（刑法学专业论文）私分国有资产罪研究(2).pdf

硕士学位论文 摘要 私分国有资产罪是1 9 9 7 年刑法修订时新增加的罪名，是针对近年来国有资产 流失日益严重的状况而设置的。此罪的设立，对于加强国有资产保护，切实贯彻 罪刑法定原则具有十分重要的意义，基本结束了在司法实践中打击私分国有资产 行为缺乏法律依据的局面。本文综合运用了历史分析法、辨证分析法以及案例分 析法，通过对私分国有资产罪相关问题的研究，指出了我国刑法中私分国有资产 罪存在的缺陷，并就立法完善提出了自己的见解。除引言外，全文共分为五个部 分。 第一部分为私分国有资产罪概述。这部分对私分国有资产罪的立法沿革以及 罪名确定情况进行了详细的叙述，并就设立私分国有资产罪的法理基础及意义进 行了充分论证，为下文展开论述奠定了基础。 第二部分是私分国有资产罪的基本犯罪构成。这部分主要是对理论界有关私 分国有资产罪的热点问题进彳亍辨析，深入探讨了私分国有资产罪中国有资产范围 的界定、犯罪客体、犯罪行为的客观表现形式、犯罪主体的范围以及犯罪主观方 面等问题。 第三部分是私分国有资产罪的犯罪形态。在这部分论述的是私分国有资产罪 的犯罪预备、犯罪中止以及犯罪未遂问题。 第四部分是私分国有资产罪的认定。在该部分，分析了私分国有资产罪与非 罪以及与贪污罪、私分罚没财物罪以及徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的联 系与区别。 第五部分是私分国有资产罪的立法完善。针对立法中的缺陷，笔者提出了适 当扩大私分国有资产罪犯罪主体的范围、统一私分国有资产罪与私分罚没财物罪 罪名、设置科学合理的立案标准以及完善我国刑法中的资格刑的建议。 关键词：私分国有资产罪；贪污罪；犯罪构成；单位犯罪；立法完善 私分国有资产罪研究 a b s t r a c t t h ec r i m eo fu n a u t h o r i z e dp a r t i t i o no fs t a t ep r o p e r t yi san e wk i n dc r i m et h a ti s a d d e di nt h e19 9 7r e v i s i o no fc r i m i n a ll a w , t h ee s t a b l i s h m e n to ft h ec r i m ei sa i ma t l o s so fs t a t ea s s e t si s i n c r e a s i n g l ys e r i o u si nr e c e n ty e a r s a l s o ，i ti sr e i n f o r c e d p r o t e c t e d f o rs t a t ea s s e t sa n di m p l e m e n tt h ep r i n c i p l eo fal e g a l l y p r e s c r i b e d p u n i s h m e n tf o ras p e c i f i e dc r i m eh a sv e r yi m p o r t a n tm e a n i n g ，h a v ef i n i s h e db a s i c a l l y t h es i t u a t i o nt h a ts t r i k eu n a u t h o r i z e dp a r t i t i o ns t a t ep r o p e r t yb e h a v i o rl a c kl e g a lb a s i s i nj u d i c i a lp r a c t i c e t h ed i s s e r t a t i o nh a ss y n t h e s i z e du t i l i z a t i o nh i s t o r i c a la n a l y s i s m e t h o d ，d i a l e c t i c a la n a l y s i sm e t h o da sw e l la sc a s ea n a l y s i sm e t h o d ，p a s sf o rt h e r e s e a r c ho fr e l a t e dp r o b l e mi nc r i m eo fu n a u t h o r i z e dp a r t i t i o no fs t a t ep r o p e r t y , h a v e p o i n t e do u tt h ee x i s t e n c ed e f e c to f i ti nt h ec r i m i n a ll a wo f o u rc o u n t r ya n dp u tf o r w a r d o w nv i e wt op e r f e c tf o rl e g i s l a t i o nb e s i d e si n t r o d u c t i o n ，t h ed i s s e r t a t i o nc o n s i s t s5 p a r t s t h ec h a p t e ro n ei st h es u m m a r yo fu n a u t h o r i z e dp a r t i t i o no fs t a t ep r o p e r t yc r i m e i n t h i sp a r t ，t h ea u t h o rd i s c u s s e st h ed e f i n i t eo fc h a r g ea sw e l la st h el e g i s l a t i v e e v o l u t i o no f t h e c r i m ei nd e t a i l ，a n da r ee x p o u n d e da n dp r o v e df o l l yf o rt h ef o u n d a t i o n a n dm e a n i n go fl e g a lp r i n c i p l et h a ti nt h ec r i m e t h i sp a r tp l a y saf u n d a m e n tr o l e i nt h e d i s s e r t a t i o n t h ec h a p t e rt w oi st h a tt h eb a s i cc o n s t i t u t i v ee l e m e n t so ft h ec r i m e i nt h i sp a r t ， t h ea u t h o r j u s t i f i e dt h e h o ts p o t si nt h e o r e t i c a lc i r c l e ，d i s c u s s e dt h es c o p eo f s t a t ea s s e t s ， c r i m i n a lo b j e c ta n ds u b j e c to fc r i m ea sw e l la st h ep r o b l e m ss u c ha sc r i m i n a l s u b j e c t i v ea s p e c te t c t h ec h a p t e rt h r e ei st h ec r i m i n a lp a t t e r no ft h eu n a u t h o r i z e dp a r t i t i o no fs t a t e p r o p e r t yc r i m et h ec o n t e n to ft h i sp a r ti n c l u d e sp r e p a r a t i o nf o rc r i m e ，d i s c o n t i n u a n c e o f c r i m ea n da t t e m p to f c r i m e t h ec h a p t e rf o u ri st h ed e t e r m i n a t i o no ft h eu n a u t h o r i z e dp a r t i t i o no fs t a t e p r o p e r t yc r i m et h i sp a r td i s t i n g u i s h e dt h eu n a u t h o r i z e dp a r t i t i o no fs t a t ep r o p e r t y c r i m eb e t w e e ns o m eo t h e rs i m i l a rc r i m e ss u c ha st h ec r i m eo f c o r r u p t i o ne t c t h ec h a p t e rf i v ei sp e r f e c t i o no fl e g i s l a t i o nt ot h eu n a u t h o r i z e dp a r t i t i o no fs t a t e p r o p e r t yc r i m ed u et ot h ed e f e c to fl e g i s l a t i o n ，t h ea r t i c l ea d v i s e sp r o p e r l ye n l a r g et h e s c o p eo fs u b j e c to ft h ec r i m e ，u n i t e dt h ec h a r g eo ft h eu n a u t h o r i z e dp a r t i t i o no fs t a t e i i 硕士学位论文 p r o p e r t yc r i m ea n dt h eu n a u t h o r i z e dp a r t i t i o no ff o r f e i tp r o p e r t yc r i m e ，s e ts c i e n t i a l a n dr e a s o n a b l es t a n d a r do fp l a c i n gc a s e so nf i l ea sw e l la sp e r f e c tp u n i s h m e n ta g a i n s t c o m p e t e n c eo f o u rc o u n t r y k e yw o r d s ：c r i m eo fu n a u t h o r i z e dp a r t i t i o no fs t a t ep r o p e r t y ；c r i m eo fc o r r u p t i o n ； c o n s t i t u t i v ee l e m e n t so ft h ec r i m e ；c r i m eo fd a n w e i ；p e r f e c t i o no f l e g i s l a t i o n i i i 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郧重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和嶷体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名曰期：加z 年上月右日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留井向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阕私借酒。本人授权湖南大学可以蒋本学位论文的全都或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在 年解密后适片j 本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“”) 作者签名 导师签名 推衫7 日期：p 年，月z f 日 日期：驴船年f 月和 引言 改革开放以来，我国的国民经济获得了较快发展综合国力得到空前增强， 其中，公有制经济贡献显著。作为公有制经济物质基础的国有资产近年来育较大 幅度的增长，平均年增长率达到玎9 ，国有资产的总额目前已达到1 1 万亿元。 但是，也血看到，在国有资产较快增长的同时，国有资产流失的现象也十分严重， 据国资委等有关机构统计，我国国有资产每年流失不少于1 5 0 0 亿元，其数目之大 令人触目惊心，而私分国有资产是国有资产流失的重要原因之 。 私分行为古来有之，虽然与现在私分国有资产的称谓不同，但其本质却是一 样的，那就是对手中权利的滥用、对职务的囊渎、对国家廉政制度的挑战。史载 1 8 1 0 年( 清嘉庆卜四年) ，震惊朝野的蔡泳受、王书常等集体冒领国库银两物料 私分案案发，这起私分案前后历时三年多，工、户二部及内务府官员私分国库银 两物料共计六万九千余两，涉案官员中仪、，品官员就多达4 0 余人，牵涉面之 广、犯罪官员级别之高为史上所罕见，就连嘉庆皇帝也称该案是巨案、奇案。为 显示惩治腐败的决心，嘉庆皇帝不仅下令将该案主犯处以绞刑，还将6 0 余名失察 官员革职、流放，足见集体私分行为在封建统治者心目中的危害。【1 1 新中国成立以后，我国确立了以公有制为主体的社会经济结构，国有资产 直是确保我国社会主义国家性质的重要物质基础，对国计民生的意义十分重大。 十一届三中全会以后，党中央实行了改革开放的发展战略，中国面貌为之新， 社会主义现代化建设蓬勃发展。为了打破分配上的平均主义和“大锅饭”，调动广 大干部、职工的积极性，企业先后进行了放权让利、承包、产权制度革新等阶段 性改革，分配方式渐趋多元化，各企业问个人收入差距不断扩大i 有些机关、事 业单位和人民团体，也开始刨收搞福利，甚至乱收费、乱罚款、经商办企业，单 位间的个人收入差距也在不断扩大。所谓“单位换挟，收入翻几翻”，就是收入 差距扩大的真实写照，应该看到，收入差距的扩大，有些是改革的效应，是贯彻 效率优先、兼顾公平原则的结果，但也有不少是由于收入分配的混乱和不台理所 造成的，如私分国有资产等。分配不公，已经成为近年来人民群众反映强烈的 个突出问题，党和政府对此高度重视。在2 0 0 5 年的“十五规划建议”中，党中 央就强调要“规范个人收入分配秩序，努力缓解地区之间和部分社会成员收入差 距扩大的趋势。”在这种背景下来研究私分国有资产罪问题就更具有时代意义。 目前，学界对私分国有资产罪问题研究并不多，系统他的、有深度的论文还 _ 1 分缺乏，很多情况下都只是在研究贪污罪或其他罪时一笔带过，要么就是照搬 见2 0 0 5 年l o 月1 1r 中麸中史关于制定国民经济和社会艘展第十一十五年规划的建议b 1 私分国有资产罪研冤 g g ! e e 目| | 目| 目_ | 目目目目| _ 田i i | 皇 法条，浅尝辄止。造成这种情况的原因主要有两个方面一是从刑法分划整体结构 柬看，在一般情况下，刑法分则中罪名是按其重要程度和社会危害性大小来排列 的。私分国有资产罪是刑法分则第八章贪污贿赂罪中的最后一个罪名，显然该罪 名的重要性次于该章规定的其他罪名，自然难以引起学者们的重视。另一方面， 私分国有资产罪的罪状规定得比较清楚，看似简单，亦容易为人们所忽视。目前， 刑法理论界和司法实务界对私分国有资产罪的分歧，主要集中在对该罪的客体、 犯罪对象、犯罪主体以及罪与非罪的界限等方面。私分国有资产罪在刑法分则第 八章中的位置决定了该罪在刑法理论研究上，处于一种比较尴尬的地位，理论界 和吏务界对私分国有资产罪无论足在深度上还是广度上的研究都还很不够。而在 现实生活中，私分国有资产罪的社会危害性却令人堪忧如近年来发生的河北证 券登记公司私分国有资产案、粤海铁路公司私分国有资产案等大案、要案，致使 国家上亿元的资产流失，为国家加强对国有资产的监管、加大对侵犯国有资产行 为的打击力度敲响了警钟。虽然刑法中私分国有资产罪的规定在保护国有资产免 于流失方面有着积极的作用，但是私分国有资产罪在刑事立法上却表现出先天不 足，加之其研究现状与私分国有资产问题在现实生活中的严重程度很不相称，理 论和实践的现实矛盾促使我们对这一问题需要进步加强研究。 硬士学位论文 第l 章私分国有资产罪概述 1 1 私分国有资产罪的概念 私分国有资产罪，按照我国刑法第3 9 6 条的规定，是指国家机关、国有公司、 企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给 个人，数额较大的行为。 私分国有资产罪是1 9 9 7 年修订刑法时增加的一个新罪名，而在1 9 7 9 年刑法 中没有规定此罪。观览世界其他国家的刑法，也未曾发现有相似罪名，对于私分 财物行为有的是被包含在侵犯财产罪中，有的则是被包括在贪污罪等职务犯罪中。 因此，可以说私分国有资产罪是我国刑法所独有的罪名。 近年来，私分国有资产的现象日益严重，使国有资产遭受严重损失，社会危 害极大。在刑法中规定私分国有资产罪，对于保护国有资产，防止国有资产流失 具有重要意义。本罪名的产生，主要有四个方面的契机： l 、党的十一届三中全会以后，经济体制改革不断深入，利益主体呈现多元化 趋势，些单位为了小集体的利益，置党纪国法于不顾，致使大肆集体私分国有 资产成为可能。在经济关系的调整过程中，特别是在分配关系没有理顺，国家和 个人的利益存在冲突的情况下，加之体制上的监控漏洞，则使得这种可能变为现 实。由于这种行为在改革开放初期还不是特别突出的社会问题，因此并末引起人 们足够的重视，理论界和司法实务界也鲜有对这些问题进行深入的探讨。所以， 尽管这种行为在当时已初现端倪，但人们普遍认为这只是一种“损公肥私”或“化 公为私”的行为，国家对这一行为也仅仅停留于道义上的谴责和纪律上的处分， 并未在刑法上做出否定评价。 2 、随着1 9 8 7 年和1 9 8 8 年打击走私力度的加大，全国人大常委会于1 9 8 8 年 1 月2 1 日做出了关于惩治走私罪的补充规定，其第1 3 条明确规定：“处理走 私案件没收的财物和罚金、罚款收入，全部上交国库，不得提留，不得私自处理。 私分没收的财物和罚金、罚款收入，以贪污论处。”学界普遍认为，应当上交国库 的财物，自然属于国有财产的范畴，这里指明国有财产“不得提留，不得私分处 理”，实乃私分国有资产罪立法的雏形。 3 、1 9 9 2 年邓小平同志南方讲话之后，中共中央做出了建立和完善社会主义 市场经济的决定，改革的步子进一步加大，国有企业作为市场经济平等竞争的主 体，面| 缶着巨大的市场压力，如何有效地保护国有资产，维护国有企业在市场中 的竞争力，以确保公有制经济的主体地位，是亟待解决的重大课题，现实迫使人 私分国有资产罪研冗 们重视对国有资产的保护。 4 、国有企业的股份制改革，以及国家“抓大放小”政策出台前夕，少数人利用 国有资产监管上体制的漏洞，致使国有资产被悄悄转移，其主要流向有两个方面： 一是通过采用低价折股出售国有资产等犯罪行为，把国有资产向外转移；二是使 国有资产向内部转移，这种转移，以私分国有资产犯罪为主要形式，给国家造成 的损失十分严重。应当看到，对于私分国有资产这种行为，国家并非没有运用法 律手段加以遏制。但是，由于私分国有资产是由单位领导集体决定的，得利益的 人往往是单位全体职工或大部分职工，决策人分得的数额并不一定很大，如果按 贪污罪追究其刑事责任缺乏足够的法律依据。为了解决这一问题，许多专家学者 多次呼吁应当在刑法中增设私分国有资产罪这一罪名。1 9 9 7 年，在刑法修订的过 程中，这一主张得到立法机关的采纳，至此，私分国有资产罪便伴随着刑法的修 订应运而生了。 1 2 私分国有资产罪的立法沿革 从历史沿革上看，私分国有资产罪是伴随着贪污罪的发展而独立出来的，因 此，私分国有资产罪经历了“盗罪( 单纯的侵犯财产罪) 贪污罪独立的 犯罪”这样一个发展历程，这就为为什么新刑法要将私分国有资产罪纳入贪污贿 赂罪而不纳入侵犯财产罪或渎职罪找到了立法渊源上的依据。了解私分国有资产 罪的发展脉络，对于准确把握该罪的本质特征也有所裨益。 1 2 1 中国法制史之考察 私分国有资产罪脱胎于贪污罪，在中国法制史上可以追溯其渊源。中国历代 统治者为谋求长治久安，对惩贪立法十分重视。根据有关资料的记载，早在舜禹 时期，就有关于“盗”罪的规定。当时，“盗”分为“外盗”和“盗”。“内盗” 包括“自守盗”在内，即与现代刑法中广义上贪污罪的含义基本相同：其一犯罪 对象必须是公物或称官府财物，其二犯罪主体必须是国家官吏。至战国时期，法 经以“王者之政莫急于盗贼，故其律始于盗贼”，其中盗法篇就包括了“自 守盗”在内。汉代以后称“自守盗”或者“监临守自盗”，都是指官吏利用监临守 的职务便利条件，非法占有自己监临守护财物的行为，与现代刑法中所规定的贪 污罪有许多相同之处。隋唐以后，改“自守盗”、“监i 临守自盗”为“监临主守自 盗”，其概念臻于完善、准确。 作为中华法系的集大成者，唐律开创了“六赃”制度。唐律疏义日：“在 律，正赃唯有六色：强盗、窃盗、枉法、不枉法、受所临监及坐赃，自外诸条， 4 硕士学位论文 董曹薯奠量蔓曩囊囊一i i 曾鼻覃_ 皆约此六条为罪。”其中，“受所临监”的含义较广，一指官吏利用职权非法收 受所辖范围内百姓或下属财物的行为；二指监临主守官吏盗取自己所监临财物或 被监临财物的行为，其刑罚要比窃盗加二等处罚，赃满三十匹即绞。虽然在唐律 中没有明确规定对私分公物的行为如何处理，但从律条的规定来看，利用职务之 便侵占公物尔后集体私分的行为，理应依照“受所临监”的规定予以处罚。 唐律“六赃”中除了强盗赃和窃盗赃外，其余四赃皆指向官吏，反映出了唐 律重在惩治职务犯罪的立法倾向。由于唐律在立法技术上代表了中华法系的最高 成就，其重典治吏的原则又符合封建统治阶级的需要，因此至宋、明、清三代继 续沿用了“六赃”的规定。宋刑统除了个别更改之外，其余部分皆照搬唐律的规 定，“六赃”的内容基本上没有变化。而明、清律中的“六赃”在继承了唐律的基 础上，又有发展。 明律仍称“六赃”，并作“六赃图”于卷首，清律的规定与明律基本相同。明 清律中的“六赃”唐律“六赃”所不同的是：一是取消了“强盗”赃，将暴力取 财列于“六赃”之外，只要赃到手，无论多少，就不分首从皆斩，体现了统治者 从重打击暴力取财的意图；二是将唐律“受所临监”赃分别列为“枉法”和“不 枉法”赃中，又立“监守盗”和“常人盗”两赃。 监守盗，罪名的全称是“监守自盗仓库钱粮”，在清律中规定如下：“凡监临 主守自盗仓库钱粮等物，不分首从，并赃论罪。并于右小胳膊上，刺盗官银( 粮、 物) 三字。”所谓“监i 临主守者”，按律文解释，通俗地讲，就是无论是各级官 吏，还是贩夫走足，只要是朝廷职责之所在者，皆属于“监临主守者”。而没有监 守之责的其他人盗窃官物，则属于“常人盗”，其罪责比“监守盗”要轻得多。 除了监守盗本律以外，清律的户律仓库门内还设有“虚出通关朱砂”、“附 余钱粮私下补数”、“私借钱粮”、“挪移出纳”、“库秤雇役侵欺”、“守掌在官财物” 等附例，违者均准以监守盗论罪。可见，清律中的“监守盗”的外延比较广泛， 几乎囊括了现代刑法中的贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪等罪名。由于历史条 件的跟制，当时的立法者没有对私分公物的行为单独做出规定，对于私分公物的 行为通常也是按“监守盗”来处理的。 可以佐证笔者说法的是发生在清道光年间的戴云峰等舞弊私分案。该案的基 本案情是，户部库丁戴云峰，伙同查库御史阿成、库官奎秀、福英阿等十余人采 用虚报冒领等手段侵盗国库饷银后进行集体私分，案发后此案由刑部审理。对于 唐律疏义卷四，名例以赃入罪。“强盗”是指以暴力手段获取公私财物的行为，指我们通常所说 的抢劫和抢夺：“窃盗”是指以隐蔽手段将公私财物据为己有的行为，其实就是指盗窃：“枉法”又称“受 财枉法”，是指官吏收受财物导致枉法裁判的行为；“不枉法”亦称“受财不枉法”，是指官吏虽有收受 财物，但却没有枉法裁判的行为：“坐赃”是指官吏或常人非因职权之便非法收受财物的行为。 大清律例卷二三，刑律贼盗监守自盗仓库钱粮 私分国有受严罪研冤 戴云峰等人行为的定性问题，刑部在向道光皇帝的奏报中写到“是戴云峰实为此 案罪魁，非寻常赃犯可比，未便仍照监守自盗本律问拟”“阿成、奎秀、福英阿俱 合依虚出通关，计赃以监守自盗论”，对于其他人，也是“均应依虚出通关，以监 守自盗问律”。1 2 可见，在清律中，“监守盗”是包括有集体私分公物含义的。 清朝末年，腐朽的清政府在内外交困的情况下，为了挽救倾覆灭亡的命运， 被迫开始“变法图强”，由此开始了中国古代法制向近代法制的转变。1 9 1 1 年1 月，中国近代第一部专门的刑法典大清新刑律诞生。在这部刑法典中， 各类侵犯财产犯罪被单列为一章，根据资本主义经济的产生和发展的需要，又将 侵犯财产犯罪分为公务侵占罪、普通侵占罪和侵占脱离他人持有之物罪等等，若 私分公物则按公务侵占罪论处。 辛亥革命后，民国政府因当时社会发展的需要，于1 9 1 2 年颁布了中华民国 暂行新刑律。中华民国暂行新刑律与大清新刑律相比，除了删除“侵犯皇 室”等条文以外，其余皆照搬大清新刑律的规定，对于私分公物行为的处理也 是继续沿用了大清新刑律中公务侵占罪的规定。1 9 2 8 年，国民党政府在中 华民国暂行新刑律的基础上，修订和颁行了中华民国刑法。在这部刑法典中， 更加强调了公务侵占罪的主观方面是“意图为自己或第三人不法所有”，同时注重 了罚金刑的应用。 国内革命战争和抗日战争时期，中国共产党一方面率领人民军队与国民党反 动派和日寇进行顽强的斗争，一方面通过加强思想教育和反贪立法巩固已经取得 的胜利果实。1 9 4 4 年，毛泽东同志号召广大党员干部学习郭沫若的甲申三百年 祭，以便从李自成起义军推翻明王朝后，若干领袖生活腐化并发生宗派斗争而陷 于失败的历史教训中，引以为戒。在这种指导思想下，各解放区和根据地加强了 对贪污腐败行为的打击力度，将集体私分、浪费公物等行为纳入贪污罪的范围。 如1 9 4 8 年1 月晋翼鲁豫边区惩治贪污条例( 补充条例) 第3 条规定：“集体贪 污者，以其负责人为主犯，其余者，依情节分别照正犯或从犯治罪。”1 3 】 新中国成立后，为了巩固新生的人民政权，政务院于1 9 5 2 年初颁布了中华 人民共和国惩治贪污条例，该条例总结了革命根据地时期的立法经验，以叙明罪 状的方式，规定“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、 盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私的行为， 均为贪污罪。”从这个定义来看，当时的贪污罪的范围是非常广泛的，包括了贪污、 挪用、受贿以及私分公共财产等行为，是名副其实的“口袋罪”。由于二十世纪六、 七十年代当时的经济模式和所有制结构成分方面的原因，贪污罪的定义和外延均 无太大变化，直到1 9 7 9 年刑法典的出台，这一状况才有所改观。 硕士举位论文 1 2 2 刑法修订以前对私分行为的处理模式 1 9 7 9 年7 月1 日，第五届全国人大第二次会议通过了中华人民共和国刑法， 出台了新中国的第一部刑法典，标志着我国刑事司法开始进入法典化阶段。由于 当时我国贪污贿赂犯罪处于相对低潮阶段，因此，1 9 7 9 年刑法典对于贪污贿赂犯 罪的立法只规定了贪污罪和贿赂罪两个条文，并且是分别规定在刑法分则第五章 的侵犯财产罪和第八章渎职罪中。1 9 8 8 年1 月，鉴于贪污贿赂犯罪日趋严重的状 况，全国人大常委会在综合各方面意见的基础上，制定并通过了关于惩治贪污 贿赂罪的补充规定，这个规定虽然较1 9 7 9 年刑法典对贪污贿赂罪的规定更为完 备，但与1 9 7 9 年刑法典一样，对私分公共财物的行为应如何处理没有明文规定。 而现实生活中，私分公共财物行为的社会危害性和普遍性已经引起了人们的广泛 关注，故在理论上和实践中对之应如何定性，存在不同认识，主要有： l 、非犯罪说。认为私分公共财物的行为具有一定程度的公开性，责任比较分 散，是一种违反财经纪律的行为，并不完全符合贪污罪的犯罪构成，所以不能按 犯罪处理。但对其中个别领导人借机侵吞肥私，情节严重的，可以按贪污罪论处。 【4 l 2 、贪污说。认为私分公共财物的行为完全符合贪污罪的构成要件，应视为贪 污行为，对私分公共财物的主管人员或直接人员应以贪污罪定性处罚。1 5 1 3 、玩忽职守说。认为私分公共财物的行为并不符合贪污罪的构成要件，但正 好契合玩忽职守罪的构成要件，应按玩忽职守罪论处。 6 1 4 、独立犯罪说。认为私分国有资产，对国家和国民经济危害较大。对其直接 负责的主管人员和其他直接责任人员给以刑罚处罚是必要的，但私分在特征上与 共同贪污有明显不同，难以适用贪污罪加以处罚，实践中因无明文规定，对此类 行为多没有处理，故应在刑法中增设集体私分国有资产罪。【7 l 私分公共财物的行为虽然具有较为严重的社会危害性，但是按贪污罪来处理 实际上是类推制度的适用，是国家本位价值观的产物，在国家利益和个人权利关 系上，它更加倾斜于前者而不是后者。从刑事法制观的角度来看，类推制度具有 消极意义，与罪刑法定原则是相互排斥的。而玩忽职守罪的主观方面是过失，私 分公共财物的行为在主观方面明显是故意，不可能是过失，因此以玩忽职守罪论 处无法正确评价私分公共财物的行为。非犯罪说和独立犯罪说都是从严格的罪刑 法定主义立场出发，所不同的是，独立犯罪说与非犯罪说相比，提出了切实可行 的立法建议，并后来为立法者所采纳，故在1 9 9 7 年刑法修订时在第3 9 6 条规定了 私分国有资产罪。 1 2 r 3 私分国有资产罪罪名的确立 罪名，是犯罪行为的名称，是根据罪状对犯罪行为本质特征的高度概括。 s l 私分罾有资产罪研究 皇曼| 置量量皇曼曼曼舅置曼曼曼曼曼曼曼曼曼霸墨曩_ i ii i i iii i i pq l f i 奠| 鼍量皇曼皇寰e 罾曼蔓 虽然刑法第3 9 6 条对私分国有资产的行为做出了规定，但在两高罪名解释出台以 前，理论界和实务界对该条罪的罪名有三种提法：集体私分罪、集体私分国有资 产罪、集体私分公款罪，而最高人民法院和最高人民检察院相继在关于刑法罪名 的司法解释中采用了私分国有资产罪这一提法。 笔者认为，罪名的称谓不仅要简洁明了，而且还应反映罪状描述的本质特征。 集体私分罪仅表明了犯罪手段，却没有表明犯罪对象，究竟是禁止私分国有资产 还是私人财物不甚明了，因此从罪名上无法判断出犯罪所侵害的犯罪客体，既不 利于对社会关系的保护，也不利于人们对罪名的理解。而集体私分公款罪没有正 确反映出犯罪所指向的对象，毕竟公款与国有资产的概念在外延上存在着较大差 异，国有资产的范围明显要大于公款，换言之，公款仅仅是国有资产的一部分。 在罪名中不适当的缩小犯罪对象的范围，有使人误认为私分公款以外的公共财产 不构成犯罪之嫌，因此集体私分公款罪的罪名也不足取。 集体私分国有资产罪的罪名比较准确地反映t 开t j 法第3 9 6 条罪状的规定，但 笔者认为此罪名的取定却不符合罪名简洁的要求。罪名的确定不仅要反映犯罪的 基本结构，而且必须简洁通俗。因为简洁通俗的罪名易懂、易记，能更好地发挥 刑法的威慑、识别功能，并能更好地通过罪名发挥刑法的行为规范作用，进而更 好地为司法实践服务。【8 】笔者认为，集体私分国有资产罪的罪名中“集体”二字 属于赘语。私分行为的隐含主语可以理解为“众人”、“多人”、“集体”等，暗示 出多个个体的集合，“分”必然是多人所为的行为，具有“大多数人有份的性质”， 否则不被能称之为“分”。既然罪名中已经包含了“私分”二字，就没有必要在前 面再添加“集体”这一主语了。因此，笔者认为两高的罪名解释所确定的“私分 国有资产罪”是完全正确的，既能反映犯罪的基本结构，又符合文字简洁的要求， 反映了罪名取定水平的进步。 1 3 设立私分国有资产罪的法理基础及意义 1 3 1 公平正义是设立私分国有资产罪的观念价值要求 国有资产作为国家享有支配权的财产和财产权利，是国家权力实现的最终物 质保障。它从国家产生以来就一直存在，而且其价值功能随着人类社会的发展而 不断丰富。我国是社会主义国家，国有资产的意义十分重大，它不仅是公有制经 济的物质表现形式，更是确保国家社会主义性质的物质基础。“国有资产的政治使 命，主要是主导我国国民经济发展的社会主义方向，承担社会主义国家对国民经 济进行宏观调控的重任。” 9 l 社会主义国家作为全民的代表，代表全体公民行使生 见1 9 9 7 年1 2 月1 1 日最高人民法院关于执行( 中华人民共和国刑法) 确定罪名的规定、1 9 9 7 年1 2 月2 5 日最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名意见 确学位论文 | | - 自_ 目自_ e | 一i ii|p l , , m , i q 产资料的所有权以及其他一些财产权利。国有资产作为全民所有的生产资料，是 实现社会公平的有力保障。比如国家通过运用经营性国有资产的收益，建立起了 比较完备的社会保障体系，基本保证了困难群体的生活。通过将巨额的财产收入 拨款用于农业补贴，减征、免征农业税，使农民增加收入，缩小城乡之间的差别。 国家利用所掌握的资金，进行宏观调控，实施西部大开发和振兴东北老工业基地 战略，加快老少边穷地区的发展，缩小与发达地区的差别等等。所有这一切都是 社会公平正义的实现途径，而这一切都依赖于国家掌握的国有资产作为后盾。 然而，少数人却利用自己手中的权利，改变国有资产的正常流向，使大量的 国有资产落入自己的腰包，严重影响了社会财富的合理分配，导致了贫富差距的 扩大。其社会危害性在于一是弱化了国家实现社会公平的能力，助长了社会上不 正之风的盛行。私分国有资产犯罪除了侵犯国有资产的所有权外，还严重破坏了 党和政府在人民心目中的形象，加剧了单位间的不平衡心理，败坏了社会风气。 二是使人们在心理上产生了不正义感，由此导致对社会主义制度的合理性产生怀 疑，给社会稳定带来隐患。正如美国学者埃德蒙卡恩所指出的那样，“人们对不 正义的感觉，就是对任何因专断行为而引起的不平等现象的憎恨。”【l0 l 社会两极 分化的加剧，必然会诱发仇富心理。导致犯罪率的上升，增加社会的不和谐因素。 因此，有必要在刑法中设立相关罪名，对私分国有资产行为进行严厉打击。 1 _ 3 2 罪刑法定是设立私分国有资产罪的立法价值要求 罪刑法定，通俗地讲，就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处刑。在 刑法理论上，“罪刑法定”被称之为“刑法的铁则”和理论基石。“罪刑法定”原 则，作为反封建的一大产物，是罪刑擅断的对立物，它确立的是个人本位的价值 观念，以人权保障为己任。从内容上看，罪刑法定主义除了排斥习惯法、排斥绝 对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往外，还有明确性原则、严格解释 原则、实体的正当程序原则等等。 作为罪刑法定内容之的明确性原则，是美国学者在2 0 世纪初提出来的，又 称为“不明确则无效的理论”( v o i c f o r - - v a g u e n e s sd o c t r i n e ) 。根据明确性原则， 罪刑虽然是法定的，但其内容如不明确，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定主 义保障公民自由的目的也就无法实现。为此，刑法规范必须是明确的，不明确的 刑法规范应该是被认为违宪的。i l i l 明确性原则使人们通过对法律的理解而预计到 自己行为的后果，从而达到预防犯罪的目的。我国1 9 7 9 年刑法大量采用概括立法 的方式，曾经以“简明扼要”著称，整个刑法典仅有1 9 2 条，从条文数量上来看， 是世界各国刑法典中最少的，以至于立法者后来不得不用大量的单行刑法和司法 解释作为刑法典的补充。立法过于简约的弊端在于是导致“口袋罪”过滥，如 投机倒把罪、流氓罪的出现；二是类推制度的适用，如对于私分公物的行为比照 私分国有资产罪研究 贪污罪类推定罪。因此，很多学者认为1 9 7 9 年刑法并没有彻底地贯彻罪刑法定原 则。1 9 9 7 年刑法修订时，立法者在立法思想上摈弃了“宁粗勿细”的原则，并从 严格的罪刑法定主义出发，以追求明确性为目标，使得修订后的刑法典增加至4 5 2 条，一方面对一些“口袋罪”进彳亍了必要的分解，另一方面则大量采用了叙明罪 状的方式，不厌其烦地对犯罪构成进行详细的描述，使刑法更具有操作性。在这 种背景下，私分国有资产罪从贪污罪中分离出来，成为单独的罪名，并为司法实 践中处理私分国有资产行为提供了明确的依据，基本上结束了对私分国有资产这 种行为在法律适用上的混乱状态。 l _ 3 3 设立私分国有资产罪的意义 我国是公有制经济占主导地位的社会主义国家，国有资产是国家的重要财富， 直接关系到国计民生。私分国有资产是国有资产流失的一个重要渠道，增设这一 罪名，将其从普通的贪污罪中分离出来，有利于加强对国有资产的保护，基本上 解决了在司法实践中查处私分国有资产案件无法可依的局面，是一项正确的立法， 具体体现在： 1 、强化了法律对国有资产的保护。改革开放以来，公有制经济和私有经济都 获得了很大发展，虽然国有制经济在国民经济中的比重有所下降，但在国内生产 总值中仍是主体。根据预测，今后随着多种经济成分的进一步发展和对国有经济 结构的进一步改革，国有经济必然会呈现出逐步减少的趋势，但现实需要国有经 济主导整个国民经济的发展，特别是在自然垄断性和社会公益性领域，仍应保持 国有经济的绝对优势。在某些重要的原材料等行业，通过对企业进行股份制改造， 有步骤地使一部分国有资产转移出来，充实需要重点发展的领域，使国有经济一 部分的控制力和竞争力得以增强。现实情况表明，在改革开放中，对于国有资产 的保护不应削弱，同时鉴于国企改制过程中国有资产流失危险增大，对国有资产 的保护更应加强。 目前，我国已经着手通过行政监管和法律调控手段加强对国有资产的保护， 省市两级国有资产管理机构相继组建，企业国有资产监督管理暂行条例及其配 套规章先后出台，初步建立了国有资产监督管理的体制框架和法律框架。而刑法 作为一般部门法的保障法【l ”，理应对严重违反行政法规的社会危害行为做出规 制。1 9 9 7 年修订的刑法正是充分认识到国有经济的重要意义和防范国有资产被私 分的需要，专门将私分国有资产的行为作为刑罚惩治的对象，强化了对国有资产 的保护。 2 、贯彻了罪刑相适应的刑法原则。罪刑相适应原则是指刑罚的轻重应当与罪 行的大小相适应，依照犯罪造成社会危害性的大小和犯罪人主观恶性的程度决定 刑罚量的选择。只有坚持罪刑相适应原则才能真正实现法律面前人人平等，防止 硕士掌位论文 量皇曹e 量暑墨皇臣圈墨一i i ii i 邕s 刑罚过于严苛或罚不当罪。因此，我国刑法对罪刑相适应原则做出了明文规定， 不仅对司法机关适用刑法具有指导意义，丽且在刑事立法活动中，也将这一原则 贯穿于刑事立法的全过程。这就要求对每一个罪和刑的设定，务求科学合理，在 立法技术上兼顾公平和效率。 应该说，刑法修订时将私分国有资产罪从贪污罪中分离出来是适当的，二罪 相比，贪污罪的最高刑可以判处死刑，而私分国有资产罪的最高刑只是7 年有期 徒刑。这样的立法，既考虑了贪污罪与私分国有资产罪在造成直接经济损失的内 容上并无质的差别，又照顾到二罪在犯罪的主观方面存在着重大差异，其目的就 在于使两种不同的犯罪都能通过其适当的刑罚量设定达到最佳的预防犯罪的效 果。 3 、比较准确地划定了刑法打击的范围。在刑法修订以前，对于私分国有资产 的行为，在司法实践中不少地方是按共同贪污来处理的，凡是参与了私分的人都 是犯罪主体，由于没有正确划定刑法的打击范围，其结果是造成了打击面过宽。 为了解决这一问题，修订后的刑法第3 9 6 条第2 款规定，私分国有资产，只有单 位直接负责的主管人员和其他责任人员才负刑事责任。这样的规定，一方面注意 到在现实中，有的单位成员不一定知道被私分财物的国有资产性质，主观上并不 具有犯罪故意，另一方面，在私分冒有资产的过程中，单位直接负责的主管人员 和其他责任人员始终处于主导地位，没有他们的积极参与，私分行为不可能得逞。 从刑罚的预防效果来考虑，将刑罚惩治的范围限定在单位直接负责的主管人员和 其他责任人员已经足够。另外，尽管私分国有资产罪是典型的单位犯罪，但刑法 第3 9 6 条没有规定对单位处以罚金刑，也是有所考虑的。由于私分国有资产罪的 主体必须是国有单位，国有单位与国家在利益上具有致性，因此如果处罚了国 有单位，实际上是在对国家自身动用刑罚，而刑罚的最终目的是维护国家利益， 如果要对私分国有资产的单位也处以罚金刑，这在刑罚原理上是很难说得通的。 刑法第3 9 6 条没有对国有单位规定罚金刑，应该说是比较恰当的。 第2 章私分国有资产罪的基本犯罪构成 2 1 私分国有资产罪中国有资产的界定 2ll 国有资产概述 国有资产是国家以各种形式投资及收益、接受馈赠形成的，或者凭借国家权 力取得的，或者依据法律认定的各种类型的财产一和财产权利。 1 3 1 国有资产有广义和狭义之分。广义的国有资产，是指归国家所有的一切则产， 包括以自然资源为主体形成的资产，如矿藏、水流、森林、草原、滩涂、土地等， 也包括由人类开发，加工和利用而形成的资产，如机器设备、房屋建筑等等。资 源性国有资产则是最为基础的国有资产，是国民经济可持续发展的重要生产要素。 狭义的国有资产仅指属于国家的经营性国有资产，也就是在商品生产和流通领域 经营活动中的资产。在我国，经营性国有资产是我国国有资产的主体，在社会主 义建设中具有举足轻重的作用，而非经营性国有资产是国家进行社会管理和经济 管理、协调社会再生产各个环节，使社会生产顺利进行和各项事业发屣的重要物 质保证。 就形态而言，国有资产又可以分为为固定资产、流动资产、无形资产和其他 资产。固定资产是指使用年限在一年以j _ = 单位价值在规定标准以上，并在使用 过程中保持原来物质形态的资产，包括房屋及建筑物、机器、设备、运输工具等。 流动资产是指可以在一年或者超过一年的