（刑法学专业论文）刑事法律思维的过程.pdf

刑事法律思维的过程 以刑事审判为中心的分析 专业： 研究方向： 作者姓名： 学号： 指导教师： 刑法学 刑法 刘春 0 5 9 0 4 0 1 0 沈 亮 【内容摘要】法律思维是务实的思维方式，刑事法律思维的思维过程反映了刑事 法的现代司法理念，在司法实践中外化为蕴涵刑事司法理念的各种原则和方法。法 官在刑事审判阶段的法律思维是最典型的刑事法律思维。本文立足于实然，着眼于 应然，通过展现法官在刑事审判阶段三个主要环节开庭审理、事实认定、法律适 用中的法律思维过程，提出了法官在刑事审判中所应具备的现代司法理念刑事 诉讼中的均衡性、在事实认定上必须坚持的立场：在无罪推定的基础上探求法律事 实的客观性，案件事实存疑时有利于被告人的原则。另外在法律适用上，要坚持罪 刑法定条件下刑法适用的谦抑性及罪刑均衡原则。全文共2 6 0 0 0 余字。 t h e t h i n k i n gp r o g r e s s o ft h ec r i m i n a ll a w t h e a n a l y s i sb a s e do n t h ec r i m i n a lt r y 【a b s t r a c t 】：t h et h i n k i n go fl a wi sa t h i n k i n g m o d ee n g a g e di n p r a c t i c e t h et h i n k i n gp r o g r e s so ft h ec r i m i n a ll a wr e f l e c t st h em o d e r n j u d i c i a li d e a sa b o u tc r i m i n a ll a wa n db e c o m e sa 1 1k i n d so ft h er u l e sa n d m e t h o d si n v o l v e di nc r i m i n a l j u d i c i a l i d e a sd u r i n gt h e j u d i c i a l p r a c t i c e aj u d g e st h o u g h to fl a wi sm o s tt y p i c a l t h ea r t i c l eb a s e do n t h ep r a c t i c e ，f o c u so nt h et h r e ep r o g r e s si n v o l v e st h ec r i m i n a la p p l i c a t i o n ： t r y ，f i n d i n go u t t h ef a c t ，a p p l yt h ei a wa n dp u t sf o r w a r dt h em o d e r n j u d i c i a li d e a st h a taj u d g es h o u l dh a v ei nt h ec r i m i n a lt r y 一一k e e pt h e b a l a n c eb e t w e e nt h ep r o s e c u t o ra n dt h e a c c u s e d ，i n s i s tb e n e f i tt ot h e a c c u s e dw h e nd o u b t ，i n s i s tt h em o d e r a t i o na n d t h er e s t r a i ni n t h e a p p l i c a t i o no f t h ec r i m i n a ll a w 刑事法律思维的过程 以刑事审判为中心的分析 何谓“法律思维”? 王泽鉴先生认为，法律思维即“依循法律逻辑，以价值取 向的思考、合理的论证，解释适用法律的思维方式。作为一名法律人( l a w y e r ， j u r i s t ) ，应当能依靠法律知识，运用法律思维来解决争议。大陆学者郑成良教授认 为，法律思维，就是按照法律的逻辑来观察、分析、解决一个社会问题的思维方式， 其基本涵义即“合法性思考”。法律思维的基本规则可归纳为六条：1 法律思维必须 以权利义务的分析作为思考问题的基本逻辑线索；2 形式合理| 生优先于实质合理性； 3 程序公正优先于实体公正；4 普遍正义优先于个案正义；5 理由优先于结论；6 合法性优于客观性2 。 法律思维是一种务实的思维方式，其目的是通过法律解决社会问题。本文所称 的“刑事法律思维”，是指以刑事法3 为根据，秉承现代刑事司法理念，解释、适用刑 事法律的思维方式。所谓“理念”，系指“完美的或指导性的观念形态”4 。正义理念 是现代司法理念的核心内容，也是指导现代司法制度设置、运作的完美的观念形态。 现代司法理念既根植于司法制度现状，又具有一定的前瞻性与应然性。即，现代司 法理念既表现为一系列具体的司法制度，又通过影响立法者和司法者来对现有司法 制度不断地自我矫正，使得现实的司法制度和司法过程不断地“接近正义”。刑事法 律思维集中体现了刑事法的现代司法理念。同时，作为一种务实的思维方式，刑事 法律思维在面对个案时它又能在司法理念与法制现状的冲突中寻找一条具有“相对 合理主义”5 特征的解决途径，以合法有效地解决刑事个案。它具有法律思维的共同 1 王泽鉴：法律思维与民法实例，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年7 月第1 版，第1 页。 2 见郑成良教授于2 0 0 3 年1 2 月9 日应邀到中国社会科学院法学研究所作的学术讲座：“法律思维的基本规则”， 所引内容参见法律思想网“法律思维的基本规则”讲座纪要，最后更新时间：2 0 0 3 1 2 3 01 4 ：4 9 ：3 7 ；访问时问： 2 0 0 4 4 1 6 ，1 6 ：1 6 ：4 8 。 训事法主要指刑事实体法和刑事程序法，即刑法和刑事诉讼法。 4 宋英辉主编：刑事诉讼原理，法律出版社2 0 0 3 年4 月第1 版，第1 4 页。 5 所谓“相对合理主义”，是我国学者龙宗智教授首先提出的一种司法改革的观点。“指在一个不尽如人意的法治 环境中，在多方面条件的制约下，只能追求一种相对合理性，不能要求尽善尽美。如果不注意实际条件的多种复 杂因素的制约去追求理性化，则不仅不会凄效，而且还可能因为完全破坏了既成的有序状态而使情况更糟。”( 参 见龙宗智：刑事庭审制度研究，中国政法大学出版社2 0 0 1 年1 1 月第1 版，第1 6 6 页注【1 9 】) 0 笔者以为，“相 对合理主义7 体现了“一切从实际出发”、“理论联系实际”、“实事求是”的精神，应当作为我国现代司法改革实 践中解决“理想与“现状”冲突的方法论，也是当代法官展开法律思维的基点，否则，法官的法律思维将失去 特点，必须遵守法律思维的基本规则。刑事法律思维贯穿于对刑事个案的处理过程 中，而最具代表性的对刑事个案处理过程就是刑事审判活动。因此法官的刑事法律 思维最为典型。根据刑事诉讼的规律，法官对于同一刑事案件在审判阶段的各环节 上需要处理的法律事务各不相同，因而法律思维也就有了更为丰富的内容：既有程 序合法性的思考，也有实体真实性的求证。 刑事法属于公法，因此刑事法律思维又是一种公法思维。与私法思维不同的是， 公法主要涉及国家和个人之间的关系，在强大的国家和相对弱小的个人之间，公法 思维应当体现一种利益均衡：即对个人权利的保护和对国家权力的限制。如果分别 考察现代刑法和刑事诉讼法的目的，会发现两个目的之问存在共同点。把握刑法的 目的应从其社会机( 功) 能人手。大陆法系刑法理论一般认为，刑法的社会机能有 三：其一，规制的机能。即刑法通过规定犯罪以及对犯罪的处罚，来禁止人们实施 该行为的机能；其二，维持秩序机能。即刑法保护社会生活上的一定利益的机能以 及犯罪预防的机能；其三，自由保障功能。即刑法通过明确规定犯罪来限制国家刑 罚权的发动，保障善良国民人身自由的同时也保障犯罪人自身的自由6 。其中，刑法 的目的源于机能二与机能三，可概括为维持社会秩序，保护合法权益。我国刑法第l 条、第2 条的规定即体现了刑法的这一目的。关于刑事诉讼法的目的，国外有多种 理论。大陆法系国家关于刑事诉讼目的主要有实体真实目的、正当程序目的以及实 体真实与正当程序统一目的理论。实体真实与正当程序统一目的理论在日本和我国 台湾地区实务中渐占主流地位。比如，1 3 本刑事诉讼法所规定的刑事诉讼的目的在 于：确定案件事实真相；正当、迅速地处理案件；维护公共福祉、保障基本人权； 实现司法公正7 。我国学者认为，我国刑事诉讼的目的分为直接目的和根本目的两个 层次。其直接目的包括控制犯罪和保障人权两方面，其根本目的是维护宪法制度及 其赖以巩固和发展的秩序。8 我国刑事诉讼法第1 条、第2 条的规定反映了以上内容。 根据以上考察，刑法和刑事诉讼法在目的上的契合点在于维护社会秩序，保障人权。 我们可以把它作为刑事法整体上的目的。至于在控制犯罪与保障人权之间，何者更 为重要或者说更为根本? 正确的价值选择应该是保障人权。根据传统的报应说和功 价值和意义。 6 【1 3 】大塔仁：刑法概说( 总论) ( 第三版) ，冯军译，中国人民大学出版社2 0 0 3 年1 月第1 版，第2 3 页。 7 彭勃：日本刑事诉讼法通论，中国政法大学出版社2 0 0 2 年6 月第1 版，第3 页。 8 参见宋英辉：刑事诉讼原理导读，法律出版社2 0 0 3 年8 月第1 版，第8 8 9 1 页。 利说理论，惩罚犯罪的依据是建立在刑罚的准确性这一前提下的，即首先需确立行 为人是犯罪人，刑罚才有适用的正当性。无犯罪人则无刑罚。这样，尊重人权成为 了最根本的问题，它是实体正义的核心所在，也是正义的底线。2004 年3 月1 4 日第十届全国人民代表大会第二次会议通过了中华人民共和国宪法修正案，修 正后的中华人民共和国宪法第3 3 条第3 款规定，“国家尊重和保障人权”，第一 次明确地把保障人权写进了宪法。所_ 以，我国刑事法的目的是符合宪法要求的。刑 事法律思维的目的应与刑事法的目的一致。 在刑事法律思维的指导下，法官裁断行为在不同的审判环节上应遵循不同的原 则或者要求，这些原则或要求既是刑事法律思维的外在表现，又体现了刑事法的现 代司法理念。以下将选取审判阶段三个主要环节开庭审理、事实认定、法律适 用，分别对三个审判环节中法官所应遵循、运用的这些原则进行分析，力图展现法 官刑事法律思维的过程。 一、保持审判阶段控辩双方诉讼均衡原则。 平等是正义的第一要素。保持审判阶段控辩双方诉讼均衡原则作为一项基础性 原则，是法官审判阶段处理案件时在程序上的基本思维。即，刑事法官在审理案件 时必须时时警惕控辩双方诉讼能力在客观上的差异，并应用现有的法律资源尽量弥 补辩护方诉讼能力的柔弱，以和控诉方在形式上居于平等地位，在实质上接近力量 平衡，从而达到诉讼公平的目的。诉讼均衡原则源于司法本身应具有的公平、公正 要求，与人们的惯常思维相适应：公正的法庭审判就应建立在控辩双方大体上势均 力敌的前提下，而如果一方过于强大的话，法庭上的平衡就会打破，裁判者也就会 倾向于强大的一方，并形成与此主张相同的裁判结论。”虽然，我国刑诉法及其相关 解释对诉讼均衡原则未做规定，但联合国人权委员会关于公正审判和补救权利的 宣言( 草案) 中已有所涉及，根据宣言，控辩诉讼均衡从内容上可以分为平等武装 和平等保护二个方面。“在程序中要尊重双方当事人平等武装的原则”。且该原则要 求在刑事程序中，被告人与检察官之问在某些程序上是平等的，如有权在相同时间 内出示证据；双方证人在所有程序的事项上应受平等对待；非法获取的证据不应用 9 陈瑞华刑事诉讼的前梧问题中国人大出版社2 0 0 0 版，3 8 9 页。 来指控被告人和其他任何涉讼之人等等。平等保护原则则是强调平等武装原则在审 判过程中得到真正的落实，重在法官的意识及为此作出的努力。应该说，平等武装 原则从立法层次，赋予控辩双方平等的法律地位、诉讼手段，是实质上的保护；平 等保护原则则是强调法官在司法过程中对控辩双方的对等保护，追求的是形式的平 等。如何体现和贯彻这二大原则，对法官而言，主要集中在审判的庭审阶段对控辩 双方的诉讼能力进行协调。 我国现行庭审方式“是一种具有中国特色的混合式庭审方式。它是中国传统和 固有的制度因素、现代职权主义以及当事人主义三大要素的糅合o 。从其功能上来 说，是一种“弱职权主义”的庭审模式。即整个庭审模式仍然是职权主义成分居多， 但由于修订后的刑事诉讼法引入了当事人主义的诉讼对抗制内容，在一定程度上限 制了传统的庭审职权主义的发挥。但由于传统的、制度的原因，在审判阶段，诉讼 能力的强弱还是一目了然的存在这种诉讼能力的强弱主要体现在对证据的获 取、掌控上：控诉方代表国家依靠绝对优势的司法资源掌握了数量、质量“占优、指 控被告人犯罪的证据，更有法律上的强力保障，即“人民检察院、公安机关有权向 有关单位和个人收集调取证据。有关单位和个人应当如实提供。凡伪造、隐匿或毁 灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究”；而辩护方根据法律规定，调取、收集 证据的权利则处处受限：侦查阶段辩护律师一般在犯罪嫌疑人刑事拘留后才能介入 会见，且其提供法律帮助的权利限于提供法律咨询、代理申诉、控告、申请取保候 审等，无权取证；在审判阶段，控方没有义务出示对被告人有利的罪轻或无罪的证 据，辩护律师一般难以知道，即使知道，申请法院调取的，先由法官审查，作出是 否同意的决定。辩护律师向证人取证的时候，如果是控方证人，则还需经过控方同 意、证人同意、法官同意才行。在以上种种限制下，运气好的律师可能会找到一些 有利于被告人的汪据，但证据数量上一般少于控方。因此，为尽量做到诉讼平衡， 法官必须有意识的增加辩护方获得证据信息的能力当然，是在法律规定的范围 内，而且只是为了有利于公平诉讼的目的。具体如下： 1 庭审前准备期间，法官应当引导控辩双方的证据信息互通，具体包括形式正 规的证据开示和非正规的证据信息互通。证据开示( d i s c o v e r y ) ( 也译为“披露”) o 龙宗智：刑事庭审制度研究，中国政法大学出版社2 0 0 1 年1 1 月第1 版，第1 2 0 页。 1 所谓证据的质量，这里主要是以法院最终采纳作为定案证据的结果来衡量。 4 本来是采用当事人主义的的英美法系国家诉讼中的重要庭前程序之一，后来职权主 义与当事人主义 昆合的诉讼体制也引入了该程序。我国刑事诉讼法第3 6 条第2 款虽 然规定，“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控 的犯罪事实的材料”。但因刑诉法同时规定检察院起诉时只向法院移送主要证据复印 件，因此，辩护律师不能据此获得参加庭审所必需的全部证据信息。为了保证诉讼 的有序性、有效性和公正性，在我国刑事审判实行由控辩方举证的庭审方式的情况 下，实行庭前证据开示是十分必要的，否则“对抗式诉讼程序就永远只能存在于书 本而不是司法实践之中”。证据开示制度在刑事诉讼中侧重于强调辩护方有权获得 对其辩护所必要的证据”。对于证据开示所采取的形式，可以在法庭以公开听证方式 进行证据交换并对证据的合法性进行简单质证。在我国目前庭审的“弱职权主义” 以及没有设置预审程序的制度条件下，证据开示的主持者可以由审判法官担任。证 据开示的基本要求是，开示证据的范围应当包括控方所掌握的一切与指控事实有关 的证据材料，以及辩护方所收集到的一切拟在法庭上出示的证据材料，但涉及国家 机密和可能对其他案件的侦查产生明显损害的材料除外。 除了采用庭前证据开示的方式使控辩双方证据信息互通外，司法实践中采用更 多的是简洁实用的庭前证据交换。所谓庭前证据交换，就是在开庭之前，控辩双方 通过法官交换双方此前所获取的证据材料信息，而不举行听证式的证据开示。对对 方证据的质证意见在庭审时的“法庭调查”阶段发表。这样使得庭前证据交换更有 效率。 以上两种方式理论上都能有效地保证控辩双方之间的证据信息互通。但实践操 作中并非尽如人意。如何谓主要证据，根据解释，主要证据的认定标准掌握在控方 手中，那么必然有一部分对控方不利的或控方认为不重要而实际上对事实有影响的 证据被“束之高阁”，而辩方及法官无从知晓。从而导致案件初审只能围绕控方证据 展开，庭后法官发现新证据，出于事实清楚的需要，往往会第二次开庭审理。这在 人力物力上是一种浪费。笔者曾经审理过这样一起案件，二被告人因某次盗窃嫌疑 被抓获后交代了其他盗窃行为，公诉机关不以自首认定。抓获经过也只是简单地写 明“掌握了线索”。但庭后法官通过历次汛问笔录发现，公安机关掌握的线索由于证 2 陈瑞华：刑事诉讼的前沿问题，中国人民大学出版社2 0 0 0 年1 月第l 版，第5 3 9 页。 3 见元照英美法词典，法律出版社2 0 0 3 年5 月第1 舨，“d i s c o v e r y ”词条( 第4 1 9 页) 。 据关系，起诉书上对一名被告人并未指控，而该被告人对其他盗窃事实的交代又先 于同案人员，对该名被告人应以自首认定。鉴于此，该被告人构成自首的材料有必 要再次庭审质证。但二次庭审带来的问题是值得探讨与完善的。这也是辩方对刑诉 法操作反响最大的问题之一。因证据的不完全出示或交换，导致的诉累姑且不论， 人权保障及控辩平等、辩护权的如何充分行使有待于制度规范及认识提高。在目前 情况下，法官可依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司 法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定第 十章第36 条的规定，对主要证据包括的项目逐一审查，象前列问题作为审查被告人 是否有自首立功情节的主要证据，其首次交代笔录均应随案移送。 总之，通过信息的互通，控辩双方基本上能够获得等量的证据信息，从而使控 辩双方在诉讼资源的占有上接近平等，为双方平等地参与庭审打下了基础。 2 法官在庭审中正确行使诉讼指挥权，确保控辩双方在庭审中形式上的平等。 “形式上的平等并不意味着一种形式主义，在法律领域中，形式上的平等其实是一 种地位上的平等。这种地位上的平等具有深刻的实质内容，它反映着主体之间的法 律关系”。“ 开庭审理期间，法官享有诉讼指挥权，这是我国“弱职权主义”庭审制度设计 的题中应有之义。基于“诉讼均衡”思想的考虑，刑事法官在诉讼指挥中应注意几 点细节：其一，对于法庭纪律的遵守应一视同仁，不可对任何一方予以“特殊照顾”。 法官步入法庭时与公诉人的点头招呼或庭审前陪审员人情礼节性地端茶倒水等，实 际上都给被告人检法一家的印象，不利于保证法官公正、公平的地位。反之，与辩 护人的寒暄问好，也会引起被害人一方强烈的请求回避的欲望或对审理结果的猜测 与怀疑，不利于案件的顺利审理。法官在宣布开庭后，对控辩任何一方违反法庭纪 律的行为，如手机铃声、诱供、发问不当、人身攻击等均应一视同仁地予以提醒或 制止，不应厚此薄彼，有损法官中立的形象；其二，在法庭调查阶段，注意使双方 发言在次数和内容上具有对等性。如对于辩护方提出的证据是否能作为定案依据的 质疑( 质证意见) ，法庭应当要求控方予以释明，能够当庭认证的，法庭可予认证( 决 定是否作为定案证据) ，一时难以认证的，可说明已对该证据( 存在的问题) 引起注 意或重视，于合议庭评议时认证。反之，对于控方提出的质证意见亦然；其三，在 法庭辩论阶段，发言次数、论辩时间的分配上应当公平。曾经有律师反映法官剥夺 其辩护权的行使，在2 ：1 0 的对抗中，法官给予控方3 0 分钟，每位辩护人5 分钟的 辩论时问，存在诉讼倾斜现象。而法官则认为，法官有主持及控制庭审节奏的权利， 给予控方3 0 分钟的辩论时间使其对十余名被告人的控诉面面俱到，在时问的配置上 和每位辩护人拥有的时问是相当的，不存在厚此薄彼的现象。应当说，个案各异， 在十余名被告人的案件中，各被告人的情节并不相同，争论的焦点也会各异，尤其 是涉及到罪与非罪，罪重罪轻的时候，5 分钟的辩论时间对辩护人可能是个限制，在 公诉人拥有的3 0 分钟内，其对每一被告人的评述也不可能做到平均分配，这种情况 下，需要法官在庭前与辩护人一个良好的交流，需要法官在主持庭审时有高超的技 巧，先行引导双方确立焦点问题，有针对性地展开辩论，在时问分配上原则上不应 做出限制，以保证辩护权的充分行使。 3 庭审中法官讯( 询) 问也应当体现“诉讼均衡”、“辩诉平等”思想。对于庭 审是法官所享有的事实调查权的正当性问题及其评价，学者褒贬不一，鉴于刑诉法 已有明文规定，从审判实际出发，本文不作评述。实践中反映出来的问题是，受长 期以来刑事法为打击犯罪服务及职权主义纠问式的影响，法官庭审中的讯问或询问 虽从主角向配角转变，但时不时充当了第二公诉人的角色，如事实不清时的补充性 发问或帮助公诉人拾遗补漏等等，往往致原本不平衡的控辩双方地位更加倾斜，与 法官本应充当的消极、中立的法律仲裁者的角色不相吻合。基于前述理由，在讯问 被告人或者询问证人时，法官应当注意：其一，讯问被告人或者询问证人，用语应 当客观、中性，头脑中不能带有“被告人有罪”等先人为主的偏见，应当“就事问 事”；其二，基于辩护方( 被告人方) 在诉讼能力上与公诉方之间存在的事实上的差 异，作为对该现象的一种矫正，法官讯问被告人或者询问证人，可以偏重于有利于 被告人的事实或情节；其三，如果是因为指控事实不清楚而讯( 询) 问，除了遵循 第一条规则外，尤其注意不能将臆测事实加于被问对象；其四，对于被告人当庭否 认指控事实的情形，法官不应继续就指控事实内容讯问被告人。 另外，值得一提的是法官庭外调查取证的单方面性及由此引发的正当性。受传 统的马锡五审判方式的影响，我国法官还有依职权对案件进行调查的权利。如刑诉 法第一百五十八条规定，台议庭对案件事实有疑问的时候，法官可以对案件事实进 4 锁正杰刑事程序的法哲学原理，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年】月第1 版，第2 2 6 页 行调查，所取材料经庭审质证后可以作为定案材料使用。且在法官取证的时候，公 诉人、辩护人可以在场。这项规定意味了法官单独取证的合法性。为简便起见，一 名法官携书记员庭外调查并在庭审中将调查取得的证据出示的现象屡见不鲜。但按 照控辩式的司法理念，法官进行任何涉及案件实体或程序问题的活动时，都应按照 法庭审理方式进行，控辩双方需同时在场，法官居中裁判。这既是防止法官单方面 接触一方的需要，也是同时听取控辩双方意见这一程序公正的要求。按规定中的做 法，法官走下审判台，介入到控辩双方的争论之中，甚至作为有独立地位的第三方 主体提出证据面临双方质询的时候，必然会使法官中立超脱的诉讼地位受到质疑， 诉讼倾斜不可避免。笔者认为，为保证诉讼均衡，无论是庭审中还是在庭外的诉讼 活动中法官均应贯彻均衡原则，在调查取证时应通知控辩双方到场，同时接受双方 对调查材料的质询。 4 、判决中应充分表达，体现诉讼均衡原则。公认的刑事判决书的一大书写缺陷 是说理不充分、证据分析不充分。法官在书写判决的时候，对控辩双方的辩论观点， 尤其是辩护人的辩护意见，往往是廖廖几笔，扼要陈述，既为“本院认为”中的简 单说理或不说理起了铺垫，也无意之中暴露了一种重控诉、轻辩护的思想。作为刑 事诉讼程序的一个组成部分，判决书的出台带给当事人双方一个最终的裁判结果， 原则上要求法官在平等倾听后平等地予以考虑。判决书中遗漏辩护内容或控诉内容 或说理不充分同样构成对均衡原则的破坏，至少体现了法官对被告人的辩护权利的 漠视。基于此，法官在判决书的书写中要保证双方观点的充分表达，要体现法官对 双方观点的同等对待，不能厚此薄彼。 二、事实认定的立场：程序正义优先。由此引申出，在无罪推定的 基础上探求法律事实的客观眭，以及案件事实存疑有利于被告人的原则。 事实认定是诉讼的核心问题之一。无论是英美法系采j 日；i 的当庭发现案件事实的 当事人主义( 对抗制) 审判模式，还是大陆法系警、检、法一体化的典型职权主义 审判模式，都是围绕案件事实的查明展开诉讼活动“。尤其是案件进入审判阶段，查 明事实成为了审判活动继续下去的基础，是审判活动不可逾越的环节。对于刑事审 “在英美法系审判方式巾，查明案件事实方式受正当程序的严格限制。 判而言，案件事实的查明是决定被告人有罪或者无罪的基础，其重要性自不待言。 同时，只有在无罪推定的思维背景下，查明事实才有实质意义，即，查明的事实可 能证明被告人无罪反之，在有罪推定的前提下，包括查明案件事实在内的刑事 审判活动实际上成为一种“走过场”的形式。 程序正义是与实体正义相对应的概念。程序正义，指过程的正义，由于事实认定 和法律适用的过程离不开裁判者的主观判断和价值判断、自由裁量，因此有必要以 程序的正当性来保障刑罚的正当性或者说可接受性。表现在刑事诉讼中，程序正义 最基本的要求是：与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利影响的人，都 有机会参与到诉讼中，并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出的主 张和证据的机会。如获得听审的机会、法官正义、提供判决理由和形式正义等等； 实体正义，即结果的正义。刑事诉讼中实体正义的完美理念一般包括以下几方面的 内容：一、实施犯罪的被判决有罪；二、无辜的人不受定罪；三、有罪的人得到与 其罪行相当的惩罚。由于主客观条件的限制，实体正义在实际运行中，完美正义所 要求的三方面总是不能同时得以实现。当惩罚犯罪与保障无辜之间发生冲突时做出 何种价值选择，在本文中前段已有论述。结论是保障无辜优先。在司法过程中，程 序正义与实体正义都是司法公正的必然追求，在多数情况下，两者是可以兼顾的。 在案件事实的查明过程中亦是如此。但在“鱼与熊掌”不可兼得之时，如何选择? 回答是程序正义优先。美国最高法院大法官杰克逊说：“程序的公正、合理是自由的 内在本质，如果有可能的话，人们宁肯选择通过公正的程序实施一项暴戾的实体 法，也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的法律”其原因就在于后者 的随意性和无序性令人更加难以接受，它甚至剥夺了人们通过自己的行为影响、改 变某种状况的可能性，命运被别人主宰，这必然与人们的主权者意识完全背离。从 理论上讲( 以查明事实为例) ，做出程序正义优于实体正义这一价值权衡的结论理由 有三：1 现代法律制度以形式合理性为基础，程序正义则是形式合理性的直接要求； 2 现代司法制度中，程序正义是实现实体正义的前提。表现为既以规则引导实体正 义的实现，又以规则限制为达结果正义之目的而背离程序正义的行为；3 程序规则 的确定性为查明事实的过程框定了线路，因而这一过程是“看得见的”。当案件事实 充满迷惑、摇摆不定时，程序规则的正确遵守、适用可以确定对事实的判断( 在合 法的前提下应作有利于被告人的判断) ，该判断可以获得“普遍正义”“的认同。 基于“程序正义优先”的理由，可以得出我国刑事诉讼中查明的案件事实不可 能是客观事实而只能是法律事实的结论。这里通过一则案例，从实证角度来说明法 官在刑事案件事实认定过程中的思维方式。 案情事实描述：被告人张庆于19 9 7 年与被害人叶兰( 1 9 7 5 年1 0 月出生) 在浙 江某市打工时相识，之后未婚同居并于19 9 9 年9 月生育一子。此后，张庆移情别恋。 叶兰与张庆为此产生矛盾。2 0 0 0 年6 月3 日中午，张庆在位于某市北弄五号一楼的 租房内，采用先掐颈后用电话线勒颈的手段将与其争吵的叶兰杀死，然后移尸至租 房储物间，并在储物问人口放置一电视机包装箱挡住人口的小门。事后，张庆对外 谎称叶兰与其吵架后离家出走，并打发其母带小孩回老家。张庆亦离开租房另住。 期问，张庆为防止他人发现尸体而一直交租金至2 0 0 1 年9 月其离开该市。2 0 0 2 年7 月，租房女尸被发现。被告人张庆潜逃至2 0 0 3 年1 0 月1 7 日，因被举报而在西安被 公安机关抓获。 主要证据有： 1 被告人张庆当庭对以上事实供认不讳，未提出侦查机关有违法获取口供行为。 2 证人彭某向公安机关举报，其听张庆讲，张在浙江工作时，杀死一名与其同居并 生有一个男孩的女子的事实。3 证人张庆之母以及被害人好友覃某、邓某证言，证 实叶兰与张庆的关系以及叶兰失踪的时间是在2 0 0 0 年夏天。4 该县公安局于2 0 0 2 年7 月5 日制作的现场勘查笔录，证实藏尸现场状况。从尸体颈部提取电线两段。 经鉴定，证实死者尸体颈部上缠绕的两段环状电线，与租房内的电话线属同一种类。 5 尸体检验报告，证实死者死亡经过时间二年左右；死者性别为女性，死亡时2 5 岁 左右，与查明的死者身份情况符合。 展开分析前，有必要对“客观事实”、“法律事实”、“客观真实”、“法律真实” 四概念的含义作简明界定：客观事实是指客观存在，不以人意志为转移的“自在” 事实；客观真实是指与客观事实相同的真实状况。法律事实是指进入诉讼程序并通 过有效证据证明而固定下来的事实；法律真实是指由合法证据证明的真实状况”。在 以上案例事实中，“张庆杀死叶兰”的基本事实有被告人供述与现场勘查笔录、尸检 ”关于程序正义优先于实体正义的系统论证，参见郑成良教授法律之内的正义法律出版社2 0 0 2 年版 ”可能这些定义与“法律真实论”和“客观真实论”论战中各方对四个概念的定义不一致，但笔者是从最简明 1 0 结论、证人证言等证据相互印证予以证实。因此，“张庆杀死叶兰”这一法律事实是 成立的。同时，对于“张庆杀死叶兰”这一法律事实，法官内心又确信是客观发生 过的事实。为什么会有此确信? 主要基于如下考虑：1 以上证据( 包括被告人的口 供) 的获取都是合法的，因而具有可采性；2 被告人的口供中关于作案时间、作案 过程、电线缠颈两次的手段、尸体摆放位置等细节均与旁证印证；3 时间前因后果 均有合理解释，过程自然、连贯，符合常理。综合以上三点，可以得出判断：被告 人供述的作案过程非作案者本人无法知晓，由此产生确信：被告人张庆即本案作案 人。从以上认识过程来看，审判阶段案件事实的查明在根本上是依靠证据以及证据 规则加上法官( 合议庭) 的分析判断来确定，如果离开了这些条件，对于案件事实 的查明将无法人手。反之，假设“张庆杀死叶兰”没有基本的证据予以证实，但又 确实在现实中发生了该事实，那么“张庆杀人”的事实( 客观事实) 不可能作为据 以判定张庆有罪的事实正像许多悬而未破的刑事案件一样，司法机关不可能对 没有证据证明的所谓“作案人”进行刑事追诉。可见，如果不符合法律真实的条件 ( 有合法有效的证据予以证实) ，则客观真实无法在刑事诉讼过程中或者至少在审判 阶段无法得到确认；同样地，法律真实如果不具有客观真实性，也不能( 应) 在刑 事审判过程中得到确认。所谓法律真实的“客观性”，是指法律事实与客观发生的、 自在的事实一致( 注意不是“相同”) ，它必须通过法官或者合议庭的主观认识、判 断表现出来并最终被确定。不具有客观性的法律事实最终同样不应作为定案的事实。 当然，本案中法官首先关心的具有客观性的法律事实是待查事实中的最主要部分， 即“张庆是凶手”或者“张庆是作案人”这一核心事实，核心事实的客观性如果得 到法官内心确信，他( 她) 很快就对全案产生确信( 当然，存疑的非核心事实必需 要通过另外的原则判定，后文有述。非核心事实的存疑不会影响案件定性) 。 又比如：闻名全国的“杜培武案”。 案情事实描述：杜培武本是云南省昆明市公安局戒毒所的一名民警，1 9 9 8 年4 月，其妻与另一名民警被枪杀于一辆微型客车上，杜培武被怀疑为疑妻与他人有不 正当两性关系而报复杀人。在刑讯逼供下，杜培武做出了有罪供述，1 9 9 9 年2 月， 昆明市中级人民法院以故意杀人罪判处杜培武死刑。案件上诉至云南省高级人民法 院后，杜培武被改判死缓。2 0 0 0 年6 月，公安机关破获了一起杀人抢车团伙案件， 的角度来界定四概念，便于在本文巾统一使用，而无意评析和参与该论战。 罪犯供述了杀死杜妻的事实，至此，杜培武得以沉冤昭雪，2 0 0 0 年7 月被改判无罪。 本案的主要证据主要取决于杜培武被刑讯巨供之后所做的有罪供述，但一些细 节侦查机关并未进行核对，如杜培武供述杀人后开车经过一收费站等不存在的事实 并未引起办案人员的注意，法官对被告人做无罪的辩解及提出的刑讯逼供取得口供 的意见未引起警觉，相反，对侦查机关动用测谎仪得出的“杜培武说谎”的结论却 作为证明案件事实的证据之一，综观其案，虽定案有一定证据证实某些事实，但客 观上杀人者并非杜培武而是另有其人，因此，杜培武案中“杜培武是作案人”的法 律事实是不具有客观性的，所谓构成“杜培武即作案人”的法律事实的基础一一各 种证据本身，以及证据之间必然会存在很多问题，需要法官仔细甄别，小心求证。 但法官( 合议庭、审判委员会) 在审查时没有对此引起重视而导致该案错判。所以， 法官把握、判定法律事实真伪的方式，主要依赖对证据取得的程序合法性、证据本 身的客观真实性，以及有效证据之间及其与待证事实之间的关联性进行分析和逻辑 推理( 主要是演绎推理) 后形成内心的确信，而不可能采用其他的什么方式去“感 知”事实真伪，或者幻想让自在的客观事实自己跳出来出现在众人面前。 那么，司法实践中是不是都能达到法律事实都具有客观性的程度呢? 显然不是。 实际上事实认定错误是古今中外各类性质的司法过程中难以避免的一个事实，我们 现在的司法实践中也不例外( 如杜培武案的发生) o 但是，司法实践中案件事实认定 错误的情况之所以存在，不是因为上述认定事实的方法有问题，而是证据以及运用 证据的人的原因。证据方面的原因主要有二：其一取证程序不合法，比如侦查机关 刑讯逼供；其二证据本身不具有真实性。作为认识主体的法官方面的原因主要有三： 一是因为工作作风或者业务水平的关系，没有排除或者无法排除非法证据，没有过 滤或者无法过滤掉比较隐蔽的不具有客观真实性的证据；二是法官徇私枉法，故意 为之；三是案件事实认定是一种主观认识活动，而人的认识能力是具有“有限性” 的，因此，法官出现认知上的错误或者偏差也是难免的。但是，如果一个正直的、 具有精深业务素养的法官，严格依照证据规则，应当可以使案件事实认定的错误率 降到最低。 既然错误不可避免，那么，在发现有“问题案件”嫌疑的情况下，应当作有利 于被告人的事实认定。即：1 已经穷尽了现有的一切证据，事实仍不清楚的，或者 证据之间有重大矛盾无法排除的，应当“疑案从无”，不能认定被告人的犯罪事实成 立；2 犯罪的构成事实上重罪轻罪存疑的，应当认定为法定刑较轻的犯罪事实；3 犯罪情节上的事实，情节轻重存疑的，应当认定为情节较轻的事实。如被告人陈某 抢夺一案，根据被害人陈述，陈某在夺包不成后对被害人强拉硬拽，最后致被害人 倒地，皮包带子断裂。被告人陈某对抢包一事无异议，但认为没有使用强拉硬拽的 方法致被害人倒地。本案没有其他证据证实被告人有强拉硬拽的行为。而被告人是 否有这种行为，恰恰是被害人有无使用暴力，区分抢劫罪抢夺罪的关键所在。因为 本案在此情节上存疑，从疑罪从轻的角度考虑，当认定情节较轻的事实，即陈某没 有强拉硬拽的行为，罪名上也应以法定刑较轻的抢夺罪论处。 三、刑法适用的立场：罪刑法定条件下刑法适用的谦抑原则和罪刑 均衡原则。 事实认定之后，是法律适用。关于罪刑法定原则作为适用刑法的基础原则，毋 须多言。“如果说刑事立法只是使罪刑法定主义法典化的话，那么，刑事司法就是 罪刑法定主义的现实化。”罪刑法定原则要求法官严格遵循刑法中关于罪与刑的规 定，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，涉及到法律漏洞的时候，由于刑 法本身具有的特殊性，“法定范围之外的法律盲区尽管在一定意义上也可以说是一 种法律漏洞，但法官无权去填补。对于法内漏洞，则属于法律解释的范围，可以通 过解释方法予以填补”，当然，这里所说的法律解释，并非专指有权解释，法官适 用法律，实际上也是一个法律解释的过程，只不过是法官个人的理解罢了。以单位 盗窃( 窃电) 案为例，我国刑法第三十条规定，公司、企业、事业单位、机关、团 体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。何谓明文规 定为单位犯罪的，从我国刑法采用的表述方式来看，应该是一种明文列举的方式， 如刑法第二百零五条虚开增值税发票罪第三款规定，“单位犯本条规定之罪的，对单 位处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒 刑”又如刑法第二百一十一条规定的，“单位犯本节第二百零一条、第二百零三 条规定之罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人 员，依照各条的规定处罚”。从逻辑上讲，我们可以这样理解，如果刑法条文没有明 ”陈兴良：刑法理念导读，法律出版社2 0 0 3 年8 月第1 版，第2 9 4 页 确规定单位犯罪及处罚情况的，则单位不能成为该罪的主体，此罪不存在单位犯罪 情况，当然也就不能追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。刑 法二百六十四条规定的盗窃罪就是这种情况。另外，在单位犯罪的前提下，直接负 责的主管人员和其他直接责任人员所受的处罚与单独的自然人犯罪所受的处罚并不 相同，如刑法第二百零五条虚开增值税发票罪第一款规定，自然人犯此罪的，除判 处有期徒刑外，一律并处罚金，而单位犯罪中主管人员或其他直接责任人员犯此罪 的，则无罚金这一附加刑。再如刑法第一百五十三条规定的走私普通货物、物品罪， 自然人犯此罪，情节特别严重的可以判处死刑，如果是单位犯罪，对直接负责的主 管人员和其他直接责任人员最高只能判处十五年有期徒刑。显见在某些情况下单位 犯罪中对个人的处罚较轻。因此，在法律没有明确单位构成犯罪的前提下，以自然 人犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，既无司法操作性， 对受处罚的个人来讲也是不公平的，是违反罪刑法定原则的一个倒退。司法实践中， 出于打击犯罪的需要，1 9 9 6 年最高人民检察院出台了相关解释，明确规定对盗窃单 位的主管人员和其他直接责任人员以个人犯罪追究刑事责任。但这一解释引起的非 议较多。最明显的就是与罪刑法定原则的背离。1 9 9 9 年6 月最高人民法院颁布了关 于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释，对个人盗用单位名义犯罪，犯 罪所得个人私分的；个人为进行违法犯罪活动而设立单位实施犯罪、设立单位主要 为实施犯罪活动的，不以单位犯罪论处，而是依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪 处罚。此解释主要为打击规避法律冒用单位名义进行的犯罪活动而设置，从理论上 分析，上述被追究刑事责任的行为不符合“违法所得须归单位所有”这一单位犯罪 特征，以个人犯罪论处在理论上尚能自圆其说。对于明显的单位盗窃案件，笔者认 为，虽社会危害性较大，司法机关也不能违反罪刑法定这一刑法原则，越权作扩大 解释，只能建议全国人大常委会在立法中进一步完善。法官在处理此类案件时，应 仔细区别是自然人犯罪还是单位犯罪，对不符合单位犯罪要件的，即使危害明显， 也不能追究个人责任。” 如果说，刑法适用是国家不得已采用的维持社会秩序的手段，那么，谦抑原则 2 8 0 5 年3 月浙江省高院印发纪要，规定在单位不构成盗窃犯罪的情况下，对直接人员可以盗窃罪追究刑事 责任。主要理由即直接责任人员的行为完全符合自然人犯罪的构成要件。但笔者认为，即使罪之法定，刑也有差 异，无操作性，不可法官立法。 就是刑法适用上的必然选择了。刑法适用的谦抑性直接源于刑法所具有的谦抑性和 人道性的内在价值。所谓刑法的谦抑性，“是指立法者应当力求以最小的支出少 用甚至不用刑罚( 而用其他刑罚替代措施) ，获取最大的社会效益有效地预防和 控制犯罪”2 1 0 刑法的谦抑性通常表现为刑法的紧缩性、补充性和经济性。所谓刑法 的紧缩性，是指“刑法在整个法律体系中所占比重逐渐降低”；刑法的补充性是指“只 有在侵权行为法与行政处罚法不足以抗制犯罪( 违法) 的情况下，才动用刑法加以 抗制”；刑法的经济性是指“以最少的刑法资源投入，获取最大的刑法效益。2 。所 谓刑法的人道性，“是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合，尽可能地宽 缓”。刑法的人道性表现为刑法的宽容性、轻缓性、道义性。其最基本的要求可以 归纳为：犯罪人也是人，作为人，犯罪人也有其人格尊严，对于犯罪人的任何非人 对待都是不人道的或者说是反人道的。从广泛的意义上讲，刑法的人道性还包括了 对人的自由的尊重，使无辜者不受刑事追究。现代社会通过了一系列旨在保护人权 的国际公约，1 9 9 7 年我国修订后的刑法废除了类推制度，把罪刑法定原则写入刑法， 同时大幅度删减死刑适用条款，正是刑法人道主义的体现。刑法的人道化已经成为 历史发展的必然趋势，已为国际社会所共识。 刑法适用包括定罪和量刑两大内容。刑法适用上的谦抑原则是指在适用刑法定 罪量刑时，在合法、可能的条件下，对于被告人应判以较轻之罪、处以较轻之刑， 而不是相反。所谓“合法、可能的条件”，主要指被告人的行为具有符合法律规定可 以减轻判罚的情形，或者虽无法律规定，但其行为的实施具有特殊的原因，对其轻 判轻罚不至于影响社会普遍的公正标准的情形。对于法律规定可以轻判轻罚的情形， 如有法定从轻、减轻、免除处罚情节的，适用时比较明确，不再赘言。有些情形法 律没有明确规定，同样应轻判轻罚，这就需要法官运用刑法理论结合具体案情分析。 来看一则案例： 2 0 0 3 年4 月1 日，广东省佛山市某宾馆发生一宗暗娼盗走嫖客名贵手表的盗窃 案：嫖客张某在客房与暗娼沈某完成性交易后，告诉沈某嫖资放在床头柜上，吩咐 她离去时关好门，便倒头睡去。沈某离去前，见床头柜上有2 0 0 元钱用一块手表压 着，取钱时一并拿走了手表。张某第二天发现手表丢失，疑为沈某所为，便到沈某 2 1 陈兴良：刑法理念导读，法律出版社2 0 0 3 年8 月第1 版，第1 8 9 页。 2 2 前引1 9 ，陈兴良书，第1 9 6 、2 1 2 页。 所在的发廊追问，沈某予以否认。公安机关立案侦查后，沈某承认自己拿走手表， 并从住处取回赃物。经鉴定，该手表价值1 3 万余元。在侦查阶段，沈某一直辩称以 为该表最多只值六、七百元。公诉机关以沈某盗窃数额特别巨大，向法院提起公诉。 案例分析认为，被告人沈某对手表价值的判断属事实认识错误。主要理由为：沈某 身份条件( 生长于贫困山区、工作环境是普通发廊、案发地市场上最好的手表在i 0 0 0 元左右) 结合盗窃时的具体情形( 张某很随意将手表放置) 以及案发后沈某正常上 班等情况，可以判定沈某确实没有意识到手表的真正价值。综上，沈某关于“以为 手表只值六、七百元”的稳定供述是可信的。故不应让沈某对该表的真正价值承担 刑事责任，应按沈某认识到的数额来处理，即