次，对商业秘密侵权中的善意第三人的认定及其法律责任进行了探讨。最后概 括的论述了商业秘密的竞争法、民法、刑法的救济方式。 第四部分介绍了我国商业秘密的法律保护制度及其问题。对我国目前商业秘 密法律保护的现状进行了详尽的分析，并指出了其所存在的问题。 第五部分提出了完善我国商业秘密保护制度的建议，即制定一部统一的商 业秘密保护法，进一步明确商业秘密的概念、构成要件和保护范围，修改赔偿 标准和设立惩罚性赔偿金制度，完善商业秘密侵权救济制度，规定禁令救济制度， 增加竞业禁止的规定，对雇员侵害本企业商业秘密应负的法律责任做出明确的规 定，增加对向政府主管部门提供的商业秘密进行保护的规定，同时要处理好商 业秘密保护法与相关法律的关系，建立健全完善的商业秘密保护法律体系。并 对企业的保护方式作一定的探讨，以期促进我国商业秘密法律保护制度的完善， 适应时代需要。 在市场竞争日趋激烈的今天，可以说，商业秘密是企业的生命线。我们必须 进一步完善我国的商业秘密法律保护制度，如尽快制订商业秘密保护法、加强商 业秘密权利人的自我保护和司法保护、充分利用国际惯例保护等，使之适应时代 发展的要求。 关键词：商业秘密；国际法律保护；法理基础；完善法律体系 s t u d yo n in t e r n a tio n aip r o t e c tio ns y s t e mo ft r a d e 5 e c r e t s a b s t r a c t w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fe c o n o m ya n dt r a d ea r o u n dt h ew h o l ew o r l d ， b u s i n e s ss e c u r i t yh a sb e c o m ei n c r e a s i n g l yi m p o r t a n tf o re n t e r p r i s e s t o 黟a bt h em a r k e t a n dc o m p e t i t i o n w h i l ea tt h es a m et i m e ，b u s i n e s si n f r i n g e m e n th a sc h a l l e l l g e da s w e l lt h el a wo fb u s i n e s ss e c u r i t y t h ep a p e ri n c l u d e sf i v ep a r t s ： p a r tim a i n l yi n t r o d u c e st h ed e f i n i t i o na n dt h ec o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t so ft r a d e s e c r e t s t h r o u g ha n a l y z i n gt h er e g u l a t i o no fd i f f e r e n tc o u n t r i e sa n di n t e r n a t i o n a l c o n v e n t i o n s t h ep a p e rd r a wt h ec o n c l u s i o nt h a tt r a d es e c r e t si st h ei n f o r m a t i o nt h a ta s ab o d yo ri nt h ep r e c i s ec o n f i g u r a t i o na n da s s e m b l yo fi t sc o m p o n e n t si ss e c r e ta n d h a sc o m m e r c i a lv a l u eb e c a u s eo fi t ss e c r e c ya n dh a sb e e ns u b j e c tt or e a s o n a b l es t e p s t ok e e pi ts e c r e tb yt h ep e r s o nl a w f u l l yi nc o n t r o lo ft h ei n f o r m a t i o n p a r ti ia n a l y z e st h eh i s t o r i c a lc h a n g eo ft h ei n t e r n a t i o n a lp r o t e c t i o no ft r a d e s e c r e t s ，e s p e c i a l l ya n a l y z e st h ea p p e a r a n c eo ft h et r a d es e c r e tp r o t e c t i o ns y s t e m ，a n d a n a l y z e st h es e v e r a lp r o t e c t i o nt h e o r i e sc o m p a r a t i v e l y t h ep a p e ra l s oa n a l y z e sc h i n a a t t i t u d et o w a r d st h ei n t e r n a t i o n a lp r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t s p a r ti l ii n t r o d u c e s t h er e o r g a n i z a t i o na n d l e g a lr e m e d yo ft r a d es e c r e t s i n f r i n g e m e n t f i r s to fa l l ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h ec o n s t i t u e n t so ft h et r a d es e c r e t s i n f r i n g e m e n tb ya n a l y z i n gt h es t i p u l a t i o no fi n f r i n g e m e n to fc o m m o nl a w s e c o n d l y , t h ea u t h o rd i s c u s s e st h ea s c e r t a i n m e n ta n dl e g a lr e s p o n s i b i l i t yo ft h et h i r dp a r t yi n g o o df a i t h i nt r a d es e c r e ti n f r i n g e m e n t l a s t ，t h ew r i t e rg e n e r a li n t r o d u c e s t h e r e p r e s e n t a t i o n a lj u d i c i a lr e m e d ya p p r o a c h e si nc h i n aa n di n d i c a t e st h a tt h el a w r e s p o n s i b i l i t i e so fi n v a d i n gt r a d es e c r e t sc o m p r i s eo fc i v i lv i o l a t i o nr e s p o n s i b i l i t y , c i v i lt o r tv i o l a t i o n r e s p o n s i b i l i t y , a d m i n i s t r a t i v er e s p o n s i b i l i t y a n dc r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t y p a r ti vi n t r o d u c e st h el e g a lp r o t e c t i o ns y s t e mo ft r a d es e c r e t si no u rc o u n t r y , a n d p o i n t so u tt h a tt h et r a d es e c r e tp r o t e c t i o no fo u rc o u n t r yi sn o tp e r f e c te n o u g ht h r o u g h a n a l y z i n gt h ep r e s e n tp r o t e c t i o ns i t u a t i o n p a r tv p r o p o s e ss o m es u g g e s t i o n so ni m p r o v i n gl e g a ls y s t e ma b o u tt r a d es e c r e t s o fo u rc o u n t r y ，n a m e l yf o r m u l a t e sau n i f o r mt r a d es e c r e tl a w , f u r t h e rs t i p u l a t e st h e c o n c e p t ，c o n s t i t u t i o n a n dt h ee x t e n to fp r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t s ，r e v i s e s c o m p e n s a t i o ns t a n d a r da n ds e t su pt h ep u n i t i v ei n d e m n i t ys y s t e m ，p e r f e c tt r a d es e c r e t t o r tr e l i e fs y s t e m ，s t i p u l a t e st h ei n j u n c t i o nr e l i e fs y s t e m , a d d ss t i p u l a t i o no n c o m p e t i t i o n ，m a k e st h ee x p l i c i ts t i p u l a t i o na b o u tt h el e ：g a ll i a b i l i t y1 1 1 1 d e r t o o kb yt h e e m p l o y e ew h ov i o l a t e sh i sr e s p o n s i b i l i t yt ok e e pt h et r a d es e c r e to f t h ec o m p a n y , a d d s t h es t i p u l a t i o na b o u th o wt op r o t e c tt r a d es e c r e tw h i c hp r o v i d e dt ot h eg o v e r n m e n t d e p a r t m e n t ，m e a n w h i l e ，w es h o u l dc a r e f u l l yd e a lw i t ht h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nl a w o nt r a d es e c r e tl a wp r o t e c t i o na n dr e l a t e da c t ，s e tu pt h ep e r f e c tl e g a ls y s t e mt o p r o t e c tt r a d es e c r e t a tt h es a m et i m ei ts e e k st h ew a y h o wt op r o t e c tt h e i rt r a d es e c r e t i ne n t e r p r i s e t h et h e s i s sm a i ni d e ai st oc o m p l e t et h es y s t e mo ft r a d es e c r e t s p r o t e c t i o ni no u rc o u n t r y i nt o d a y ss o c i e t y , t r a d es e c r e ti st h el i f e l i n eo fe n t e r p r i s e s w em u s tf u r t h e r p e r f e c to u rc o u n t r y sl e g a ls y s t e mo ft h ep r o t e c t i o no fc o m m e r c i a ls e c r e t ，s u c ha s m a k i n gt h ea c to f c o m m e r c i a ls e c r e tp r o t e c t i o na ss o o na sp o s s i b l e ，s t r e n g t h e n i n g t h es e l f - p r o t e c t i o na n dt h ej u d i c i a lp r o t e c t i o no ft h ep e o p l ew h oo w nc o m m e r c i a l s e c r e t ，m a k i n gf u l lu s eo f i n t e r n a t i o n a lp r a c t i c e k e y w o r d s ：i ；o r c i a is e c r e t s ：i n t e r n a t i o n a il e g a ip r o t e c t i o n ：l e g a i b a s i s ：p e r f e c t i o r lo fi e g a is y s t e m 商业秘密的国际保护制度研究 目录 引言1 第一章商业秘密的认定及特性2 第一节商业秘密的认定2 一、外国法上的商业秘密定义2 二、国际组织和国际条约对商业秘密的定义3 三、我国对商业秘密的定义5 第二节商业秘密的特性。6 一、秘密性6 二、价值性7 三、保密性9 第二章商业秘密国际保护制度的演进1 l 第一节商业秘密国际保护制度的产生及趋势1 1 第二节商业秘密国际保护制度的法理基础1 2 一、保密合同理论1 2 二、财产权理论1 4 三、侵权行为理论1 5 四、反不正当竞争理论1 6 第三节由法理基础得到的几点启示1 8 第四节商业秘密国际保护中我国应有的立场1 9 第三章商业秘密的侵权及救济2 1 第一节英美法系国家的侵权及救济2 1 一、直接侵害2 1 二、间接侵害2 2 三、救济2 3 第二节侵害商业秘密行为的认定2 3 商业秘密的国际保护制度研究 一、违反保密义务的认定2 3 二、关于竞业禁止的侵权认定2 4 第三节我国对于侵害商业秘密案件中两个要素的认定2 5 一、竞业禁止合同2 6 二、商业秘密案件中证据的留取2 7 第四节侵害商业秘密的救济方式2 9 一、商业秘密的竞争法救济2 9 二、商业秘密的民法救济3 0 三、商业秘密的刑法救济3 1 第四章我国商业秘密法律保护的现状3 2 第一节我国关于商业秘密保护的立法回顾3 2 一、反不正当竞争法的保护3 2 二、民法上的保护3 2 三、刑法的保护3 3 四、合同法保护3 4 第二节对我国商业秘密保护的立法分析3 4 一、法律规范之间缺乏必要的配合与协调3 4 二、对商业秘密性质、侵权行为及侵权主体等界定不科学3 5 三、救济程序和赔偿方式设计不足，处罚力度不够3 6 四、与商业秘密国际保护公约有一定差距3 7 五、对网络环境下商业秘密的法律保护无专门措施3 8 第五章我国商业秘密保护制度的完善3 9 第一节我国商业秘密专门立法的必要性3 9 一、是适应国际潮流的要求3 9 二、完善我国商业秘密相关法律的要求3 9 三、进一步扩大对外开放，保护贸易安全的要求4 0 四、提升我国企业自身法律意识的要求4 0 五、维护我国市场竞争秩序的要求4 1 第二节完善我国商业秘密法律保护的建议4 1 2 商业秘密的国际保护制度研究 一、注意商业秘密立法的平衡性4 l 二、扩大商业秘密的概念i 4 2 三、扩大未来商业秘密立法的调整范围4 3 四、明确商业秘密和其他相关概念的区别4 3 五、梳理侵害商业秘密的救济手段4 5 第三节加强企业对商业秘密的保护4 7 一、要增强商业秘密保护意识4 7 二、健全企业商业秘密的保密制度4 8 三、规定竞业禁止条款4 9 四、加强对外交往中的商业秘密的保护4 9 五、加强企业商业秘密的网络保护4 9 结 沧5 1 参考文献5 2 致谢5 5 个人简历与在校期间发表的学术论文5 6 商业秘密的国际保护制度研究 己l言 丁i目 商业秘密是市场竞争的必然产物。在市场经济条件，市场主体要想在激烈的 竞争环境中自下而上求发展，就必须不断开发新技术、优化经营管理方法。尤其 是在科学技术突飞猛进的今天，一个企业的科技含量往往成为它是否具有发展潜 力的关键，而一个企业所掌握的技术秘密和经营秘密也往往成为它在商场上制胜 的法宝。法律对商业秘密的保护，不仅是对商业秘密权利人合法权益的保护，也 是对公平合理的市场竞争秩序的保护，对促进科技发展、社会进步具有重要意义。 在我国，由于市场经济体制刚刚建立，市场主体对商业秘密的保护缺乏应有的认 识和重视，而有关法律法规又存在诸多问题。因而深化对商业秘密保护的理论研 究，促进我国商业秘密保护立法的完善是十分必要的。进行商业秘密保护，至关 重要的是市场主体强化商业秘密保护意识，采取积极有效的保护措施，以做到防 患于未然。这样不仅维护了自己的合法权益，也缩小了因进行诉讼而产生的社会 救济的成本，是于己、于社会都十分有益的事情。当今社会，一个对商业秘密保 护漠然处之的经营者，必将处于十分不利的地位；整个民族商业秘密保护意识的 淡薄，也将影响到我国综合国力的提高和整体的竞争力。 商业秘密的国际保护制度研究 第一章商业秘密的认定及特性 第一节商业秘密的认定 关于商业秘密的概念，美国侵权行为法重述注解中第7 5 7 条这样描述： 欲对商业秘密下一个定义，事实上，几乎是不可能的事。尽管从1 8 世纪开始就 有了商业秘密的判例，但是各国历来的判例和学说在表达法律上商业秘密的概念 问题上却争议颇多。 一、外国法上的商业秘密定义 对商业秘密科学而周延的定义要从外国法谈起。这缘于商业秘密法律制度源 自外国，远可以追溯至古罗马时期，古罗马法禁上e 第三人诱使奴隶主的努力泄漏 主人有关商业事务的秘密，并明确了法律责任，而且作为近现代意义上的专门法 律制度，商业秘密法律制度乃以1 9 世纪英国衡平法为开端。 在外国法关于商业秘密的保护中当属美国的法律体系最为完备。早在一百多 年前的美国工业化初期，美国法院开始承认商业秘密是一种财产权而予以保护。 1 9 3 9 年美国法律协会制定的侵权行为法第一次重述，对商业秘密做了如下界 定：商业秘密是指商业活动中使用的各种配方、图案、设计和资料索引。商业秘 密可以是一种化学配方；制造、处理或保存物料的方法：机械的模型或客户名单。 商业秘密权利人与不知道或不使用该商业秘密的竞争对手相比，处于有利的地 位。1 9 7 9 年美国统一州法律委员会制定的统一商业秘密法，对商业秘密做 了如下界定：商业秘密是包括配方、模型、产品、计划、设计、方法、技术和工 艺在内的特定信息。其不为公众所周知，无法由他人通过正当方法轻易获得，具 有实际或潜在的独立经济价值；在特定的情势下，已尽力并合理的维持了秘密性。 1 9 9 5 年美国法律协会制定的不公平竞争法第三次重述，对商业秘密做了如下 界定：商业秘密是能够运用于商业或其它企业的经营之中的任何信息，该信息具 有足够的价值和秘密性，能给予其对其他人的实际的或者潜在的经济优势。1 9 9 6 年1 0 月美国国会制定的经济间谍法，对商业秘密做了如下界定：商业秘密是 唐海滨主编，美国是如何保护商业秘密的 川北京：法律出版社，1 9 9 9 年版，第1 2 - 1 7 页 2 商业秘密的固际保护制度研究 权利人采取了保密措施，不为普遍知悉，公众不易通过正当手段获取，具有独立 经济价值的任何金融的、商业的、科学的、技术的、经济的、工程的信息。由上 述规定可知，美国商业秘密法已经有了比较完善的系统，既有深厚的普通法的基 础，又有日益成熟的成文法的归纳，对其他国家的法律发展产生了比较大的影响。 英国商业秘密概念形成始于其对合同信任义务认定的法律传统，这也充分反 映在其( 英格兰和威尔士) 法律委员会信任违反法草案中。它认为：“一般认 为商业秘密是指属于一家商行的某一工序或产品的知识或消息，如果透漏出去将 会损害该商行的利益。 显然，英国的这一规定是从反面，即从侵犯商业秘密的 客观效果上规定的。另外，众多的案例为英国商业秘密的定义做出了有益的贡献。 与英美法系不同的是大陆法系在商业秘密的定义上较为一致，由于在保护的 原理上主要采取了反不正当竞争的理论，在定义上也适应保护理论基础影响。因 此大多在反不正当竞争法里对商业秘密进行定义，德国对商业秘密保护的法律规 范，主要体现在德国1 8 9 6 年通过并经过多次修订的反不j 下当竞争法，但该法 未对商业秘密设定定义性规范。对于该条上工业秘密的具体适用，德国巴伐利亚 高等法院刑事庭在1 9 9 0 年8 月2 8 日g e l d s p i e l a u t o m a t 案的判决书中明确指出， 商业秘密是指所有与权利人事业相关的，非显而易见而仅限于权利人知悉的信 息。所谓非显而易见是指不是一般人就能得知也不是任何人以j 下常的手段不费太 大的困难和代价就能得知。 综上可见，外国法对于商业秘密的定义可谓丰富多样而没有统一的内涵或形 式，但是我们可以看出这些对于商业秘密的界定中都同时肯定了商业秘密的秘密 性，价值性和管理性等特点。 二、国际组织和国际条约对商业秘密的定义 在国际公约中对商业秘密的界定也各有侧重点，例如，最早对商业秘密进行 保护的保护工业产权的巴黎公约第1 0 条第2 款关于“本同盟成员国必须对 各该国国民保证予以取缔不正当的有效保护；儿在工商业活动中违反诚实经营的 竞争行为即构成不正当的竞争行为”的规定。该公约虽然未提及“商业秘密 这 一概念，但认为不合理地获得竞争对手的商业秘密并不合理的使用，从而违反诚 实经营的竞争行为构成不正当竞争。 商业秘密的国际保护制度研究 商业秘密保护在国际贸易中越来越重要，顺应加强商业秘密的要求和弥补 巴黎公约规定的不足，世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议( t r i p s 协议) 首次将商业秘密的法律保护国际化，t r i p s 协议第二部分第七节规定了“未 披露信息的保护 ( p r o t e c t i o no fu n d i s c l o s e di n f o r m a t i o n ) ，这里的未披露 信息( u n d i s c l o s e di n f o r m a t i o n ) 实际上就是我们所说的商业秘密只是使用了不 同的称谓而己。t r p i s 协议第3 9 条要求缔约国承担下列义务：1 、在确保巴黎 公约( 1 9 6 7 ) 第1 0 条之二规定的反不正当竞争的有效保护过程中，成员应当按 照第2 项保护未披漏信息，并按照第3 项保护向政府或政府机关提交的信息。2 、 自然人或法人应有可能禁止他人未经允许以违背诚实信用的方式，披露、获取或 使用处于其合法控制下的信息，只要此种信息：a 在下列意义上属于秘密，即其 作为一个整体或作为其各部分的具体构造或组合，未被通常涉及该信息有关范围 的人普通所知或容易获得；b 由于是秘密而具有商业价值；以及c 合法控制该 信息的人根据情况采取了合理的保密措施。3 、当成员国要求提交未披露的实验 或其他数据，作为批准使用新化学成分的药品或农用化学产品上市的条件时，如 果该数据的原创活动包含了相当努力，则成员国应保护该数据，防止不正当的商 业使用。同时，除非有保护公众的必要，或者已经采取措施保证该信息受到保护 免于不正当商业使用，否则成员应保护该数据防止泄露。t r i p s 协议第3 9 条实 际上完成了商业秘密保护的国际化任务。 由于世贸组织第3 9 条开创了信息的字眼，1 9 9 6 年世界知识产权组织( w i p o ) 公布了反不正当竞争保护的示范法，特别在第6 条规定了关于秘密信息不正 当竞争，这里采用的则是秘密信息的字样。定义采用列举的方式：“具备下列条 件的信息才被认定为“秘密信息：( 1 ) 作为整体或在其组成部分的精确配置或组 合上，不为通常涉及该类信息的同行业中的人们所普遍了解或容易获得；( 2 ) 因 其为秘密而具有商业价值；以及( 3 ) 由合法持有人根据情况已采取了合理的步骤 来保守秘密。 这是从秘密信息应符合的条件方面界定了这一概念的含义。所述 条件完全以知识产权协议为依据。 按照相关国际公约对商业秘密的界定的法律实践，商业秘密是指那些具有特 定内涵或者符合商业秘密构成要件的信息，而不是包括所有的信息。在国际经济 孔祥俊，i r r o 知识产权协定及其国内适用 m 】法律i l ；版社2 0 0 2 年版，第5 3 0 页 4 商业秘密的国际保护制度研究 一体化的背景下，商业秘密的国际化保护也越来越重要，并且内国法对于商业秘 密的规定日益受到国际公约的影响，关于商业秘密的国际公约其影响力也日渐增 大。 三、我国对商业秘密的定义 在我国，商业秘密作为法律术语最早出现于1 9 9 1 年的民事诉讼法，该 法第6 6 条规定：“对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据应当保密。”但 并未对商业秘密的涵义做出明确的界定。1 9 9 1 年4 月1 2 日中美两国签订的关 于延长和修改两国政府科学技术合作协定的协议在附件中确认：“符合下列条 件的信息应当确认为商业秘密：拥有该信息的人可以从中获得经济利益或者据此 取得对非拥与者的竞争优势，该信息是非公知的或者不能从其他公开渠道获得， 该信息的拥有者未曾在没有保密义务安排的情况下将其提供给他人。 1 9 9 2 年7 月1 4 日最高人民法院关于适用 若干问题的意见 首次对商业秘密做出司法解释，其第1 5 4 条规定，商业秘密“主要是指技术秘 密、商业情书级信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿 公开的工商业秘密。 1 9 9 3 年的反不正当竞争法对商业秘密作出了较为完 整的概括，其第1 条第3 款规定，商业秘密“是不为公众知悉、能为权利人带来 经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。目前， 这一定义为我国法学界所普遍采用。应该说，这一条款比较全面、明确地规定了 商业秘密的要件。可见，我国反不正当竞争法将商业秘密概括地规定为某种 技术信息和经营信息，采取的是概括的方法。有关部门起草的商业秘密保护 法( 送审稿) 在对商业秘密的定义稍作了一些调整：“本法所称商业秘密，是指 具备下列条件的技术信息、经营信息：( 1 ) 不为该信息应用领域的人所普遍知悉； ( 2 ) 具有实际的或潜在的商业价值；( 3 ) 经权利人采取了合理的保密措施。 圆应当 说，这一定义与反不正当竞争法的基本思路是一致的，但在用语上更为准确、 科学和具体，更符合t r i p s 协议的要求。 总之，笔者认为，“商业秘密的概念为了实用的目的表现出丰富的内涵。 在法律语境下，“商业秘密”就是一种保密的信息，而且这种信息经过使用后会 张下瑞并，商业秘晰法学 m 北京：中国法制：f ：版 ，1 9 9 9 年版，第1 0 一1 2 页 扎祥俊著。商业秘密保护法原理 m 北京：中国法制版 l ：，1 9 9 9 年版第2 2 - 2 5 页 5 商业秘密的国际保护制度研究 给权利人和使用人带来经济利益和竞争优势。在今后的信息时代中，商业秘密的 内容也会随着科技的发展，社会市场经济的完善而不断发展。 第二节商业秘密的特性 一、秘密性 商业秘密由于其存在的状态一以秘密存在的知识，因此秘密构成了其首要 的本质特征。对于商业秘密的秘密性特征，几乎各国立法均给予了赞同。 商业秘密最本质的特征为秘密性。因为信息的作用就是消除信息索取方式的 某种不定性。作为不定性往往是指人们如果对客观事物不了解，对其缺乏必要的 知识，往往表现出对这些对象的情况的了解是“不清楚的 、“不确定的，这就 可以直观的表述为不定性。信息商业秘密地获取从某种程度上可以被看作是 “不定性的减少 或“不定性的消除”，即人们获取了新的知识，改变原来的知 识状态，从而减少或消除了原先不定性。 商业秘密的秘密性是指在某一行业或地域，商业秘密除了其所有人以及与所 有人建立保密关系和信赖关系的人之外，其余任何人都不能轻易便利地使用该商 业秘密，也无从以正当方法轻易探知该秘密。 秘密性的特征包括以下几个方面： l 、空间范围的有限性。秘密性的地域范围并不像专利发明的新颖性那样有 确定的空间标准，而是随着个案中涉及的有利益冲突的主体性质的不同而不同。 例如在发达国家某些已经众所周知的技术，被一些发展中国家引进后可能被当作 先进技术，具有秘密性。在同一个国家的发达地区和不发达地区也可能产生这种 情况。这是由于信息在传递过程中的损失和中断引起的，即使在某个地点公开了 的信息，在另外地点仍然难以接触，在我国极易发生发达地区的已知技术在落后 的西部地区被当成是不为公众知悉的秘密技术。不过现在有另一种力量对秘密性 构成威胁，使其有逐渐减弱的趋势。即信息革命时代计算机网络的形成、数字化 技术的大规模应用，使信息交流的范围越来越宽泛，人们获得世界各地先进的技 术将越来越容易，成本也更加低廉，由此导致信息损失和中断的情况越来越弱。 国杜砚如，论商业秘密的合法获取与利用 j 】现代情报，2 0 0 2 年第6 期，第3 4 页 6 商业秘密的国际保护制度研究 2 、时间上的无限性。商业秘密不像其他专利技术一样有时间限制，它没有 时间的限制，只要商业秘密持有人认为其所持有的技术具有商业价值，他就可以 一直不公开，一直保有其秘密性。目前，各国法律都没有规定商业秘密的期限。 例如，可口可乐公司、肯德基、麦当劳等跨国公司的技术配方和制作方法就可以 一直拥有秘密性。 3 、相对性。商业秘密的秘密性只要求一种相对的秘密，权利人和权利人允 许的少数人可以知悉，并不是非得要求是一种绝对的秘密，绝对秘密就是没有秘 密。就商业秘密而言，绝对的秘密性是没有意义的，它无需限定除了权利人之外 的任何人都不应该知道。商业秘密作为生产经营活动中一种有用的信息，其价值 要通过被有限的人利用来实现。在使用中要求绝对的秘密性，显然是不可行的。 法律允许所有人向他人披露商业秘密，如企业内部的员工、合伙人、加工承揽人 以及供应商等，这些相关的生产和管理人员根据法律的规定对商业秘密负有保密 义务。虽然他们知悉了商业秘密，但商业秘密的秘密性依然存在。 二、价值性 商业秘密必须具有商业价值，即能够为权利人带来现实的或者潜在的经济利 益或者竞争优势，能够比同行获得更高的利润，这是对商业秘密进行保护的内在 原因。对权利人而言，其为了谋求商业秘密的经济利益而对商业秘密进行保护。 对国家而言，其出台法律保护商业秘密也是为了维护权利人的经济利益和社会的 经济秩序。需要说明的是，商业秘密的价值性仅指具有经济价值或商业价值，与 此无关的信息，例如精神价值、社会价值等其他方面的价值因其不具有经济价值 而不构成商业秘密。当然，这种经济价值的要求不高，只要不是微不足道就可以 满足要求。 对价值性的理解，要从几个方面予以把握： ( 一) 商业秘密的价值性要求不以现存价值为限。它既包括现存的价值也包 括潜在的价值，因为现实的价值和潜在的价值在本质是同一的。一项信息，只要 是有价值的，其价值并不是微不足道的，并且该信息是合法的，即使它不会立即 产生经济效益、不一定直接产生价值，但只要其能够为权利人带来竞争优势，能 。肖楚琴，浅谈我囡商业秘惭的法律保护 j 太原师范学院学报( e 会科学版) ，2 0 0 4 年第l 期第1 9 页 7 商业秘密的国际保护制度研究 够间接带来价值，它就符合t r i p s 协议所规定的“具有商业价值 。这说明，不 只现实的商业秘密是受法律保护的，正在研究开发中的信息只要它有等有可预期 价值的信息，都属于受法律保护的范畴。随着现代科学技术的发展，我们必须要 把潜在的价值包括在商业秘密的价值性里边，如果不这样做，将会阻碍商业秘密 和高科技的发展。 ( 二) 有价值的所有信息都可以成为商业秘密，包括消极的信息。商业秘密 看重的是它的价值性，而不管它是积极信息还是消极信息。商业秘密既包括一些 直接有用的信息，也包括一些间接有用的信息，例如没有成功的实验报告也可以 算是商业秘密，对其进行保护，是因为它可以使竞争对手降低成本，提高经营效 率，获得竞争优势，从而损害权利人的竞争优势。消极信息，虽然其对权利人不 能产生直接有用的价值，但它是耗费了权利人大量的人力物力才证明其是失败的 信息。若其被竞争对手知道，其就可以从中得出经验，少走弯路，防止人力物力 的浪费，从而减少损失，这样就容易让权利人丧失其竞争优势，因此消极的信息 和积极的信息一样具有经济价值，理应得到法律的保护，不能一概地排除在商业 秘密的范围之外。 ( 三) 价值具有具体性和确定性。除所有人认为有实用价值外，还必须在客 观上确实具有实用价值。信息要满足客观上的有用性，而不是主观上的有用，也 就是说价值要具体和确定，不应该是一些原理或者是抽象的概念，这样法律就不 予以保护，因为对其保护就等于束缚了其他人的创作，有损社会公共利益。权利 人还必须将自己的商业秘密用某种形式确定下来，换句话说，就是商业秘密必须 是可以明白定义的，能够说明商业秘密的各种信息情况以及商业秘密各部分之间 的联系。 ( 四) 与竞争优势有紧密关系的价值的信息才能构成商业秘密 商业秘密所具有的竞争优势，不能用其通过合法手段获得商业秘密时所花费 的成本来计算，往往代价小的商业秘密会在市场竞争中产生很大的优势，会给权 利人带来巨大的经济利益。若一项未公开的技术信息或经营信息，不能给权利人 带来某种竞争优势或经济利益，既然无价值性，也就没有秘密性，法律也就没必 要对其保护。 8 商业秘密的国际保护制度研究 三、保密性 商业秘密的保密性是指权利人对自己持有的某种信息在主观上有保密意 识，并且也在客观上采取了适当、合理的保密措施对信息加以管理。一项信息， 即使具备了秘密性、价值性，但如果没采取保密措施，或采取保密措施不适当， 也不构成商业秘密，这就是保密性的法律意义。保密性的重要作用反映在动态的 商业秘密的具体保护过程当中，在这个过程里保密性直接决定了商业秘密能否受 到保护。采取保密措施不仅可以预防商业秘密泄漏，而且也决定了信息能否受到 法律保护。没有采取保密措施，或者采取的保密措施极为不适当，信息就不会被 认定为商业秘密。世界各国的法律及有关国际公约均以商业秘密权利人是否对其 所拥有的商业秘密采取必要的或合理的保密措施作为是否给予法律救济的必要 条件。权利人通过保护措施，表明了商业秘密的存在，并进行控制从而主张权利， 也使必要人员承担了不得泄露秘密的义务。 对于保密措施怎么样才算合理，世界各国的法律均未做明确的规定，如何 把握合理的尺度，笔者认为有两点值得注意：首先要有将信息作为商业秘密保护 的主观意图，并且要明确商业秘密的内容。权利人必须从内心意识到自己所持有 的信息是具有重要经济价值的商业秘密。权利人在采取保密措施之前应明确商业 秘密的内容，即明确哪些信息是必须要保密的，企业的哪些人员负有保密义务等。 其次，应采取具体的保密和防范措旅。权利人只在思想上重视商业秘密是不够的， 还必须要采取适当的保密措施，否则应视为权利人将该信息赠给了公众。保密措 施的形式是多种多样的，有行政措施、技术措施、法律措施等。例如，告知雇员 商业秘密的存在、与员工签订保密合同、采取某种有形的保密措施限制获取商业 秘密以及为合法商业目的向第三人披漏商业秘密时签订保密协议，都可以认定为 达到了注意标准。在有些情况下，所采取的保密措施是否充分，要根据信息的类 型及其对所有人的经济价值进行分析。例如，客户名单可以通过在加锁的柜子保 存以及保密协议的措施保密。商业秘密所有人采取的保密措施只需“在具体情况 下合理”。最完美的保密措施未必是适当的保密措施，不能过高以至于损害生产 能力，所有人无需“采取天衣无缝的措施维持 秘密性，也不必采取“极端的和 郭世栈，试论商业秘街权及j e 法律特缸 j 知识产权，2 0 0 1 年第3 期。第2 0 页， 9 商业秘密的国际保护制度研究 过分昂贵的措施去防止为非作歹的工业间谍侵害其商业秘密 。 因此，对权利人来说，只要其所采取的保密措施是合理的、适当的，并且 这些措施足以使商业秘密在合法的条件下不被泄露，就应当认为其信息具有秘密 性。因为相对方负有不侵犯他人的合法权益的义务，因此只要权利人所采取的保 密措施客观上相对方能分辨出来，其就不应当再实施侵犯行为。法律是站在权利 人一边的，衡量保密措施是否充分时，不能对权利人的要求过于苛刻，但权利人 对于保密措施的采取也不能随心所欲。 l o 商业秘密的国