（刑法学专业论文）影响力交易罪研究.pdf

摘要 摘要 影响力交易罪是联合国反腐败公约第1 8 条所规定的一种新型腐败 犯罪。我国学界对于是否移植此罪、如何移植此罪以及关于此罪的一些基本 要素如影响力的概念、特征、分类及作用途径等并没有统一的认识。因此， 借鉴外国的相关立法例，我们应该对这些基本要素、犯罪客体、客观方面、 主体、主观方面及本罪的犯罪形态进行系统的阐述、审慎的思辨，进一步廓 清本罪。并从立法的角度出发，比较分析我国刑法的有关规定与影响力 交易罪的立法异同后，对移植影响力交易罪提出了大胆的构想。 关键词：联合国反腐败公约；影响力交易罪；斡旋受贿犯罪；立法完善 a b s t r a c t a b s t r a c t c r i m eo ft r a d i n gi ni n f l u e n c ei san e wf o r mo fc o r r u p t i o nt h a t ”u n i t e dn a t i o n s c o n v e n t i o na g a i n s tc o r r u p t i o n ”u n d e ra r t i c l e1 8s e t c h i n a sa c a d e m i cc i r c l e sh a v e d i s c u s s e dw h e t h e rt r a n s p l a n t a t i o no ft h i sc r i m e ，h o wt ot r a n s p l a n ta n ds o m eo ft h e b a s i ce l e m e n t so ft h ec r i m es u c ha s t h ec o n c e p to fi n f l u e n c e ，c h a r a c t e r i s t i c s ， c l a s s i f i c a t i o na n dr o l ew a ya n dt h e r ei sn ou n i f o r mu n d e r s t a n d i n g s o ，w i t hr e l e v a n t f j r e i 乒l e g i s l a t i o n , w es h o u l db es y s t e m a t i c a l l yd i s c u s sa n dp r u d e n t l ys p e c u l a t e t h e s eb a s i ce l e m e n t s ，l a wb e n e f i t s ，o b j e c t i v ea s p e c t s ，c r i m i n a l ，s u b j e c t i v ea s p e c t so f t h ec r i m ea n dt h ec r i m ep a t t e r nt h e t h e r e f o r e ，w ec a nf l l r t h e rk n o wt h ec r i m e f o r l e g i s l a t i v ep 0 缸o f v i e w , w es h o u l df u r t h e rc o m p a r a t i v e l ya n a l y s i so f t h es i m i l a r i t i e s a n dd i f f e r e n c e sb e t w e e nc h i n a s ”c r i m i n a ll a w ”a n dt h ec r i m eo ft h e ”u 1 1 i t e d n a t i o n sc o n v e n t i o na g a i n s tc o r r u p t i o n ”f m a l l y , w ew i l lm a d eab o l dc o n c e p ta b o u t t h et r a n s p l a n t a t i o nc r i m eo f t r a d i n gi ni n f l u e n c e k e yw o r d s ：t h eu n c o n v e n t i o na g a i n s tc o r r u p t i o n ；c r i m eo ft r a d i n gi ni n f l u e n c e ； c r i m eo f m e d i a t i n ga c c e p t a n c eo f b r i b e ；l e g i s l a t i v ea m e n d m e n t r i 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得直昌太堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与 我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示谢意。 学位、呛文作者签名( 手写) ：聿孤签字日期：z 。1 年j 月口日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文 的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权直昌盍堂可以将学位论文的全 部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描 等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研究 所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向 社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：南良 导师签名： 剀才辛 f 签字日期：z o 。1 年jf 月，口日签字日期：m 7 年，月jz ，日 第1 章引言 第1 章引言 腐败问题是伴随着人类私有制、阶级和公共权力的出现而出现的，只要人 类社会还存在私有制、阶级和公共权力，就一定会有腐败。因此，腐败不仅是 一个法律问题，也是一个社会问题，是全人类所共同面临的一个全球化的问题。 “全球化了的腐败需要全球化的反腐行动。随着世界范围内腐败现象的猖獗， 腐败日益成为一种国际公害，国际反腐已是大势所趋。越来越多的国家认识到， 打击腐败不能画地为牢，仅依靠一国力量，而必须把全球各国的力量都调动起 来，通过国际合作来预防与打击腐败犯罪。“在国际社会的共同关注和努力下， 一系列反腐败的国际公约相继出台，如1 9 9 6 年1 2 月1 2 日第5 l 届联合国大会 通过的公职人员国际行为守则、2 0 0 0 年1 1 月1 5 日第5 5 届联合国大会通过 的联合国打击跨国有组织犯罪公约、2 0 0 3 年1 0 月3 1 日第5 8 届联合国大会 通过的联合国反腐败公约等。其中，联合国反腐败公约( 以下简称公 约) 是“国际社会在控制腐败方面的第一个全球性和全面性的国际公约，是联 合国历史上第一部全面指导国际反腐败斗争的法律文件。该公约在2 0 0 0 年 联合国打击跨国有组织犯罪公约的基础上进一步加强了反腐败的国际法律 合作，形成了治理腐败犯罪的最为完整、全面而又具有广泛性、创新性的国际 法律文书。”“我国从公约起草时就一直积极参与其的拟定，并于2 0 0 3 年 1 2 月1 0 日由我国政府签署了该项公约，2 0 0 5 年1 0 月2 7 日全国人民代表大会 常务委员会第1 8 次会议正式批准该公约。签署与批准即表明了我国对于公约 所规定的内容和机制措施的认同。并且，按照条约必须信守的原则及公约 关于“各缔约国均应当考虑采取必要的立法措施和其他措施将下列行为规定为 犯罪”的规定，我国有义务将公约中所确立的各项犯罪纳入国内法的 范畴。 事实上，公约中所规定的大部分犯罪行为在我国刑法中均有体现， 只是在层次、打击范围及主体的认识上与公约存在差距。我国在改革开放 二十多年后，经济和社会等一系列领域的改革都取得了长足的进步，人民生活 水平也在不断的提高。但是，我们在收获改革成果的同时，注意到腐败问题也 基金项目：江西省2 0 0 7 年研究生创新专项资金课题( 批准号；y c 0 7 a o l 5 ) 。 1 第1 章引言 在不断地“与时俱进”。当前，腐败案件层出不穷，腐败犯罪呈现多样化、复杂 化、国际化等新特点。而且，随着经济体制由计划经济向市场经济转变，经济 活动形式的多元化也造成了滋生腐败的土壤和温床，尤其是新型腐败犯罪的出 现，在司法实践中几乎无法追究行为人的刑事责任。腐败已经对社会稳定、市 场经济及干群关系造成了严重的损害，并且对国家、社会和党构成了极大的威 胁。对此，我国立法也在积极采取对策，适时地跟进社会的发展，以期将这些 腐败现象纳入法律所调整的范围。但毕竟成文法的滞后性导致仍有一些实质上 具有严重社会危害性的行为因法无明文规定而无法得到惩处。比如，如果行为 人是非国家公职人员，利用其社会地位影响其他国家公职人员为请托人谋取不 正当利益，而自己收取请托人贿赂的情形，便由于我国刑法的立法空白， 无法追究行为人的刑事责任，而依照公约的规定却可以以影响力交易罪追 究行为人的刑事责任。 影响力交易罪是公约所规定的一种腐败犯罪，公约第1 8 条第2 款 规定了影响力交易罪的构成：“公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直 接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥 用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共 机关获得任何不正当好处的条件。”公约作为一种国际条约，是国际上众多 缔约国协调统一、相互妥协的结果，而这些缔约国的意见也是各国自己国内立 法的经验总结。所以，不仅公约对此罪作了规定，其他许多国家也早已在 其国内法中规定了影响力交易罪回。 反观国内立法，我国刑法中从未出现过影响力交易罪的罪名。虽然我 国刑法中并没有规定影响力交易罪，但却存在与影响力交易罪相类似的规 定，如刑法第3 8 8 条规定的斡旋受贿犯罪。然而，我国刑法中的斡旋 受贿犯罪规定无论其贿赂范围、交易方式还是主体，均与公约和国外有关 此罪立法存在较大差距。按照条约必须信守的原则及公约中“各缔约国均 应当考虑采取必要的立法措施和其他措施将下列行为规定为犯罪”的前提 下，最重要同时也是最紧迫的问题，便是如何使影响力交易罪在我国刑法中得 。如离退休老干部利用。余权”通过以前的下属为请托人谋取不正当利益，自己索取或收受贿赂的；行为 人索取或者收受非财产性利益等情况依照我国刑法的规定均无法追究其刑事责任 圆参见西班牙刑法典 ，潘灯译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第1 5 5 页；粱困庆：国际反贪污贿 赂理论与司法实践，人民法院出版社2 0 0 0 年版，第1 4 7 页；法国新刑法典，罗结珍译，中国法制出版 社2 0 0 3 年版，第1 5 5 一1 5 6 页；大谷实：刑法各论 ，黎宏译法律出版社2 0 0 3 年版第1 6 0 页 2 第1 章引言 以体现，并与我国其他贿赂犯罪相协调。针对这个问题，在学界，许多学者提出 了各种真知灼见，其中不乏有相当见地的观点。但从整体上来说，只涉及到了本 罪的一些浅表性的问题，对一些实质上的问题却并未触及或虽有触及却论证不 充分、不到位。比如，什么叫影响力? 影响力的特征有哪些? 影响力一般通过 什么途径来表现? 影响力交易罪与斡旋受贿犯罪规定之间存在何种内在联系? 斡旋受贿的规定自身存在何种缺陷及为什么要用影响力交易罪取代斡旋受贿犯 罪规定? 影响力交易罪应该采用什么样的立法模式? 我国有关贿赂犯罪的规定 应在哪些方面作修改以适应影响力交易罪的引进? 这些问题，尽管有些学者也 提出了一些解决之道，但却均存在不同程度的缺陷，其提出的解决方案或与我 国国情不符，或与我国其他法律规定相抵触，或没有最终实际地解决问题。因 此，我们必须对影响力交易罪作全面彻底的研究，以分析其各项犯罪构成要件。 在研究方法上，本文综合运用比较分析、价值分析、历史分析等方法对影响力 交易罪的各方面进行审慎的思辨和探究，力求在理念上能够有所创新，引进公 约中有关反腐败法律方面的理论来弥补我国的一些理论空白。对于影响力交 易罪的充分研究，相信一定能够充实并完善我国的刑法理论，对司法实践起到 积极的指导意义，从而严密刑事法网。 第2 章影响力交易罪概述 第2 章影响力交易罪概述 2 1 公约第1 8 条的罪数 研究影响力交易罪，首先必须解决的一个问题是：公约第1 8 条的规定 到底是一罪还是数罪? 关于这个问题，学界有不同的主张：有的学者认为，公 约第1 8 条规定的是一罪，而不是数罪。因为无论欧洲理事会1 9 9 9 年1 月2 7 日通过的反腐败刑法公约还是公约，“均是将影响力交易罪作为不同于 单纯的行贿、受贿行为一类新的腐败犯罪来进行预防和惩治。”。1 。即无论公 约第1 8 条第1 款的请求他人利用影响力的行贿行为，还是第2 款规定的利用 自身影响力的受贿行为，均统称为影响力交易罪。也有的学者认为，“影响力交 易犯罪，同贿赂犯罪一样，也是由相互对向的行为完成的，而从相互对向的双 方看，无论是主体身份还是行为特征都是不相同的，不能笼统地将其作为一罪， 而应该像贿赂犯罪中的行贿与受贿一样，分别定罪。影响力交易犯罪是一类罪， 而不是一个具体罪名，它包括两个具体的犯罪：一是请求他人进行影响力交易 罪，二是利用自身影响力交易罪。” 笔者认为，公约第1 8 条规定的是数罪，而不是一罪。上述第一种观点 认为欧洲理事会的反腐败刑法公约将影响力交易作为一罪来规定，其实是 对该公约的一种误读和误解。反腐败刑法公约第1 2 条规定：“直接或者间接 地为自己或者其他任何人，故意地许诺、给予或者提供任何不正当的利益给任 何断言或者确认能够对本公约第二条、第四至六条、第九至十一条所提及的任 何人的决策施加不合适的影响，以及索求、收受或者接受给予或者允诺这种不 正当的利益时，考虑到该种权势，无论其行使与否，也不论假定的影响是否导 致预期的后果，各当事人国均应采取确定其为国内法下的刑事犯罪所必需的立 法措施和其他措施。”可见，反腐败刑法公约只是规定了缔约国要将这种行 为纳入国内刑事法的范畴予以规定，即只要将这种行为规定为犯罪即可，至于 如何定罪则由各缔约国自行决定。并且，尽管反腐败刑法公约第1 2 条规定 的“权势交易”是与“国内公职人员的主动受贿”、“国内公职人员的被动受贿”、 。外国公共议会成员的受贿”等一系列受贿行为并列规定的。但据此并不能证 4 第2 章影响力交易罪概述 明所有的“权势交易”行为都是一罪。因为在反腐败刑法公约第1 2 条之前 的一系列规定只是规定了不同主体受贿方面的犯罪，没有规定行贿方面的犯罪， 充其量只能证明该公约重点在于打击受贿犯罪，而不能证明这种“权势交易” 的行为就一定在缔约国的国内法中以一罪来定罪。与反腐败刑法公约一样， 公约也只是在其第1 8 条中概括性地规定，“各缔约国均应当采取必要的立 法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪。”从文中的词句可以看出， 公约只是要求各缔约国将其第1 8 条的行为规定为犯罪行为，与公约规 定相一致的国家当然无须更改，没有将此类行为规定为犯罪的国家或者虽有类 似规定，但与公约规定不合拍，则需要修改其国内法使之与公约规定 相适应、相协调。但具体定为何罪，则留给缔约国去处理，并没有强行性地规 定：只要是符合公约第1 8 条( 无论第1 款还是第2 款) 的行为，都必须定 为影响力交易罪。正如公约第1 5 条的贿赂本国公职人员和第1 6 条的贿赂 外国公职人员或者国际公共组织官员的规定，在其中也存在着行贿和受贿的区 别。难道将其第1 5 条和1 6 条中的行贿、受贿行为定为贿赂本国公职人员罪和 贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪吗? 公约只是一个国际性的条 约，是一个类似于总则性、原则性的规定。世界上各个国家的政治、经济、文 化和社会情况均不相同，所以，公约考虑到这一点，只是作了原则性的规定。 而我们不能据此就认为，在公约第1 8 条中所规定的行为就是一罪。具体行 为符合各缔约国国内法关于某类犯罪构成要件的，相应按什么罪来处罚。公约 第1 8 条第1 款完全符合我国关于行贿罪的犯罪构成，所以，第一款规定的应是 行贿罪和介绍贿赂罪，我们只须将这种行为分别按照行贿罪和介绍贿赂罪来追 究其刑事责任就满足了公约对于各缔约国所提出的义务：将这类请求他人 利用影响力的行为规定为了犯罪行为。上述第二种观点也存在一定的错误。公 约第1 8 条规定的尽管是数罪，但并不是其所说的由。请求他人进行影响力交 易罪”和“利用自身影响力交易罪”两罪构成。笔者认为，如果将公约第 1 8 条第1 款定为请求他人进行影响力交易罪，则其将来引入我国刑法后会 与行贿罪和介绍贿赂罪无法区分。况且1 8 条第1 款的行为与我国行贿罪和介绍 贿赂罪的构成条件要求一样，无须再另外增加新的罪名。1 8 条第2 款规定的行 为大致与我国刑法第3 8 8 条的斡旋受贿犯罪有所类似，但从其各方面的规 定来看，所能囊括的斡旋受贿行为显然大于我国斡旋受贿犯罪行为的规定。两 者如何协调，在后文中会加以详细论述。综上所述，笔者认为，公约第1 8 第2 章影响力交易罪概述 条的规定只是一个原则性的规定，只要各缔约国将公约第1 8 条所设定的行 为作为犯罪，加以刑法规制即可。所以，结合我国刑法的规定，笔者认为， 公约第1 8 条是两种截然不同的犯罪构成，不能混为一谈。其中，第1 款是 行贿罪和介绍贿赂罪，第2 款是影响力交易罪。 2 2 影响力的概念及特征 2 2 1 影响力的概念 据现代汉语词典解释，所谓影响，是指对别人的思想或行动起作用( 如 影之随形，响之应声) ”“。这说明影响是主体对客体的一种施加，同时也 是客体对主体施加的一种被动反映。所谓影响力，是指“一个人在与他人交往 中，影响或改变他人心理和行为的能力。”叫可见，影响力是一种影响他人的能 力。那么，影响与影响力的区别何在呢? 在我国，从以上的解释可以看出，影 响与影响力是不同的，前者强调客观事实本身，更注重影响的状况。后者则强 调主体的主观能动，更注重影响的实施。公约中的影响力，是用“i n f l u e n c e ” 来表示的。按照牛津高阶英汉双解词典的解释，“i n f l u e n c e ”的涵义为两 种：一种是影响他人的行为而产生的效果；另一种是通过表率、恐惧、崇拜而 影响他人的行为、个性或信念的一种能力“。第一种解释与我国现代汉语 词典对于影响的解释其实质是一样的，只不过现代汉语词典的解释既强 调了主客体之间的动态状况，也强调了主体对客体造成的静态效果，而牛津 高阶英汉双解词典的解释只是强调了一种静态效果。第二种解释，则是将 “i n f l u e n c e ”解释为一种能力，即影响他人的能力。“i n f l u e n c e ”既可以作为 影响，也可以作为影响力来理解。可见，西文中的影响相当于影响力，两者是 同义的。 以上无论国内的还是国外的解释，都是从影响力的社会角度对其概念进行 的解释，是影响力的自然状态。但作为一个刑法中的概念，必须能够对影响力 交易罪的犯罪行为和事实状态进行法律上的概括。所以，笔者认为，从刑法的 角度讲，影响力的概念应是：一个人所具有的，在与国家公职人员交往中，能 。究其原因，为什么可以将其纳入行贿罪和介绍贿赂罪，本文将在后边的立法模式中加以论述 6 第2 章影响力交易罪概述 够影响和改变国家公职人员的心理和行为，让其在公共事务中为或不为一定行 为的能力。 2 2 2 影响力的特征 第一，能力性。这是影响力的基础特征。影响力是一个人所具有的、主观 的、与人不可分离的一种能力。这种能力并不是与身俱来的，是以后天的因素 为依托而产生的，但一旦形成后就与产生其的人身不可分离。影响力的能力性 表明其是一种主观条件，但能力总是和人完成一定的活动相联系在一起的。所 以，影响力的能力性就体现在行为人影响其他国家公职人员的思想和行为，并 顺利完成行为人意愿的个性心理特征。能力可分为一般能力和特殊能力。凡是 为大多数活动所共同需要的能力，称之为一般能力，如观察力、记忆力、思维 力、想象力、注意力等。凡是为某项专门活动所必需的能力，称之为特殊能力， 如绘画能力、音乐能力、写作能力、体育能力等。影响力属于一种特殊能力。 第二，影响性。这是影响力的本质特征。如前所述，影响既体现在主体对 客体的作用而产生的静态状态上，也体现在主客体之间的互动性上，即主体对 客体的作用和客体对主体的被动反映。主体对客体作用产生的静态状态，是指 其他国家公职人员受到行为人影响力的作用后呈现出的服从和拒绝的状态。主 体对客体作用，是指行为人通过自身的影响力而为其他国家公职人员指引了为 或不为一定行为的“道路”。这种指引既可以表现为强制性和权力性的，也可以 表现为劝告性和诱导性的。客体对主体的被动反映，是指其他国家公职人员服 从和拒绝行为人影响力所指引的。道路”的具体行为。但这种反映只能是行为 人将影响力施加到其他国家公职人员时，才会出现。并且在具体的影响力交易 罪中，其他国家公职人员是不存在反向影响力的，因此，它是被动的。 第三，综合性。这是影响力的外在特征。产生影响力的来源是由多种因素 构成的。如果行为人的道德情操高尚，就可以形成道德影响力；如果行为人的 个性鲜明，在为人处世上有突出的优势，则可以形成个性影响力；如果行为人 的职务高，权力大，则可以形成职务影响力；如果行为人的财富多，社会地位 高，则可以形成金融性的影响力等等。但在实际生活中，行为人所拥有的影响 力往往并不是单纯的一种在起作用，往往是多种因素交织在一起共同起作用。 因此，影响力具有综合性。 7 第2 章影响力交易罪概述 2 3 影响力的分类 2 3 1权力性影响力与非权力性影响力 “影响力构成因素大致可以划分为权力因素和非权力因素两大因素群：权 力因素包括传统因素、职位因素、资历因素等；非权力因素包括品格因素、能 力因素、知识因素、感情因素等。根据这两大因素群在影响力系统中的作用不 同，可以把影响力划分为权力性影响和非权力性影响。”1 权力性的影响力，是指社会和组织赋予行为人的公共地位或职务、权力而 产生的影响力。所以，也称强制性影响力。构成权力性影响力的要素一般有以 下几种：( 1 ) 基于职务产生的影响力。这种影响力是由行为人所担任的公共职 务而形成的。存在一定的职务就存在一定范围内的职权，因此，由职务产生的 影响力，其核心内涵是公权力。既然是以公权力为此种影响力的核心，是否职 务影响力等同于职权产生的影响力? 笔者认为，二者是不可等同的。职权的涵 义为职务范围内的权力嘲( p 1 4 8 3 ) 。可见，职务的涵义要大于职权。一般而言，一 定的职务就代表着一定的职权，职权是以其承担的职务作为基础的。但在现实 生活中也存在一些人暂时被委以管理、经手一些国有财产或集体财产的权力， 却没有相应职务的情形存在。如全国人大常委会2 0 0 2 年4 月2 9 日通过的关于 刑法第9 3 条第2 款的解释中明确规定，村民委员会等村基层组织人员协助 人民政府从事一些诸如救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管 理或者代征、代缴税款等的行政管理工作时，属于刑法第9 3 条第2 款规定 的“其他依照法律从事公务的人员”。按照宪法的规定，村民委员会仅属于 村民自治组织，不属于国家机关。因此，其组成人员是不具有国家公共职务的。 但在其协助人民政府做一些行政管理工作时，其主体被暂时性的授予了一种职 权，并且可以直接利用这些职权去管理这些事务。因而，在此时，行为人是具 有一定公共职权的，如征缴税款，就是一种典型的国家权力。但在国家暂时授 予了村民委员会中的人员以一定的职权时，并没有授予其相应的职务。如果此 时村民委员会中的人员利用其暂有的职权形成的影响力去影响其他国家公职人 员，就不能视为是职务产生的影响力。所以，职务产生的影响力并不完全等同 于职权所产生的影响力。( 2 ) 基于职权产生的影响力。这种影响力是由行为人 职务派生出来的职权或暂被授予的职权产生的。行为人拥有的此种职权之所以 8 第2 章影响力交易罪概述 能够对国家公职人员形成影响，是因为这种职权对国家公职人员的升迁、工资 增减或者其他方面能够产生一定的积极或消极影响。如果国家公职人员不按照 行为人的意思去为请托人谋取利益，那么以后可能会使自己处于不利的境地。 那么，是不是行为人具有一定的职权一定就具有相应的影响力呢。答案是否定 的，无论哪种影响力，其影响程度是有一定限度的。即只有这种影响力大到足 够影响其他公职人员的“仕途”发展或生活状态时，方可以对其他公职人员构 成某种或然的、在将来可能会降临的影响，也才会被行为人加以利用。一般而 言，权力性影响力的大小程度与行为人的职务高低、职权大小成正比例关系。 但在特殊情况下，也有行为人虽然职务低或者虽然职权很小，但也会对其他国 家公职人员构成某种影响力。比如行为人虽然只是一个边防站的普通工作人员， 但掌握着审批他人进出国、边境的通行证权力。这种情况下，由于行为人的工 作性质，决定了行为人会对一些国家公职人员构成影响。 非权力性的影响力，是指不以公共职务和职权为依托而能够影响他人心理 或行为的能力。这种影响力最大的特征便是其完全游离于公权力之外，并不以 公权力为依托。在我国，非权力性的影响力在司法实践中很多。如离退休干部 利用“余权”产生的影响力，领导的配偶、子女利用与领导的血缘关系产生的 影响力，国家公职人员的同乡、同学、老师利用同乡、同学、师生关系而产生 的影响力。等等。这些影响力均与公权力无关，但却一样能起到权力性影响力 的作用，有时甚至比权力性影响力有着更大的腐蚀性。构成非权力性影响力的 因素一般有以下几种：( 1 ) 基于地位形成的影响力。这种地位是由于行为人的 金钱、财富、名誉等产生的，当然，一定的职务或者职权也可能形成一定的地 位，但如果是基于行为人的职务或职权而形成的地位，在本质上仍应属于权力 性的影响力。( 2 ) 基于个性形成的影响力。个性可以由一个人的道德、品行、 人格、作风等组成。个性主要表现在领导者的日常活动和言行之中。具有突出 个性的行为人，很容易对他人产生一种向心力，诱导其他人去模仿和认同，从 而产生号召力、动员力、说服力。体现在刑法中，便成为了影响力。( 3 ) 基于 才能形成的影响力。行为人如果具有某方面的特别突出的专业才能，那么行为 人就会对其周围的人产生一种影响力，比如画家、电影明星等。这种人一般具 有公众的号召力、会对崇拜其的人产生一种强有力的吸引力，而致使其模仿行 为人的行为、言语，甚至喜好。( 4 ) 基于感情所产生的影响力。在生活中，情感 的内容是很丰富的，有爱情、友情、亲情，并因此形成了夫妻关系和朋友关系。 9 第2 章影响力交易罪概述 感情是人际交往的重要纽带，基于一定感情所产生的关系对双方都有一定的影 响力。在影响力交易中，这种影响力的滥用，主要表现为丈夫、妻子或者关系 要好的朋友利用另一方的影响力，帮助请托人从行政部门或者公共机关获取不 正当好处。( 5 ) 基于一定的血缘关系所产生的影响力。血缘关系主要表现为家 属、亲戚关系。在血缘观念比较浓厚的中国，血缘关系也是影响人们日常行为 的重要因素。事实上，在我们的观念中，父母、子女、兄弟姐妹以及亲戚都是 无法割舍的，他们能对我们的行为产生重要的影响。( 6 ) 基于一定的地缘关系 所产生的影响力，如同乡关系。同乡关系因人而异，在比较注重家乡观念的人心 里，同乡关系具有一定的影响力，也会对他们的行为产生一定的影响。( 7 ) 基 于一定的事务关系所产生的影响力。因事务的需要而产生的关系，在中国比较 常见。同事关系就是其中的一个重要表现。此外，同学关系、师生关系等都可以 归入此类，也都对关系中另一方具有一定的影响力咖。尤其在中国的传统文 化和“熟人社会”的双重观念下，这种关系显得尤为重要，能够在些国家公 职人员心中形成强有力的偏狭观念：如果在做了官后不再重视同学或以前的老 师的请求，则被视为背信弃义。所以，行为人正是利用这种关系所产生的影响 力去斡旋有关官员。 2 3 2 客观的影响力与主观的影响力 根据行为人是否实际具有影响力可以将影响力划分为客观的影响力和主观 的影响力。所谓客观的影响力，是指行为人本身客观具有的，确实存在的影响 力；所谓主观的影响力，是指行为人实际上并没有任何影响力，或者虽有影响 力但没有达到足以影响国家公职人员为或不为一定行为的程度，但他人或自己 却误认为具有影响力。按照公约中影响力交易罪的规定，不论是客观影响 力还是主观影响力，只要行为人利用了这种影响力作为其索取或收受请托人不 正当利益的对价，即可构成影响力交易罪。公约这样的规定也是为了更加严 厉打击这种腐败犯罪行为，因为即使不具有客观影响力，但其利用误认为的影 响力也一样使得请托人从国家的公共部门获得了不正当好处，一样构成了对国 家公职人员行为廉洁性的破坏。在本质上，与那种利用客观存在的影响力是相 同的，都侵犯了相同的法益。 2 3 3 影响力的其他分类 1 0 第2 章影响力交易罪概述 根据来源不同，还可以将影响力分为个性影响力、金融影响力、品德影响 力等；根据行为人地位不同，还可以将影响力分为领导性影响力和一般人影响 力等。由于这些分类无论在理论上还是实践中，均无太大意义，因而在此不再 赘述。 2 4 影响力的作用途径 影响力的施加具有单向性。即行为人作为施加方，向国家公职人员施加影 响力，而国家公职人员则是被施加方。这种影响是客体被动的反映。尽管国家 公职人员与行为人是互动的，但这种互动性仅体现在国家公职人员可以服从也 可以拒绝行为人施加的影响上，而不能反向将自己的影响力施加于行为人。不 管被施加方是否也具有影响力，施加者不受被施加者的影响，这种影响一律是 单方面的。因为，不论被施加方的国家公职人员是否具有影响力，对行为人是 否构成影响力交易罪不存在任何法律上的意义。 虽然影响力只能由行为人向国家公职人员单向施加，但其具体施加的途径 却是不同的。大致可分为两种：一种是直接的，另一种是间接的。 直接施加的影响力，是指行为人以命令、指令的形式传达给国家公职人员 某种要求从而产生的影响力。这种影响力的核心是公权力，行为人凭借公权力 为基础，将某种可能的、将来的庇佑或不利传达出去。国家公职人员在接到这 种指令后，会对自己的前途进行权衡和博弈，从而作出服从这种影响力的指向 或拒绝这种影响力的指向的决定。但对于行为人来讲，不论国家公职人员是服 从还是拒绝其影响力的指向，都已构成影响力交易罪的既遂。因为此时行为人 的影响力已然施加，并且作为其索取或者收受请托人不正当利益的对价已经顺 利地传达出去。在主观上行为人有利用自身的影响力为他人谋取不正当利益的 故意，客观上也实施了利用影响力斡旋国家公职人员的行为。直接施加的影响 力一般是权力性的影响力，但有时非权力性的影响力也可以直接施加。比如， 领导的配偶、子女在索取或者收受了请托人的不正当利益后，明确向不知情的 领导提出要求，让其作为或不作为。再如一些人，由于与领导的莫逆之交或者 抓住了某些领导的“小辫子”从而威胁其作为或不作为，将这种非权力性的影 响力以直接的方式施加出去。 间接施加的影响力，是指行为人并不直接通过命令、指令的形式将自己的 第2 章影响力交易罪概述 影响力施加出去，而是通过隐晦的、间接的方式让国家公职人员。领悟”或者 “体会”到这种施加于己的影响力。如行为人通过宴请请托人或者其他方式以 向国家公职人员来暗示行为人与请托人之间的密切关系，然后由请托人向国家 公职人员提出要求，而行为人既不反对也不赞同。在此种情况下，国家公职人 员就会隐晦地、间接地感到行为人的影响力。即如果不为请托人办事，自己的 前途可能就会处于一种不利的境地。如果为请托人办了事，自己可能就会在将 来受到行为人的“关照”与庇佑。值得注意的是，不能将间接施加的影响力理 解为只能是非权力性的影响力，间接施加只是影响力作用的方式不同而已。间 接施加的影响力既可以是权力性的影响力也可以是非权力性的影响力。 2 5 影响力交易罪的概念 2 5 1公约关于影响力交易罪的规定 根据公约第1 8 条第2 款的规定，所谓影响力交易罪，是指“公职人员 或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好 处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有 的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。” 公约是各缔约国相互协商、相互妥协的产物，其在最大程度上照顾了 各缔约国的实际情况，并最大程度地保护了各缔约国的利益。因而与很多国家 关于此罪的刑事立法相比，大大扩展了本罪的构成范围。比如，主体既可以为 国家公职人员也可以非国家公职人员，行为人即可以为本人索取不正当好处也 可以为他人索取不正当好处，行为人既可以利用实际影响力也可以利用被认为 具有的影响力。 2 5 2 外国刑法关于影响力交易罪的规定 在国外，很多国家早已在其国内法中规定了影响力交易罪。如西班牙刑 法第4 2 8 条规定：“当局或者公务员对其他公务员或者当局施加影响，利用后 者职务或者其他源于其人际关系或者官职等级的地位，达成能直接或者间接为 前者或者为他人谋取经济利益的决议的，处。”第4 2 9 条规定：“私人对公 第2 章影响力交易罪概述 务员施加影响，利用后者职务或者其他源于其人际关系或者官职等级的地位， 达成能直接或者间接为其或者为他人谋取经济利益的决议的，处。“西 班牙刑法关于此罪的构成范围与公约关于影响力交易罪的规定大体相当。 新加坡防止贿赂法规定：“利用影响力受贿罪，是指非公务员为自己或他人 从别人处收受或索取，或者同意收受或着手索取任何酬劳作为诱因或报酬并运 用个人影响力诱使公务员为或不为某事的行为。“1 可见，新加坡关于影响力交 易罪的规定在行为人主体方面作出了一定的限制，即只有非公务员方可以成为 本罪的主体。法国刑法典第4 3 3 - 2 条规定：“任何人直接或间接索要或同意 奉送、许诺、赠礼、馈赠或其他任何好处，以滥用其实际或设定的影响，企图 从权力机关或公共行政部门获得区别于他人的礼遇、工作职位、市场合同或其 他有利之决定的，处。”“2 1 法国刑法典关于此罪的构成范围与公约 相比，无论在主体，抑或是贿赂，还是为请托人谋取的不正当利益方面均相差 较小。日本刑法第1 9 7 条第4 款规定：“公务员接受请托，为了让其他公务 员实施职务上的不正当行为或不实施适当行为而进行或进行了斡旋，作为该斡 旋的报酬而收受、索要贿赂或约定收受贿赂的，处。”“”日本刑法 关于本罪的主体与新加坡的国内法一样，将主体限定为公务员。 2 5 3 我国刑法) 关于影响力交易行为的规定 我国刑法虽没有规定影响力交易罪，但却存在与影响力交易罪极相类 似的规定，即斡旋受贿犯罪。我国刑法第3 8 8 条规定：“国家工作人员利用 本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为 请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。” 此即斡旋受贿的规定。两者的共同点体现在：( 1 ) 行为人均没有利用自己的职 务便利；( 2 ) 行为人均是将自己的影响力施加给其他的第三方，由第三方具体 实施为请托人谋利的行为；( 3 ) 行为人为请托人谋取的都必须是不正当的利益 或不正当的好处。但两者也还是存在很大区别的：( 1 ) 犯罪主体不同；( 2 ) 犯罪 的客观方面不同；( 3 ) 犯罪目的不同；( 4 ) 行为对象不同“。总的看来，影响力 交易罪几乎在各个方面均比斡旋受贿要更为广泛，所囊括了各种形形色色的新 型贿赂犯罪。结合公约有关规定、外国的立法例和我国刑法的相关规 定，笔者认为，所谓影响力交易罪，是指行为人利用本人的影响力，通过其他 第2 章影响力交易罪概述 国家公职人员职务上的行为，使请托人从行政部门或者公共机关获取不正当利 益，索取请托人不正当利益或者收受请托人不正当利益的行为。 1 4 第3 章影响力交易罪的客体 第3 章影响力交易罪的客体 3 1 我国关于贿赂犯罪客体的争议 犯罪客体是犯罪行为所侵害的为刑法所保护的社会关系。“研究犯罪侵犯什 么客体，是探求犯罪本质的基本途径，也就是解决为什么要处罚某种犯罪行为 的问题。“阃”国家公职人员代表着国家行使对社会政治、经济、文化等各种 公共事务进行管理的职能。“由于他们手中的权力，是人民给的，只能运用这些 权力为人民服务，为国家的社会主义现代化建设服务，而决不能把它当作为自 己谋取私利的资本，也就是应当为政清廉，始终保持职务行为的廉洁性。这不 仅是公务人员的道义上的义务，而且是法律上的义务。“”但贿赂犯罪中的 行为人通过利益交换，使这些掌管国家权力者在行使这些公共权力时发生了变 异，成为了某些人的“工具”。这样做一方面侵犯了人民的利益，另一方面也违 反了国家禁止公务人员以权谋私的要求，这也是本罪的社会危害性表现。众所 周知，社会危害性是犯罪的本质特征，而贿赂犯罪其社会危害性正是在于国家 公职人员通过手中的公权力为其他人谋取了不正当利益使得其行为的廉洁性受 到了玷污。所以，其客体只能是国家公职人员的职务廉洁性“”( p 1 6 8 ) 。但是在刑 法学界，对于何为贿赂犯罪的客体，存在不同的观点。对这些观点进行归纳后， 主要有以下三种：第一种观点认为贿赂犯罪的客体是国家机关的正常活动“； 第二种观点认为贿赂犯罪的客体是国家机关的正常活动和国家经济管理的正常 秩序“”；第三种观点认为贿赂犯罪的客体是“国家的廉政制度“”1 。笔者认为， 上述三种观点均不妥当：第一种观点将本罪的客体界定为国家机关的正常活动， 不适当地扩大了本罪的客体范围。因为犯本罪固然会侵犯国家机关的正常活动， 但侵犯国家机关的正常活动的犯罪行为并不止本罪，因而，将国家机关的正常 活动作为本罪的客体，不便于将本罪与侵犯国家机关正常活动的他罪区别开来。 第二种观点也将国家机关的正常活动列为贿赂犯罪的客体显然也是不妥当的。 第三种观点的错误之处在于：混淆了本质与现象之间的区别。犯罪客体是一种 抽象的、无形的、无法通过人的感官直接感觉，而只能通过人的抽象思维才能 了解的客观存在，是本质。而制度则是客观存在的、有形的，并由人制定的， 第3 章影响力交易罪的客体 是现象。任何贿赂犯罪，实质上都是对国家公职人员职务行为廉洁性的侵犯， 国家制订有关法律制度本身的功能便是维护这种廉洁性不被破坏。从这个角度 考虑，制度仅是本罪的犯罪客体国家公职人员职务廉洁性的一种外在表现， 而不能认定为其是客体本身。所以，贿赂犯罪的客体应是国家公职人员职务行 为的廉洁性。 3 2 影响力交易罪的客体 影响力交易罪按其性质属于贿赂犯罪，所以，其客体也应是国家公职人员 的职务廉洁性。贿赂犯罪的共有特性是“权钱交易”，随着贿赂的范围由以前单 纯的财物转向大量的财产性利益和非财产性利益，影响力交易罪作为公约 规定的新型犯罪，对这种现象相应地作了呼应，规定其贿赂为“不正当好处”。 所以，本罪不再是单纯的“权力”与“金钱”的交易，而是一种“权力”与“利 益”的交换，即“权利交易”。无论是“权钱交易”还是“权利交易”，都是行 贿人将本来不可以收买的职务权力通过某种报酬收买了，以致侵犯了国家公职 人员职务行为的廉洁性。 在学界，另有一种观点认为，影响力交易罪的客体是社会公平、公正的心 理平衡体系“。笔者认为这种观点值得商榷。首先，犯罪客体在本质上是一种 社会关系，而社会关系又是什么呢? 按照马克思主义哲学的观点，社会关系是 人与人在生产活动中所结成的一种关系，是人与人之间的关系。而“社会公平、 公正的心理平衡体系”是一种体系，不是关系；其次，如果将影响力交易罪的 客体界定为社会公平、公正的心理平衡体系，那么将无从区分影响力交易罪与 其他经济类犯罪。因为很多的犯罪行为，尤其是经济型的犯罪，均会破坏这种 社会公平、公正的心理平衡体系。比如，破坏市场经济秩序的犯罪也具有这种 特性。而犯罪客体决定犯罪性质的重要因素，是决定此罪与彼罪的一个重要因 素。而将“社会公平、公正的心理平衡体系”作为本罪的客体，显然并不能客 观、准确、区别性地指明本罪的性质。 需要指出的是，影响力交易罪与我国的斡旋受贿犯罪尽管在客体上是相同 的，但两者在客体的外在体现上却是不同的。前者有可能同时既侵犯自己职务 行为的廉洁性，也侵犯其他国家公职人员职务行为的廉洁性，也有可能只是侵 犯其他国家公职人员职务行为的廉洁性。而后者只能同时侵犯自己职务行为的 1 6 第3 章影响力交易罪的客体 廉洁性和其他国家公职人员职务行为的廉洁性。造成二者不同的原因在于：两 罪规定的主体存在区别。前者主体即可以由国家公职人员构成，也可以由非国 家公职人员构成。而后者的主体却只能由国家公职人员构成。当行为人为国家 公职人员时，其利用自己的影响力去影响其他国家公职人员时即侵犯了自己的 职务行为廉洁性，也侵犯了其他国家公职人员的职务行为廉洁性。但当其作为 非国家公职人员时，利用自己的影响力去影响国家公职人员时，则只是侵犯了 其他国家公职人员的廉洁性。但无论是哪种情况，都必然会侵犯国家公职人员 职务行为的廉洁性。 第4 章影响力交易罪的客观方面 第4 章影响力交易罪的客观方面 4 1 行为方式 按照公约的规定，影响力交易罪的行为方式表现为：行为人利用本人 的影响力，通过其他公职人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取 或者收受请托人不正当利益。具体的讲，本罪的行为方式为： 首先，行为人必须施加了影响力。在行为人实施影响力交易时，必须向其 他国家公职人员施加了影响力。视内容不同，可分为施加了权力性的影响力和 非权力性的影响力。 在施加权力性影响力的行为方式中，行为人拥有主管、管理某项公共事务 而产生的公共权力，这种公共权力使得行为人自然而然就会对其他公职人员产 生影响。行为人所拥有的公共权力越大，其影响力越大。当行为人将这种影响 施加于其他国家公职人员时，其他国家公职人员为了以后在其生活和工作中受 到行为人的庇佑，便为请托人谋取不正当利益而开绿灯。行为人和其他国家公 职人员的关系，具体又分为两种，一种是行为人与其他国家公职人员的关