（刑法学专业论文）我国犯罪构成理论的反思与重塑.pdf

河南大掌法掌院2 01 0 届司n e 学位论文 中文摘要 作为刑法理论核心内容的我国犯罪构成理论还存在一些不完善的地方。本文 在综述我国犯罪构成理论的研究现状和对三大法系的犯罪成立理论比较的基础 上，将我国犯罪客体纳入到犯罪概念中，将违法阻却事由和期待可能性理论纳入 到罪构成理论中，同时借鉴大陆和英美法系犯罪成立理论，建立我国双层次犯罪 构成理论模式，以期能更好的发挥犯罪构成理论的人权保障机能和彰显刑法的公 正性价值。 全文除引言和结语外，共分为以下四个部分： 第一部分：犯罪构成理论概述。该部分对犯罪构成、犯罪构成要件和犯罪成 立要件等相关概念进行了厘清；考察了三大法系犯罪构成( 犯罪成立) 理论的沿 革；阐述了犯罪构成理论的五大功能。 第二部分：我国犯罪构成理论的研究现状。该部分对我国刑法学界对犯罪构 成理论研究的现状进行了梳理，大致可归结为三种模式、九种思路，反映了我国 学者对这一理论的研究成果。 第三部分：对三大法系犯罪构成理论的评述。该部分对三大法系犯罪构成( 犯 罪成立) 理论的内容、特点以及其优劣进行了简要的阐述。 第四部分：对我国犯罪构成理论的反思与重塑。该部分在比较三大法系犯罪 构成理论的基础上，对我国现存犯罪构成体系内容的科学性、结构的合理性、功 能价值上等进行反思，并对相关缺陷之处提出了合理定位的设想。在此基础上笔 者根据体系的科学性、出入罪机制顺畅性、现实可行性、司法实务契合性和可操 作性的重塑原则，大胆提出了双层次犯罪构成理论的设想，详细阐述了该体系的 具体内容及其进步意义。 主题词：犯罪构成；现状；三大法系；双层次犯罪构成理论 我国犯罪构成理论的反恩与l i t 塑 a b s t r a c t t h ec r i m i n a lc o n s t i t u e n c yt h e o r ya st h ec o r eo ft h et h e o r yo fc r i m i n a ll a w , b u t t h e r ea r es o m ei m p e r f e c t i o n si no u rc o u n t r y sc r i m i n a lc o n s t i t u e n c yt h e o r y o u r c o u n t r y sc r i m i n a lc o n s t i t u e n c yt h e o r yb a s e do nt h et h e o r e t i c a ls t u d yt h es t a t u sa n dt h e t h r e el e g a ls y s t e m s c r i m i n a lc o n s t i t u e n c yt h e o r yc o m p a r e dt ot h eo b je c ti n t ot h e c o n c e p to fc r i m e ，t h ee x c l u s i o no fac r i m ec o n s t i t u t e sas y s t e mt h a tn e g a t e st h el a w n e g a t e st h es u b j e c tm a t t e ra n de x p e c t a b l ep o s s i b i l i t yi n t oa c c o u n t ，d r a w i n go nt h e m a i n l a n da n da n g l o - - a m e r i c a nl a wt h e o r y , s e tu pt w od o u b l e d e c k e rm o d e le v a l u a t i o n c o n s t i t u t e sac r i m e ，w i l lb eau s e f u la t t e m p t ，w i t hav i e wt oc o n s t i t u t eac r i m et op l a ya b e t t e rh u m a nr i g h t sp r o t e c t i o ns y s t e mf u n c t i o n i n ga n dd e m o n s t r a t e st h ev a l u eo ft h e f a i m e s so ft h ec r i m i n a ll a w i na d d i t i o nt oi n t r o d u c t o r ya n dc o n c l u d i n gr e m a r k so u t s i d et h et e x t ，t h ew h o l e e s s a yi sd i v i d e di n t of o u rp a r t sa sf o l l o w s ： p a r ti ：a no v e r v i e wo ft h ec r i m i n a lc o n s t i t u e n c yt h e o r y t h i ss e c t i o nd i s t i n g u i s h t h ef o l l o wc o n c e p t s ：c r i m i n a lc o n s t i t u t i o n , a n dt h ee l e m e n t sa n dt h ee s t a b l i s h m e n to f t h ec r i m e ；i n s p e c t e dt h et h r e el e g a ls y s t e m so ft h ec r i m i n a lc o n s t i t u t i o n ( c r i m i n a l c o m p o s i t i o n ) t h e o r yo fe v o l u t i o n ；e x p o u n d e dt h et h e o r yo ft h ef i v ef e a t u r e so ft h e c r i m i n a lc o n s t i t u t i o n p a r ti i ：t h es t a t u sq u oo ft h et h e o r e t i c a ls t u d yo fo u rc r i m i n a lc o n s t i t u t i o n t h i s p a r tc l a s s i f yt h ec r i m i n a lc o n s t i t u t i o ni nt h ea c a d e m i cc i r c l e so fc h i n a sc r i m i n a ll a w , t h es t a t u so ft h e o r e t i c a lr e s e a r c hc a r r i e do u ti no r d e r , c a nb eb r o a d l ya t t r i b u t e dt ot h r e e m o d e s ，n i n ek i n d so fi d e a s ，r e f l e c t i n gt h ec h i n e s es c h o l a r so nt h er e s e a r c hr e s u l t so f t h i st h e o r y p a r ti i i ：t h et h r e el e g a ls y s t e m s c r i m i n a lc o n s t i t u e n c yt h e o r yw e r e d i s c u s s e di n 河南大掌法掌院2 0 1 0 届硕士学位论文 t h i sp a r t t h ec o n t e n t ，c h a r a c t e r i s t i c sa n dt h e i ra d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so ft h e t h r e el e g a ls y s t e m s c r i m i n a lc o n s t i t u e n c yt h e o r yw e r eb r i e f l yd e s c r i b e d p a r ti v ：t h er e f l e c t i o na n dr e c o n s t r u c t i o no fo u rc r i m i n a lc o n s t i t u e n c yt h e o r y i n t h i sp a r t ，i nc o m p a r i n gt h et h r e el e g a ls y s t e m sb a s e do nt h et h e o r yp o s e db yc r i m e ， c o n s t i t u t e sac r i m eo fo u re x i s t i n gs y s t e mo fs c i e n t i f i cc o n t e n t , s t r u c t u r er e a s o n a b l e ， f u n c t i o n a lv a l u eu p p e rr e f l e c t i o n , a n dr e l a t e dd e f e c t so ft h e d e p a r t m e n t o na r e a s o n a b l el o c a t i o nv i s i o n o nt h i sb a s i s ，t h ea u t h o ru n d e rt h es y s t e mo fs c i e n c e ，a n d o u ts m o o t hn a t u r eo ft h ec r i m eo ft h em e c h a n i s m ，f e a s i b i l i t y , a n dj u d i c i a lp r a c t i c ef i t a n dm a n e u v e r a b i l i t yo ft h er e m o d e l i n gp r i n c i p l e s ，b o l d l yp u tf o r w a r dt h et h e o r yo f t w o l e v e lc r i m i n a lt h e o r y , c o n s t i t u t e sav i s i o no ft h es y s t e md e t a i l e dt h es p e c i f i c c o n t e n to fi t sp r o g r e s s i v es i g n i f i c a n c e k e yw o r d s ：c r i m i n a lc o n s t i t u t i o n ；a c t u a l i t y ；t h r e ep r i n c i p a ll e g a ls y s t e m s ； t h ed o u b l e - d e c kc r i m i n a lc o n s t i t u e n c yt h e o r y i i i 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位申请人( 学位论文作者) 签名 2 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学住。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可麒采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 甄质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解窑后 学位获得者( 学位论文作者) 学位论文指导教师釜名：j 春# 三址 2 0f0 年月f 朋 河南大掌法学院2 0 1 0 届司耻 学位论文 我国犯罪构成理论的反思与重塑 引言 从我国犯罪构成理论的研究现状和对三大法系的犯罪成立理论比较的基础 上，不难发现作为刑法理论核心内容的我国犯罪构成理论还存在一些不完善的地 方：比如，欠缺层次性与逻辑性。我国犯罪构成体系由四大要件构成，这四个要 件之间相互依存，一存俱存，一无俱无；不具有层次性和递进性的内部结构特征； 四大要件的整体对犯罪构成与否具有决定作用，任一要件不能脱离其它要件而独 立存在。又如，缺少合法抗辩事由。我国的犯罪构成体系合法抗辩事由是与体系 分离的。同时违法性阻却事由，也不是放在犯罪构成的范围内，而是作为正当行 为加以确立的。我国刑法理论一致认为，犯罪构成是认定犯罪成立的唯一标准， 同时又认为，形式上符合了犯罪构成在特殊情况下仍然不能成立犯罪，显然这是 自相矛盾的。再如，欠缺人权保障功能。由于我国犯罪构成体系具有耦合式的、 封闭型的犯罪构成结构，该结构框架内欠缺反向机制( 即被告人合法辩护) 。出罪 机制不够顺畅，体现了刑法对功利性价值的偏重及对公正性价值的漠视。 本选题的研究意义旨在将我国犯罪客体纳入到犯罪概念中，将违法阻却事由 和期待可能性理论纳入到罪构成理论中，同时借鉴大陆和英美法系犯罪成立理论， 建立我国双层次犯罪构成理论模式，以期能更好的发挥犯罪构成理论的人权保障 机能和彰显刑法的公正性和谦抑性价值。 w 我们国家现在所使用的“犯罪构成”一词移植于前苏联，认为犯罪构成是犯罪的主观要件和客观要件的统 一，是成立犯罪的诸要件的整体，是刑事责任的基础，它是在。犯罪成立”的意义上使用。在大陆法系和英 美法系刑法理论中没有“犯罪构成”一词。大陆法系所谓的“构成要件符合性”仅是犯罪成立的第一个要件， 除此之外还要进行违法性和有责性判断，和我国的“犯罪构成”含义不同。为了不产生歧义和混淆，以下行 文中鉴于表述的一致性，大标题统一用“犯罪构成理论”一词。但在具体介绍大陆法系和英美法系刑法理论 时，为表述内容的科学性，不再使用“犯罪构成”一词而用“犯罪成立”一词来表达其含义 1 我国犯罪构成理论的反思与重塑 在国内，我国犯罪构成理论的重构是目前刑法学界的一个研究热点问题，诸多 学者纷纷著文立说，提出了自己的理论设想，但总体来说可以划归为以下三种模 式：( 1 ) 完善传统犯罪构成理论模式。这种模式认为，传统的犯罪构成理论模式总 体上是科学合理的，对其存在的缺陷主要有以下三种完善路径：一是增减构成要 件。先后形成二要件说、三要件说和五要件说。二是调整构成要件之间的逻辑顺 序。针对通说四要件的排列顺序，如何更合理安排四要件，有学者提出了五种观 点。三是在增减客体要件的基础上重新排列构成要件的顺序。( 2 ) 借鉴大陆法系 的犯罪成立模式。认为，在犯罪的认定上必须采取排除法，构成要件的该当性、 违法性和有责性之间，应环环相扣、层层递进，各要件之间的逻辑关系必须明确。 根据这种递进式结构，在将某一行为认定为犯罪时，须进行三次评价：构成要件 该当性是事实评价，为犯罪提供事实基础；违法性是法律评价，排除正当防卫等 违法阻却事由；有责性是主观评价，为追究刑事责任提供主观根据。以上三个要 件，形成一个过滤机制，各构成要件之间具有递进关系，形成独特的定罪模式。 ( 3 ) 新犯罪构成模式。一是罪体、罪责与罪量的三位一体模式。该观点是上述完 善传统犯罪构成理论模式中三要件说的第四种观点，此处不再赘述。二是事实要 件和违法性要件的二要件模式。三是犯罪基础要件和犯罪充足要件两个层次构成 的模式。四是罪状论、违法论和罪责论( 主观罪过) 模式。该模式是依托大陆法系 犯罪成立理论的间接创新模式。主张在借鉴大陆法系三条件理论的基础上，以罪状 为中心展开犯罪成立理论，以罪状论、违法论和罪责论( 主观罪过) 来依法定罪。五 是事实要件、违法性评价和有责性评价三层次模式。 在国外，由于各国的刑法文化传统和法律规定上的差别，因而决定了犯罪构 成或成立理论上的不同。通过对大陆法系、英美法系犯罪成立理论和前苏联犯罪 构成理论的分析梳理、比较借鉴，对反思和重塑我国犯罪构成理论将会提供一个 新的视角。( 1 ) 大陆法系犯罪成立理论。大陆法系是递进式犯罪成立模式，这种 递进式的犯罪成立模式主要存在于德国和日本为代表的大陆法系国家。这些国家 的刑法理论认为，犯罪成立的条件包括构成要件该当性、违法性和有责性。这种 2 河南大学法掌院2 01 0 届硕士掌位论文 多层次、多次的重复评价有利于限制国家刑罚权的发动，有利于刑法公正价值的 彰显和人权保障机能的发挥。但大陆法系的犯罪成立理论也有其不足之处。由于 在构成要件的该当性里面没有将主观与客观要件统一或完全统一囊括进去，并进 行三个层次的多次评价就不可避免发生对要素评价的不必要的重复。( 2 ) 英美法 系犯罪成立理论。英美法系是双层次犯罪成立理论体系，它包括两个层次：一是 犯罪本体要件；二是责任充足要件。犯罪的本体要件是实体意义上的犯罪要件， 包括犯罪行为和犯罪心态。责任充足要件排除合法辩护是诉讼意义上的犯 罪要件。这种模式有利于保障人权机能的发挥，制约国家权力。这样两个层次相辅 相成，有利于实现刑法的公正价值。通过积极和消极两个方面的评价，体现了简洁 实用的优点。虽其犯罪成立理论不注重抽象研究，也缺乏系统性，但在个案研究方 面，挖掘的较深，从而发现和总结出普遍性的原则。但是，英美法系的犯罪成立体 系是以英美法系经验主义的传统为基础的，这导致该体系在逻辑结构上不具有像大 陆法系犯罪构成体系那样的严密性，且其双层次的逻辑结构导致刑法问题与诉讼法 问题纠缠在一起，造成犯罪认定的复杂化。( 3 ) 前苏联耦合式犯罪构成理论。前苏 联犯罪构成体系以犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面作为犯罪构 成的四大要件，行为构成犯罪必须四大要件同时具备，并形成一个有机整体。这种体 系进行一次否定性整体评价，体现了刑法的功利性价值，适用的简洁性，但却是是 一种静态的、封闭的犯罪构成体系，不利于人权保障机能的发挥。 围绕我国犯罪构成理论的沿革，及其国内理论研究现状，比较、借鉴三大法 系犯罪构成理论或成立理论的基础上，结合我国立法、司法及刑法理论现状，对 我国犯罪构成理论进行了反思并提出了自己的见解。 本选题首先就犯罪构成理论或成立理论的历史沿革进行了论述，并对犯罪构 成理论的理论基础和功能做了介绍，并全面深刻的反思了我国犯罪构成理论，在 比较借鉴三大法系犯罪成立理论的基础上，提出了重构我国犯罪构成理论的设想： 建立双层次的犯罪构成理论体系。 采用的研究方法：比较分析法、历史分析法、文献研究法、实证研究法等等。 我国犯罪构成理论的反恩与重塑 一、犯罪构成理论概述 ( 一) 犯罪构成概念辨析 从历史渊源上讲，构成要件理论渊源于意大利刑法。尽管构成要件一词最终 有德国学者提出，但事实上无论是构成要件概念的雏形还是犯罪呈理论的初创都 能够在古代和近代意大利刑法理论中找到其根源。一般认为，现代意义上的“构 成要件 是从德语t a t b e s t a n d 一词翻译过来的，但t a t b e s t a n d 最早则是译自拉 丁文c o r p u sd e l i c t i ( 被证明的犯罪事实) 。而这一拉丁文则更早源自中世纪的 意大利人用于纠问诉讼制度中的一个概念c o n s t a r ed e l i c t i ( 犯罪确证) 。他最 初只有诉讼法上的意义。最初将其译为“犯罪构成 一词是日本法学家所为，但 首次将“犯罪构成 从诉讼法上移植到实体法上，是有著名刑法学家费尔巴哈。 他认为犯罪构成是“违法的( 从法律上看) 行为中所包含各个行为或事实的诸要 件的总和。囝在1 9 世纪的刑法学中还没有出现今天意义上完全一致的构成要件理 论。t a t b e s t a n d 一词仅限于在犯罪事实或法律上制约成立犯罪的的诸条件的意义 上使用，而且他被分为一般构成要件和特殊构成要件，或是客观构成要件和主观 构成要件。在这个时期，虽有构成要件的概念，但并没有考虑它的特殊理论机能， 所以还不是今天意义上的构成要件理论。 直到2 0 世纪初，我们现在所讲的“构 成要件理论”才得以出现。德国学者贝林格是其创始人的奠基者，贝林格指出： 任何行为成立犯罪都必须以构成要件该当性为其第一属性，这一属性是纯客观、 中性无色的。此外并须具备违法性及有责性。后来迈耶对贝林格的构成要件的概 念做了修正，主要体现在构成要件和违法性的关系上。他认为构成要件中存在规 范性要素，并将构成要件通常纯客观的要素和含有评价要素的不纯正的构成要件 。陈世伟：我国犯罪构成理论研究的方法论初探，载粱根林主编：犯罪论体系，北京大学出版社2 0 0 7 年版，第1 2 8 页。 。【苏联】a h 特拉伊宁著：犯罪构成的一般学说，王作富等译，人民大学出版社1 9 5 8 年版，第1 5 页。 【u 】小野清一郎著：犯罪构成要件理论，王泰译，中国人民公安大学出版社1 9 9 1 年版，第3 页。 4 河南大掌法掌院2 0 1 0 届硕士学位论文 要素，认为构成要件是犯罪的指导形象，是违法类型。麦兹格在1 9 2 6 年首次将不 法引入构成要件的概念中，他将客观地构成要件与违法性相结合，形成客观的违 法性论，行为、违法、责任三者构成了犯罪成立理论的中心。通过以上刑法学者 的努力，犯罪构成逐渐从犯罪概念中独立出来，形成自己的理论体系。 在大陆法系刑法理论中，犯罪构成和构成要件经常混在一起使用，但它们并 不是同一含义，犯罪构成在大陆法系是指犯罪成立的条件，而构成要件是指行为 具备构成犯罪的事实，仅是构成犯罪的一个条件即是构成要件该当性。而犯罪构 成体系包括构成要件该当性、违法性和有责性，是成立犯罪的整体。在英美法系 理论中不存在构成要件这一概念，犯罪构成在英美法系刑法中不是一个很严谨的 刑法术语，我们所理解的英美刑法中的犯罪构成是由我国刑法学者对英文的意译， 是犯罪成立意义上的犯罪构成。我们国家现在所使用的犯罪构成一词移植于前苏 联，认为犯罪构成是犯罪的主观要件和客观要件的统一，是成立犯罪的诸要件的 整体，是刑事责任的基础，它是在犯罪成立条件的意义上使用。鉴于在大陆法系 和英美法系刑法理论中没有“犯罪构成 一词。为了不产生歧义和混淆，以下行 文中，在介绍大陆法系和英美法系刑法理论时不再使用“犯罪构成”一词而用“犯 罪成立 一词来表达其含义。 ( 二) 犯罪构成理论的沿革 1 大陆法系犯罪成立理论的沿革 大陆法系犯罪成立理论从产生到成熟，经历了一个复杂的过程，犯罪成立理 论作为刑法理论的核心问题，它的产生和发展是刑法理论成熟的标志。大陆法系 的犯罪构成概念，最早可以追溯到1 3 世纪。它来源于中世纪意大利纠问式诉讼 程序中曾经使用过的犯罪确证一词。1 5 8 1 年意大利刑法学家法利斯从该词中引申 出了犯罪事实的概念，用以表示已被证明的犯罪事实。1 7 9 6 年法国刑法学家克莱 因将犯罪事实概念译成德语犯罪构成，当时该术语仅具有诉讼法上的意义，该术 语从诉讼法意义上的使用到实体法意义上的使用经历了一个多世纪。正如甘雨沛 5 我国犯罪构成理论的反思与1 1 ：塑 所说：“所谓构成要件( 犯罪构成要件) 这个刑法专用术语，一般说来起源于德国 刑法学的犯罪论。德国刑法学家克莱茵在诉讼法上开始使用构成要件一语， 后来逐渐作为实体法中的用语来使用。直到1 9 世纪初，德国的著名古典学派学 者费尔巴哈才明确地把犯罪构成作为刑法上的概念来使用。但是当时的犯罪构成 还仅局限于犯罪概念的范畴之中，没有独立出来形成自己的体系。犯罪构成的内 涵也仅局限于犯罪行为和结果等客观方面，这一趋势对2 0 世纪早期的犯罪构成理 论也有很大的影响。圆 现代大陆法系国家的犯罪成立理论形成于2 0 世纪初，德国学者贝林格是其创 始人的奠基者，贝林格指出：任何行为成立犯罪都必须以构成要件该当性为其第 一属性，这一属性是纯客观、中性无色的。此外并须具备违法性及有责性。后来 迈耶对贝林格的构成要件的概念做了修正，主要体现在构成要件和违法性的关系 上。他认为构成要件中存在规范性要素，并将构成要件通常纯客观的要素和含有 评价要素的不纯正的构成要件要素，认为构成要件是犯罪的指导形象，是违法类 型。麦兹格在1 9 2 6 年首次将不法引入构成要件的概念中，他将客观地构成要件与 违法性相结合，形成客观的违法性论，行为、违法、责任三者构成了犯罪成立理 论的中心。通过以上刑法学者的努力，犯罪构成逐渐从犯罪概念中独立出来，形 成自己的理论体系。但这时的犯罪构成理论与现在大陆法系的犯罪成立理论不可 同日而语。随着目的行为论的提出，犯罪成立理论也被逐渐纳入目的行为论而发 展，二战后被德国莫拉哈等进一步将该理论不断完善，他将犯罪成立理论纳入目 的行为论的范畴，使之与现代刑法理论相结合。同时在日本的小野清一郎等在学 习和吸收德国刑法思想和犯罪成立理论的基础上，积极进行了研究和创造，将大 陆法系国家的犯罪成立理论不断的继承和发扬。 日本学者普遍赞成的犯罪论体系是：构成要件的该当性一违法性一责任。小 野清一郎对犯罪成立理论进行了系统的研究，并形成了自己的理论体系。他认为 犯罪构成要件“是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象( 定型) ， o 甘雨沛著： 外国刑法学，北京大学出版社1 9 8 4 年版，第2 6 9 页。 。刘生荣著： 犯罪构成原理，法律出版社1 9 9 7 年版，第4 页。 6 河南大学法掌院2 0 1 0j 墨硕士掌位论文 是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定。构成要件是法律上的，特殊化了的 犯罪概念，是犯罪类型的轮廓 。小野清一郎认为：构成要件的核心问题是行为， 行为是主观意志的客观化，是意志的实现。刑法上的行为即是构成要件的行为， 也是具有伦理性质的行为，因此，符合构成要件的行为及结果，是伦理上的非难， 是被法律确定的不法行为。 日本现代刑法学着福田平、大壕仁教授沿袭和发展了小野清一郎的犯罪构成 理论，使之在现代刑法理论中定型。他们认为，在该体系中构成要件的该当性、 违法性和责任( 有责性) 是构成犯罪的三要件，责任以违法性为前提。构成要件是 中性价值的东西，具有鉴别刑法上重要行为和非重要行为的机能，是先于违法性 和责任的犯罪要素。一般地说，行为如果符合构成要件而不存在违法性阻却事由 时，就可以推定该行为具有违法性。行为如果具有违法性，那么行为人在排除了 责任阻却事由后，就具有了刑事责任。此外未遂、共犯和数罪等作为特殊化的构 成要件，也纳入了该犯罪论体系中。 这一理论基本上反映当前大陆法系刑法理论 的发展趋势。目前大陆法系是递进式犯罪成立模式，这种递进式的犯罪成立模式 主要存在于德国和日本为代表的大陆法系国家。这些国家的刑法理论认为，犯罪 成立的条件包括构成要件该当性、违法性和有责性。由于这三个要件之间具有递 进式的逻辑结构，因而可以称为递进式的犯罪成立体系。 2 英美法系犯罪成立理论的沿革 英美法系国家由于受普通法的影响，刑法中的很多规则和理论都是通过判例 来继承和延续的。它的刑法理论体系，尤其是犯罪成立理论体系不像大陆法系那 样完整、那样系统，但不能因此而否认其犯罪成立理论的存在。英美法系犯罪构 成要件提法各异，也没有统一的理论模式。 储槐植教授认为美国刑法的犯罪成立理论具有双层次性，它包括两个层次： 一是犯罪本体要件；二是责任充足要件。犯罪的本体要件是实体意义上的犯罪要 【日】小野清一郎著：犯罪构成要件理论，王泰译，中国人民公安大学出版社1 9 9 1 年版，第9 页。 o 【臼】福田平、大琢仁著：日本刑法总论讲义，李乔等译，辽宁人民出版社1 9 8 6 年版，第2 0 页。 7 爱国犯罪构成理论的反思与t 塑 件，包括犯罪行为和犯罪心态。责任充足要件排除合法辩护是诉讼意义上的 犯罪要件。合法辩护又称免责事由。 虽然英美法系国家刑法理论众说纷纭，但有一点是基本上一致的，就是都将 犯罪行为和犯罪意图作为构成犯罪必不可少的要件进行研究。对责任的研究，英 美法系比大陆法系更为具体化。 3 前苏联及我国犯罪构成理论的沿革 前苏联的犯罪构成理论是在2 0 世纪初从德国引入的，而我国传统的犯罪构成 理论是从前苏联移植过来的，我国新的犯罪构成理论虽说是自己创立的，但也是 对前苏联犯罪构成理论扬弃的基础上形成的，其核心的部分还是前苏联的理论， 从源头上说也是发源于德国，所以说前苏联的犯罪构成理论的发展历程，在一定 意义上也是我国犯罪构成理论的发展历程。 2 0 世纪初是苏联犯罪构成理论的诞生阶段，这时犯罪构成理论刚刚诞生，还 没有形成系统的理论体系，还没有确立其在刑法理论中的地位，并且是同法律虚 无主义和刑事社会学派思想影响长期激烈的斗争中诞生的。十月革命胜利后，列 宁十分重视法制建设，建国后一年内，在刑法方面就颁布了二百多项法令规范， 并在此后近2 0 年中引起了激烈的争论，这场争论及苏俄刑法典的颁布，为苏联犯 罪构成理论的诞生奠定了基础。这期间出版了一些刑法教科书，开始阐述犯罪构 成理论，如特拉伊宁教授在1 9 2 5 年出版的苏俄刑法教科书中提出，需要将刑 事责任的根据与具体的犯罪构成紧密联系起来进行研究。皮昂特科夫斯基在同年 出版的刑法总则教科书中第一次提出罪过是责任能力的人对其故意或过失所 实施的犯罪行为的心理态度。他还着重论述了犯罪客体问题，第一次明确提出犯 罪客体就是社会关系。同时这时还出版了一系列的专著和文章，对刑法分则的具 体犯罪构成进行论述。 2 0 世纪3 0 年代至5 0 年代是苏联犯罪构成理论的确立阶段。犯罪构成理论已 。储槐植著： 美国刑法( 第三版) ，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第3 3 页。 宙樊风林主编：犯罪构成论，法律出版社1 9 8 7 年版，第3 9 0 、3 9 2 页。 。樊凤林主编：犯罪构成论，法律出版社1 9 8 7 年版，第3 9 2 页 8 河南大掌法学院2 0 1 0 届硕士学位论文 经形成系统的体系，并在刑法理论中确立了自己的地位。由于这段时间苏联开展 肃反运动加上对法制的加强，尤其是苏联检察总长维辛斯基的领导和推动，使得 犯罪构成理论在刑法中确立了重要地位。1 9 3 8 年出版的全苏法学研究所集体编写 的，供法律高等院校使用的刑法总则教科书，其中犯罪构成理论占了很大篇 幅，全面论述了犯罪构成的主体、主观方面、客体、客观方面这四个要件，并指 出所谓犯罪构成就是构成犯罪的诸要件的总和。同时提出不但要查明犯罪行为， 还要查明行为人有无罪过，也即是现在所说的主客观一致原则。1 9 4 6 年出版了特 拉伊宁的犯罪构成的一般学说，这是关于犯罪构成的第一部专著，它全面系统 的犯罪构成理论，这本书的出版标志着苏联犯罪构成理论的成熟。 随着苏共2 0 大的召开，苏联刑法理论进入了发展的新时期。对刑事责任的研 究不断深入，将定罪问题纳入了犯罪构成理论中，对犯罪构成诸要件的研究不断 深入。 2 0 世纪5 0 年代初，我国直接从前苏联引进了犯罪构成理论，随后展开了一 系列的研究，并在司法实践中不断运用该理论，逐渐形成了以前苏联犯罪构成理 论为蓝本，以我国司法实践为基础的犯罪构成理论。但在文革期间，由于法律虚 无主义的影响，法制遭到践踏，犯罪构成理论研究一度成为法学的“禁区”。十一 届三中全会的召开，为我国犯罪构成理论的发展带来了新的契机，犯罪构成理论 逐渐成为刑法理论研究的重心，经过2 0 多年的发展，取得了可喜的成就和进步。 随着理论研究的不断深入，学者们就传统犯罪构成理论的种种弊端，不断进行探 索，对如何重构我国传统犯罪构成理论进行了很有益的探索和争论，使得我国犯 罪构成理论不断向精细、科学、合理的方向发展。 ( 三) 犯罪构成理论的功能 1 犯罪构成的解释功能 即是犯罪构成理论对刑事法律关于犯罪的规定，进行理论和科学系统的解 释。法律原则、规则都是由一些抽象的专业术语组成，每一条法律规则都是言简 9 瑟国犯罪构成理论的反恩与 塑 意赅的，因为其后一套系统的理论做支撑。而我国犯罪构成理论则承担着对刑事 法律对犯罪规定的解释功能，使得刑事法律对于犯罪的规定变得明白易懂，不再 是抽象空洞、不知所云。 2 犯罪构成的认识功能 即是对犯罪和犯罪现象进行科学分析和提供科学的认识。我国犯罪构成理论 是在前苏联犯罪构成理论的基础上，吸收大陆法系、英美法系科学合理的部分， 不断发展成熟起来的，它对于罪与非罪、此罪与彼罪有着精细、深刻的判断标准， 通过犯罪构成理论，能对犯罪和犯罪现象进行科学的分析，为司法实务和立法提 供科学的认识。 3 犯罪构成的预见功能 即是阐明刑法关于犯罪和刑事责任的规定的发展变化规律及其未来的发展趋 势。一国的犯罪构成理论都是特定的法律传统、社会背景的影响下形成的，通过 对犯罪构成理论的研究，能对刑法关于犯罪和相应刑事责任规定的发展变化规律 进行科学的预测。 4 犯罪构成的评价功能 即是它为司法实践提供正确定罪的理论、原则和方法。此项功能是犯罪构成 理论最重要的功能。理论存在的主要目的就是指导实践。犯罪构成理论的组成模 式和价值位阶，都会为司法实践提供相应的定罪方法的原则。通过对具体犯罪、 犯罪现象的分析、评价，从而形成相应科学合理的定罪模式和断罪方法，为司法 实务操作人员出罪、入罪提供科学合理的原则和方法。 5 犯罪构成的创制功能 即是它能促进和指导关于犯罪的刑法规范的更新和制定。随着犯罪构成理论 的不断向精细化的深入研究，以及世界各国刑法理论的交流与互相学习、借鉴， 使得各国的犯罪构成理论不断成熟，一些科学的理论也在不断的争论借鉴中沉淀 下来，使得犯罪构成理论不断更新、不断完善，以致于刑法理论的不断成熟，进 1 0 河南大学法学院2 0 1 0 届硕士掌位论文 而会促进刑法规范的更新与完善，也即是犯罪构成的创制功能。 以上是犯罪构成理论的五大功能，套犯罪构成( 成立) 理论体系能在多大 程度上发挥这些功能，取决于他们的体系结构和内容的科学合理性。以下篇幅中， 作者将会对我国犯罪构成理论进行梳理，在此基础上，通过比较、借鉴三大法系 犯罪成立理论，反思我国犯罪构成理论，以期能提出一些对构建科学合理的犯罪 构成理论，能最大发挥犯罪构成理论功能的浅见。 二、我国犯罪构成理论的研究现状 ( 一) 完善传统犯罪构成理论的模式 这种模式认为，传统的犯罪构成理论模式总体上是科学合理的，对其存在的缺 陷主要有以下三种完善路径： 1 增减构成要件 随着犯罪构成理论研究的不断深入，围绕我国通说“四要件 犯罪构成理论 利弊得失的研究已蔚然成风。通过增加或减少构成要件的路径，先后形成了以下 二要件说、三要件说和五要件说( 其中三要件说的第四种观点是对传统模式的颠 覆，但为了结构的完整性，在此一并论述) ： ( 1 ) 二要件说。该说又存在以下四种观点：第一种观点认为，犯罪构成的基本 要件是主观要件( 包括犯罪主体和犯罪主观方面) 和客观要件( 包括犯罪客体和 犯罪客观方面) 。第二种观点认为，犯罪构成的二要件为行为要件( 包括客观行 为和主观罪过) 和主体要件。 第三种观点认为，犯罪构成由客观要件( 客观方面) 和主观要件( 主观方面) 组成。该观点主张犯罪构成是指在主观罪过支配下的客 观行为构成某一犯罪时所应当具备的主客观要件的有机整体，其中主观要件是定 罪的内在依据，客观要件是定罪的外在依据，认为犯罪客体在被犯罪的认识活动 。童伟华著： 犯罪构成原理，知识产权出版社2 0 0 6 年版，第1 7 页。 雪宣炳昭等著：犯罪构成与刑事责任刑法学研究综述，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第4 8 页 1 1 我国犯罪构成理论的反思与重塑 和犯罪行为活动所指向和作用前不具有刑法上的意义，而一旦被犯罪的认识活动 和行为活动所指向和作用时，它是行为人意识活动和行为活动的共同对象，但不 具有独立意义，因此不应作为一个独立的构成要件。该观点将犯罪主体分为资格 主体和身份主体，在对行为人进行刑法上的评价时，其过程为犯罪资格主体 犯罪构成评价犯罪身份主体，故该观点认为，犯罪主体不是构成要件的组成 部分。第四种观点认为，犯罪构成由犯罪客观构成要件和犯罪主观构成要件组成， 犯罪客体( 法益) 不是构成要件，而是犯罪概念的内容；主体要件的内容应当分解 到客观要件与主观要件中去，即主体本身与主体身份，应归入客观构成要件；法 定年龄与辨认控制能力应作为罪过的前提，置于主观构成要件。圆 ( 2 ) 三要件说。该说又存在以下四种观点：第一种观点认为，犯罪构成要件 包括犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体，将犯罪客体纳入到犯罪概念中； 第二种观点认为，犯罪构成要件包括主体、危害社会的行为( 内含主观罪过、行 为的客观表现形式、行为的危害结果和因果关系等) 和犯罪客体；第三种观点认 为，犯罪构成的基本要件包括评价因素( 即犯罪客体) 、行为结构( 包括客观方面 和主观方面) 和责任要件( 包括犯罪主体要件和“不存在责任阻却的情况 ) ；第 四种观点主张建构一种罪体罪责罪量三位一体的犯罪构成理论体系，认 为，“我国刑法中的犯罪成立要件是表明行为侵害法益的质的构成要件与表明行为 侵害法益的量的构成要件的有机统一。关于表明行为侵害法益的质的构成要件是 犯罪构成的本体要件，包括罪体与罪责。罪体是犯罪构成的客观要件，罪责是犯罪 构成的主观要件，两者是客观与主观的统一。由于我国刑法关于犯罪的规定存在数 量因素，因而犯罪成立要件除罪体与罪责以外，还应当包括罪量。罪量是在具备犯 罪构成的本体要件的前提下，表明行为对法益侵害程度的数量要件。”固 ( 3 ) 五要件说。该说认为，犯罪构成的基本要件为犯罪行为、犯罪客体、犯 。杨兴培著：犯罪构成原论，中国检察出版社2 0 0 4 版，第6 1 1 3 6 页。 o 张明楷：犯罪论体系的思考，载政法论坛2 0 0 3 年第6 期。 宣炳昭等著：犯罪构成与刑事责任刷法学研究综述，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第4 8 页。 陈兴良：作为犯罪构成要件的罪量要素立足于中国刑法的探讨，载环球法律评论2 0 0 3 年秋季 号，第2 7 6 页 1 2 河南大掌法学院2 01 0 启硕士学位论文 罪客观方面( 包括犯罪结果及因果关系) 、犯罪主体和犯罪主观方面。 上述观点提出后，对于深化犯罪构成理论的研究无疑起到了极大的促进作用， 但是，这些观点虽从不同角度对通说的“四要件 进行了批评和修正，但从实质 上大多都没有实质性的突破，它们大多仅是四要件的从新排列和组合。通说四要 件至今仍占居统治地位。 2 调整构成要件之间的逻辑顺序 通说的排列顺序是按照认定犯罪的过程排列的，即根据事后对案件认定的逻 辑顺序排列( 即通说的排列顺序) 为：犯罪客体犯罪客观方面犯罪主体 犯罪主观方面。其理由是：“认定犯罪的过程一般是：首先发现了某种客体遭 受侵害的事实，如某人死亡，所以犯罪客体放在第一位。这时需要查明的是，某种客 体遭受侵害是不是由于人的行为? 在查明是由于人的侵害行为( 犯罪的客观方面) 所造成，如他杀之后，就要查明谁是行为人以及行为人的情况( 犯罪主体) ，在确定 了行为人是有刑事责任能力的人以后，还必须查明行为人实施行为时是否出于故 意或过失( 犯罪主观方面) ，只有确定行为人具有故意或过失，才可能认定行为构 成犯罪，如故意杀人。可见，通说的排列顺序符合认定犯罪的过程，有利于查明和确 定犯罪 圆。 针对上述通说四要件的排列顺序，如何更合理安排四要件，有学者提出了以 下观点： ( 1 ) 以认定和处理犯罪的过程为标准，将通说所主张的犯罪构成要件排列顺 序修正为：犯罪客观要件犯罪主体要件犯罪主观要件犯罪客体要件。 认为通说的排列顺序若能将犯罪客体要件合理的修正而置于最后，则其对司法实 践所具有的理论指导意义则是显而易见的。 ( 2 ) 以行为自身形成过程与发展规律为依据，将通说所主张的犯罪构成要件 排列顺序修正为：犯罪主体犯罪主观方面犯罪客观方面犯罪客体。 o 宣炳昭等著：犯罪构成与刑事责任刑法学研究综述。中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第4 8 页。 雪高铭喧、马克昌主编： 刑法学，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第1 0 5 一1 0 6 页。 赵秉志著：刑法基本理论专题研究，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 7 8 页。 1 3 我国犯罪构成理论的反思与重塑 因为犯罪构成要件在实际犯罪中发生作用而决定犯罪成立的逻辑顺序是这样的： 符合犯罪主体要件的人，在其犯罪心理态度的支配下，实施一定的犯罪行为，危害 ， 一定的客体即社会主义的社会关系。在这四个要件中，犯罪主体是其他犯罪构成要 件成立的逻辑前提，在具备了犯罪主体要件以后，还必须具备犯罪主观要件，犯罪 主观要件是主体的一定罪过内容，犯罪行为是犯罪主体的罪过心理的外化，因而在 犯罪主观要件下面是犯罪客观要件，犯罪行为必然侵犯一定的客体，因而犯罪客 体是犯罪构成的最后一个要件。正如赵秉志教授所说：“以行为自身形成过程和 发展规律为依据，有助于深化刑法理论研究，完善刑法学体系。 o ( 3 ) 以认定犯罪的顺序来安排犯罪构成的要件，依次为犯罪客体犯罪客 观方面犯罪主体犯罪主观方面。这种方式的过程一般是先进入人们视野 的是刑法所保护的社会关系受到了侵害；在确定被侵害以后还必须查明侵害这一 社会关系的是人的行为；接下来就是查明实施侵害行为的行为人是谁；在确定行 为主体具有刑事责任能力后，还必须查明行为人实施行为时