（国际法学专业论文）涉外民商事管辖权冲突探析.pdf

中文摘要 摘要 全球经济一体化是我们这个时代发展的必然趋势，在这个无边境时代，跨国 民商事法律关系与各国司法管辖权的独立性与扩张形式的国际民商事诉讼管辖权 的冲突愈演愈烈。随着中国加入w t 0 ，无疑会产生大量的国际民商事法律关系，如 何维护当事人的合法权益，促进国际经济合作并维护我国的司法主权等问题变得 日益迫切。而面对我国民事诉讼法律相关规定的滞后性，我们有必要重新审视国 际民商事诉讼管辖权的冲突并探究其解决方法。本文通过国际、区际管辖权冲突 比较的方法，对解决国际民商事诉讼管辖权冲突应当遵循的基本原则和解决方法 作了初步探讨，以期对这一闯题的解决有所裨益。 关键词：国际私法；管辖权冲突；不方便原刚 英文摘要 a n a l y s i so nc o n f l i c to fc o m m e r c i a lj u r i s d i c t i o nc o n c e r n i n g f o r e i g na f f a i r s a b s t r a c t g l o b a l i z a t i o ni sa ni n e v i t a b l et r e n dd u r i n gt h ed e v c l o p m e n to f t h ee r a i nt h i sn o n - f r o n f i e rt i m e ，t h ec o n f l i c tb e t w e c r lt h ed o m e s t i cc i v i la n dc o m m e r c i a lh wa n dt h e i n d e p e n d e n t j u d i c i a l j u r i s d i c t i o n e x i s t i n g i n d i f f e r e n t c o u n t r i e sa n d t h e e x p e n d i n g i n t e r n a t i o n a lc i v i la n dc o m m e r c i a l j u r i s d i c t i o ni sb e c o m i n gf i e r c e ra n df i e r c e r a l o n g w i t hc h i n a b e i n gam e m b e ro f w t o ，t h en u m b e ro f t h ei n t e r n a t i o n a lc i v i la n d c o m m e r c i a 1 e g a ld i s p m e si so na r i s e i ti sad a y - b y - d a yu r g e n ti s s u eo nh o wt op r o t e c t l i t i g a n t sl e g h i m a t er i 幽a n di n t c r e s ；t s ，p r o m o t et h ei n t e r n a t i o n a le c o n o m yc o o p e r a t e s a n dm a i n t a i no u r j u d i c i a ls o v e r e i g n t y h o w e v e r , f a c i n gt h el a go f t h es t i p u l a t i o n si no u r c i v i lp r o c e d u r el a w , w eh a v et h en e c e s s i t yt oc 缸e f u l l yr e e x a m i n et h er e a s o n sc a u s i n g t h ec o n f l i c to f i n t e r n a t i o n a l j u r i s d i c t i o na n di n q u i r ei n t ot h es o l u t i o n i nt h i sa r t i c l e ，t h e b a s i cp r i n c i p l e so nt h es e t t l e m e n to f i n t e r n a t i o n a lj u r i s d i c t i o nc o n f l i c t sa m o n g i n t e r n a t i o n a lc o u n t r i e sa n dr e ：g i o n sa r ed i s c u s s e dt h r o u g hc o m p a r a t i v em e t h o & a n dt h e s o l u t i o n st oc o n f l i c t sa r cp r o p o s e d w eh o p et h a tc o l l i db eak i n do f h e l p k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w ；j u r i s d i c t i o nc o n f l i c t ； n o i lc o l l v e n i e n e ed o c t r i n e 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：造处邑直蔓鳘彗抠泣塞拯揖：除论文中已经注明引用 的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开 发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名： 学位论文版权使用授权书 镌矿7 即日 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密舐请在以上方框内打。) 论文作者签名彩甲彳差导师签名) 司病郜 日桕：d 7 年，月矽e t 涉外民商事管辖权冲突探析 引言 当今世界，各国之间的民商事交往日益频繁，国际民商事争议亦随之不断增 加，各国为了维护本国国家及公民利益，往往扩大本国法院的管辖权，从而不可 避免的出现对统一国际民商事案件两个或两个以上的国家都主张管辖的情形。这 种国际民商事管辖权的冲突不仅防碍了当事人合法权益的有效保护，而且影响了 国家之间的正常交往。国际私法既是一种解决法律冲突争议的特殊法律规范，同 时又泛指处理国际民商事关系中法律冲突争议的一整套法律制度。我国国际私法 学者通常将中国国际私法的适应范围限定为国际民商事关系的管辖权，法律适用 和司法协助三大领域，在处理国际民商事争议的过程中，这三个环节环环紧扣， 彼此之间存在密不可分的内在联系。三者中，法律适用是中心环节，而管辖权是 法律适用的前提条件，又在很大程度上决定了法律适用的结果，毫无疑问，管辖 权在现代国际私法中屠十分重要的位置。 第1 章涉外民商事管辖权的原则 第1 章涉外民商事管辖权的原则 1 1 国际民商事诉讼管辖权冲突产生的原因 国际民商事诉讼管辖权冲突是指两个或两个以上国家的法院对同一具有涉外 因素的民商事诉讼都主张管辖权或者都排除或拒绝管辖。从这一定义可以看出， 国际民事诉讼管辖权冲突有两种表现形式，一种是诉讼管辖权的积极冲突，另一 种是诉讼管辖权的消极冲突。除了管辖权冲突这一表述外，在英美国家还大量使 用未决诉讼这一概念对管辖权冲突进行表述，未决诉讼( 拉丁文为l i sa b i l i p e n d e n s 或l i sp e n d e n s ) ，依照英国学者莫里斯的解释，指相同当事人就涉及相 同或相近的事件在英国和外国同时存在待决的诉讼。未决诉讼依照当事人在诉讼 中的地位，可以分为重复诉讼( r e p e t i t i v es u i t s ) 和对抗诉讼( r e a c t i v es u i t s ) ， 重复诉讼是原告在异国法院起诉后，又对同一被告就同一纠纷事实向有管辖权的 其他国家法院再次起诉。原告在不同国家的法院提起数个诉讼。对抗诉讼指第一 个诉讼的被告依据同一事实以第一诉讼的原告为被告向其他有管辖权的国家法院 提起诉讼。 国际民商事诉讼管辖权的冲突和未决诉讼其实是一个闯题的两个方面，它的 产生有其客观的原因。 第一，主权方面原因。主权是国家独立自主地处理内外事务的权力。由于国 际民商事法律关系其主体、客体或导致法律关系设立、变更、终止的法律事实涉 及个以上的国家，各国依照不同的管辖权依据对同一国际民商事法律关系竞相 行使管辖权，造成各个国家管辖权的歧异，这是造成管辖权冲突的客观原因，在 国际法上对国家管辖权的限制只有两种情况，一是对享有管辖豁免的国家、国际 组织和自然人不得行使管辖权，二是外国人向一国法院提起诉讼以主张器权利时 不得做出拒绝司法的行为。因而各国为了保护其本国利益往往造成管辖权的扩大。 第二，法律方面原因。法律上的原因首先表现为国际民商事交往的日益密切 和国际管辖权公约的缺乏。国际社会目前努力的成果多体现在对外国判决的承认 和执行上，如1 9 7 1 年关于承认和执行外国民商事裁判管辖权公约和补充议 定书，1 9 8 4 年美洲国家间关于夕 国裁判域外效力的国际裁判管辖权公约，虽 涉外民商事管辖权冲突探析 然在区域范围内的国家问尝试了国际管辖权的分配，但该公约至今仍然尚未生效。 海牙国际私法会议拟定的民商事管辖权和外国判决公约( 草案) 由于存在电子 商务管辖权的争议，最后文本仍未能通过。其次，法律上的原因还表现为各个国 家在确立本国诉讼管辖权的依据上的冲突，各有关臣家基于本国历史传统和保护 本国当事人利益的考虑对同一国际民商事案件确立了不同的管辖权依据，造成管 辖权的积极冲突再次，各国对同一法律术语所作的不同解释往往也是导致管辖 权产生冲突的原因之一。 第三，经济方面原因。当事人基于自身利益的考量，同时在不同的国家法院 提起诉讼，以便获得对其最为有利的司法判决，对当事人而言，国际民事诉讼管 辖权的程序法意义远远不及其潜在的实体法的意义，事实上，当事入对管辖权所 做出的选择( 即在哪一个法院提起诉讼) 直接体现着他对该法院将使用的实体法 的一种期待，这种预期的落脚点就是其自身权利义务如何确定。 1 2 涉外民商事管辖权的原则 国际民商事诉讼管辖权是一国法院审理涉外民商事案件的权限范围和法律依 据，有关管辖权的法律制度始终是国际私法的基本制度之一。从理论上说，管辖 权是一国国家主权的重要组成部分，是国家主权在诉讼程序领域的集中体现。在 司法实践中，管辖权又是启动其他国际民事诉讼程序的第一道闸门，保障当事人 正当权利的第一道防线。各国无不将涉外民商事诉讼管辖权制度作为其国际民事 诉讼程序法的核心内容。就一个具体国家而言，国际民商事管辖权主要涉及两方 面内容：第一，就某一特定的涉外民商事案件，本国法院有没有管辖权。有的学 者把它称为“直接的一般管辖权”；第二，有关的外国法院对某一特定的涉外民商 事案件有没有管辖权，也就是说，外国法院判决能否在我国得到承认和执行的问 题，学者们把这种管辖权称为“间接的一般管辖权” 国际民商事管辖权的冲突随着世界政治、经济的发展逐渐深入扩大，要协调 好这些冲突就必须确立起国际民商事制度，而在这个制度中有一个核心，这就是 国际民商事管辖权协调的基本原则。它是指在处理涉外民商事纠纷的法院管辖权 时，为避免或防止冲突，各国应遵循的基本指导思想或必须把握的基本点；同时 它还是以国家的法院有权审理具有涉外因素的民商事案件的理由，是涉外民商事 第1 章涉外民商事管辖权的原则 案件的法律关系同法院的国家存在的某种联系。我们这里所说的国际民商事管辖 权协调的基本原则通常指以下四方面。 1 2 1 合意管辖原则 合意管辖又称协议管辖，是指涉外民商事诉讼的双方当事入在争议发生之前 或之后，用协议的方式来确定它们之间的争议应由何国法院来管辖。合意管辖原 则要求各国在处理涉外民商事纠纷时，通常情况下应遵循诉讼当事人的合意选择， 由当事人协议选择的法院行使管辖权。如1 9 6 5 年海牙协议选择法院公约第5 条第一款即规定：“除当事人之间另有约定外，只有被选择的某个法院或某几个法 院享有管辖权。”一般来说，诉讼当事人的合意表示不受特定限制，但是在我国司 法实践中，采用协议管辖还要受以下三方面的限制：一是这种选择管辖的范围仅 限于涉外合同或涉外财产权益纠纷，至于婚姻家庭、继承关系等方面的纠纷，当 事人则不得选择管辖法院；二是这种选择管辖的法院必须与争议有实际联系且只 限于第一审法院；三是选择中国法院管辖的，不得违反中国关于级别管辖和专属 管辖的规定。对此，需要作以下说明：第一，“与争议有实际联系”的判断，应当 综合考察当事人住所地，登记地、营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所 在地等诸多因素。同时，对于发生在中国境外的商事纠纷，除涉及不动产物权的 纠纷外，当事人书面协议选择到中国法院进行诉讼的，中国法院就可取得对该案 的管辖权。第二，如果当事人协议选择的法院不符合中国法律关于级别管辖的规 定，人民法院应当按照中国法律关于级别管辖的规定办理。有关案件已经由有关 人民法院受理的，受理案件的法院应当按照级别管辖的规定移送有管辖权的人民 法院审理。第三，一般而言，法院选择协议应具有排他性，除非当事人另有相反 表示。但是，当事人协议约定其他国家或者地区的法院非排他性管辖的，只要一 方当事人起诉到人民法院且该人民法院对该案具有管辖权，则人民法院可以受理 有关案件。另外，在当事人明确表明接受某国法院管辖者外，还应包括依其行为 可推定有此意思的表示的情形，诸如一方当事人向案件无特定联系的某国法院起 诉，而对方当事人没有提出异议且到该法院应诉的，此类情形应属于默示协议管 辖。 明示协议管辖是根据“意思自治”的原则，允许双方当事人在争议之前或争 涉外民商事管辖权冲突探析 议之后，将它们之间争议的案件协议交由菜一国法院审理。协议管辖原员f j 在国际 民事诉讼中具有明显的优越性首先，协议管辖可以消除管辖权方面的冲突在 国际民事诉讼中，由于各国确定管辖权的原则不同，同一个案件可能会出现若干 个国家法院都有管辖权的情况。由于当事人的协议，就使得法院管辖权获得进一 步的明确。其次，有利于判决的履行。因为行使管辖权的法院是双方当事人共同 选定的，在一般情况下，该国法院所作出的判决当事人是信服的，当事人能够自 觉履行。第三，是当事人具有一定预见性，特别是在争议之前当事人共同选择了 管辖法院就可以使当事人对法院地国家的实体法和程序法有所了解。特别是在使 用冲突规范的情况下，当事人可以预先知道，一旦发生争议，根据法院地国家的 冲突规范，将使用何国法律，当事人的权利和义务将会得到什么程度的保护。当 前，大多数国家在承认当事人协议选择管辖法院权力的同时，一般都附有下列限 制条件：( 1 ) 协议必须有效。有效的协议必须符合有关国家的法律规定；( 2 ) 受 案法院依据法院地国家诉讼法的规定，同意受理该案件；( 3 ) 协议选择的法院仅 限于第一审法院；( 4 ) 协议管辖只限于财产纠纷案件，而人的身份、能力事项则 不能选择；( 5 ) 当事人协议选择的法院只限于与案件有实体联系的国家，不能选 择与该案件毫无联系的国家的法院；( 6 ) 协议管辖只限于非专属管辖的案件；( 7 ) 当事人选择法院不得违反国内公共秩序；( 8 ) 当事人选择管辖的协议应当是书面 的，口头达成的协议也要有书面凭证。 默示协议管辖，也称推定管辖，是指双方当事人之间既无独立的管辖权协议， 合同中也没有选择法院的条款，同时也没有任何口头承诺，只是一方当事人在某 一国法院起诉时，另一方当事人对该国法院行使管辖权不提出异议或者无条件的 应诉，或者在该国法院提出反诉，都表示该当事人默示接受该国法院的管辖。实 质上所谓的“默示方式的协议管辖”并不是一种协议管辖，而是属于另一类独立 的管辖制度即“应诉管辖( 或接受管辖) ”。关于默示协议管辖，有一个问题需要 指出，就是“特别出庭制度”，它是指被告出庭的目的并不是就争议的实质问题进 行辩论，而是针对法院的管辖错误提出异议，要求将争议提交有管辖权的法院审 理，或者为维护自己被扣押的或有被扣押危险的标的物，或者为要求解决扣押而 出庭的，这种出庭不能作为行使管辖权的根据，因此它不产生赋予有关法院对争 第1 章涉外民商事管辖权的原则 议的管辖权的法律效力。在美国，特别出庭，一州对出庭仅为抗辨对其管辖权自 然人将不行使司法管辖权。在我国事实上，推定管辖仍然是当事人之间的一种无 形协议，双方彼此心照不宣，这已经是他们之间纠纷开始“冰消雪融”的起点。 因此，法院应予重视，并且接受当事人的这种管辖，以便纠纷的及时解决。但是， 这种管辖不得违反中国法院专属管辖的规定，而且必须是被告对中国法院的管辖 不提出异议，并自愿出庭应诉，就争议的实质问题进行答辩或者提起反诉。如果 被告的出庭只是就案件的管辖权提出抗辩，而不进行其他任何实质性程序，那么 就不能视为出庭应诉，也就不能视为被告自愿接受法院的管辖。另外，在协议管 辖的管辖约定中还充分体现“保护弱者原则”。在协议管辖中，管辖协议有可能被 经济上占优势地位( 尤其是垄断或事实上垄断) 的一方当事人利用来侵犯较弱一 方当事人，造成形式上的自治平等，实质上有悖予公平的结果，与协议管辖所追 求的价值取向背道而驰。典型情况是，当合同双方当事人实际的协议能力悬殊， 诸如格式合同中，合同条款由一方当事人预先拟定，对方只能附合该条款意思， 而拟定条款一方在经济上又具有绝对优越地位，使其可以将合同条款包括协议条 款强加给对方。一般而言，弱方当事人只有被动的“自愿”接受合同中明显对其 不利的协议管辖条款。总而言之，保护弱者原则对协议管辖的限制，是协议管辖 真正体现价值优越性的必备条件，也是完善协议管辖立法的必然选择。合意管辖 原则在协调国际民商事管辖权和解决涉外民事纠纷中有其不可替代的作用，正因 为合意管辖自身的优越性，才使得合意管辖原则得到国际社会的认可。 1 2 2 有效原则 有效原则是指各国在确定涉外民事纠纷的法院管辖权时，应考虑确保依其确 定的管辖法院所作的判决能得到承认和执行。根据这一原则，管辖国若不能就特 定案件做出的判决予以执行或请求他国得以执行的，不得就该案件行使审判管辖 权。有效原则是由确立国际民商事管辖权的宗旨所决定的，它既是实现法律制度 本身的需要，也是保护诉讼当事人利益的需要；既是确立国际民商事管辖权的最 重要原则，也是协调国际民商事管辖权的重要原则。有效原则的实质是要求各国 在确立国际民商事管辖权时，应着重考虑所确定的管辖权的可行性和有效性。目 前大多数国家均以涉外民事关系当事人的住所地或诉讼标的所在地作为行使国际 涉外民商事管辖权冲突探析 民商事管辖权的基础，即是有效原则的体现。迄今仍在央格鲁萨克逊国家得 以保留的送达到原则，在某种意义上也反映了有效原则的要求。英美国家通常采 用“实际控制”作为有效原则的具体体现，所谓“实际控制”就是指诉讼标的位 于管辖国境内，或当诉状、法院通知书等送达时，被告在管辖国境内等情形。应 当承认，英美国家依“实际控制”理论确立法院管辖权的作法，在某种程度上是 有利于判决的生效和执行的，但应指出的是，在实际中英美国家为了扩大本国法 院的管辖权，对此往往作了过分扩大的解释。例如美国的“最低限度接触的管辖”， 在此基础上，美国各州法院又纷纷确立了“长臂管辖权”( l o n ga r mj u r i s d i c t i o n ) ， 所谓“长臂管辖”就是对不需要其同意接受，也不对居住在那里的人和公司行使 管辖权。这些管辖原则实质上侵犯了他国的司法主权，也常常受到有关国家的反 对，成为国际民商事管辖权冲突产生的新根源。 1 2 3 便利原则 便利原则是指当依管辖国的立法规定对某一特定涉外案件本无管辖权，而由 于诉讼的便利条件，当事人迫切要求在该国获得法律救济时，管辖国法院应从便 利诉讼当事人出发，裁定本国享有审判管辖权。便利原则的宗旨就是为了消除国 际民商事管辖权的消极冲突，为保护涉外民商事关系当事人的利益提供便利。便 利原则与盛行于英美普通法系国家的“不方便法院原则”( f o r u mn o nc o n v e n i e n s d o c t r i n e ) 是辩证统一的关系。“不方便法院原则”源于苏格兰的司法实践，目前 多为英美法系国家所采用，但大陆法系国家如荷兰、日本等亦有判例采用了这一 原则。便利原则从正面强调有关法院应为涉外民事关系的当事人提供诉讼便利， 它有利于消除国际民商事管辖权的消极冲突；而不方便法院原则从反面强调当原 本具有管辖权的法院审理菜一涉外民商事案件将给当事人及司法带来不便对，应 拒绝行使管辖权，它有利于消除国际民商事管辖权的积极冲突。便利原则依方便 当事人诉讼和维护当事人的合法权益为出发点，因此，若被告为他国国民现居管 辖国国外，而到管辖国法院应诉的，费用昂贵而且交通不便，这种情形下管辖国 法院显然是不宜依便利原则而裁定自己享有审判管辖权的。此外，便利原则还受 到合意管辖原则和有效原则的制约，依便利原则所确定的管辖权不得与依合意管 辖有效确定的法院管辖权以及以有效原则所确定的管辖权相抵触。还应值得注意 第1 章涉外民商事管辖权的原则 的是，便利原则使用的范围还决定与各国的成文法或判例所规定的合意管辖和专 属管辖范围的大小。如果合意管辖和专属管辖的范围大，则在国际民商事活动中 便利原则使用的范围就小；反之，其发挥作用的机会就越大。 1 2 4 不方便法院原则 在涉外民事诉讼活动当中，由于原告可能可以自由选择多国法院而提起诉讼。 于是，原告会在参照相关国家的管辖权规则之后，对可供选择的具有管辖权的若 干法院地进行比较和权衡，以自我利益为中心来做出法院地的选择。他所选择的 法院虽然对案件具有管辖权，但是，该法院的审理将会给被告及司法活动带来种 种不便之处，从而无法保证司法的公正、效率，不能使纠纷得到迅速有效的解决。 为了避免这种不合理情况的发生，涉外民商事案件中的被告就需要某种权利与之 抗衡、抗辩，同时法院从自身方便与否的角度也应具有一定的自由裁量来决定是 否拒绝该案的管辖。通常这种当事人依靠的、法院用来拒绝管辖的手段被称之为 “不方便法院原则”。 不方便法院原则的作用在于它可用以解决涉外民商事管辖权的积极冲突。虽 然该原则在当代被广泛使用，但是对于该原则的确切定义还存有不少争论。一种 观点认为：所谓不方便法院原则是指一个法院虽然对某一事件具有直接国际裁判 管辖权，但如该事件的公正解决要求由其他法院裁判时，得拒绝行使直接国际裁 判管辖权【l j 还有一种观点认为：不方便法院原则既是当事人要求受诉法院中止诉 讼的理由，更是受诉法院拒绝管辖的理由。1 2 1 在涉外民商事法律关系当中，当事人 有权决定其所享有的民商事权利如何行使和行使多少。这种权利反映在涉岁 民商 事诉讼上，主要表现为当事人对其诉讼权利的自由行使与处分。加之我国法院系 统机构改革后，将一般性城市中级法院的涉外民商事审判权回收，故而很有可能 出现涉外民商事审判任务日益繁多的局面。从司法效率和司法公正的角度来看， 似乎亦应当赋予它们一定的权限来决定某案件适不适用不方便法院原则，减轻它 们的负担，借以确保涉外民商事案件审判的准确性、公平性和及时性。 因此，不方便法院原则应当指：在涉外民事诉讼中，被告如果认为在受诉法 ( i 1 国际民事程序法概论，法律出版社1 9 9 6 年版，5 2 页 田不方便法院制度的几点思考，载于法学研究 2 0 0 2 年第l 期，第8 2 页 涉外民商事管辖权冲突探析 院应诉极为不便利或者得不到公正的对待，或者受诉法院依据职权主动认定本法 院是不公平或十分不方便的审判地，而且另有更方便的、具有管辖权的、可替代 的法院，那么法院可以依被告的申请或依职权中止或撤消诉讼而拒绝行使管辖权。 撤消诉讼意味着它失去对该诉讼的管辖权；而在中止的情况下，如果外国法院诉 讼有不当的拖延时，法院可重新恢复对该案件的管辖权。 关于不方便法院原则的历史起源，有关文献并无十分确切的记述。一般认为， 早在1 9 世纪中叶，苏格兰法院就已开始采用这一原则判案。至本世纪初，美国学 者始在理论上完整地进行总结和探讨，并被司法界所重视。四十年代，美国联邦 最高法院通过两个判例确立了不方便法院原则的适用，美国法典亦在同期作出成 文规定。八十年代不方便法院原则的理论与实践得到了极大丰富，日臻完善。翻 现代不少国家通过判例确立了不方便法院原则，如加拿大、荷兰、澳大利亚，英 国、和新西兰等等。还有一些国家在司法实践中不同程度地运用了不方便法院理 论。但是究竟如何认定受诉法院为不方便法院呢? 在实践上各国的做法不尽相同。 美国不方便法院地的确认被认为是法院对其自身管辖权的固有权力的一部 分。它在认定本法院是否属于不方便法院时，通常要衡量以下因素：【4 第一，原告 对法院地的选择。第二，当事人的住所。第三，证人的住所和能强制证人出庭之 程序的可用性。第四，取证来源的难易程度。第五，传愿意出庭的证人和当事人 出庭所须的费用。第六，原告在本法院地提起诉讼的动因是挑选法院还是干扰被 告? 第七，可供选择的法院地。第八，强制执行法院地判决的可能性。第九，法 院地在该问题上的利害关系，等等。 英国在认定不方便法院的时候需要被告负责证明以下两个条件：第一，被告 必须使法院相信存在一个他服从管辖的法院，在该法院实际上可以更小的不便利 和更少的开支，在双方当事人间做到公正；第二，不得剥夺原告正当的或法律上 的优势，如果这种优势在他行使英国法院的管辖时本可享有的话。但是在有些情 况下，法院必须考虑的因素会随事实的变化丽变化，比如：案件与英国的事实上 的联系和当事人及证人们的便利、对原告有效的保证或其他自身的或法律上的优 讲非方便法院原则及其适用载于人民司法1 9 9 6 年第1 l 期，第2 2 页 闱美国国际私法( 冲突法) 导论 ，法律出版社1 9 9 4 年版，第b 9 页 第l 章涉外民商事管辖权的原则 势或不利。【5 】 在不方便法院的适用上，美国较为灵活，而英国较为刻板、严格：在考虑公 共利益因素时美国考虑的较多，而英国只是泛泛地使用这个概念，并没有明确地 说明其具体内容。另外，美国法院可以自行运用不方便法院驳回诉讼，而在英国 只能由当事人提出中止申请。阿 魁北克民法典第3 1 3 5 条明确规定：“虽然一魁北克法院对于某争议有诉 讼管辖权，它也可以例外地或应一放当事人的申请，拒绝行使管辖权，如果它认 为其他国家的有管辖权的法院处于一个更为有利的决定地位。”可见，魁北克的不 方便法院原则兼具美国法与英国法的特征。一方面，赋予法院有依职权主动对管 辖权进行自由裁量；另一方面，对被告当事人的举证责任作了较为严格的规定。 从上述介绍我们不难看出，不方便法院的认定是带有很大自由裁量性的，它 试图对原告、被告以及法院的利益加以平衡。对于确定一国法院为不方便法院的 标准，各国在立法上的规定和实践中的做法都不尽一致。一般情况下，各国法院 将综合与诉讼有关的各种因素，对之进行通盘考虑和细致分析，以权衡利弊。在 这些因素中，一类涉及当事人私人权益；一类涉及公共利益。 1 2 。5 先受理法院管辖原则 先受理法院管辖原则是指相同当事人就同一涉外民商事纠纷基于相同事实以 及相同目的分别在不同国家起诉时，原则上应由最先受理的国家的法院行使审判 管辖权。对于先受理法院管辖权原则，我们应该注意以下两点：1 相同当事人 就同一涉外民商事案件基于同一事实已在某国起诉的，他国一般应不再受理或停 止诉讼。同一事件已在某一法域起诉，若仍然容许相同当事人对其在另一法域争 诉，则势必激化国际民商事管辖权的冲突，从而翻盖国际民商事纠纷的解决，危 及国际民商事交往的安全与稳定。为避免这种问题后一受诉法院已知当事人就同 一事件已在别国法院先提起诉讼时，应不再受理其起诉；若是在诉讼中知道的， 后一受理法院则应暂停审理。但在考虑前一受诉法院行使审判管辖权是否合理以 翰戴西和莫里斯论冲突法 。率臀大百科全书出版社1 9 9 9 年敝，第3 7 0 - 3 7 1 页 嘲涉外民商事诉讼管辖权冲突的解决途径，载于诉讼法论丛l ( 第5 卷) ，法律出版社2 0 0 0 年版 第6 5 9 页 涉外民离事管辖权冲突探析 及是否与本国的专属管辖权相抵触，原先是否可在前一受诉法院中获得全部救济 以及暂停诉讼是否可以缓和无意义的重复的情况下，后一受诉法院可以决定是否 不再受理重复诉讼或暂停审理。美国法院为解决涉外民事管辖权的冲突在实践中 确立未决诉讼案件原则和禁诉命令。即是一种允许美国法院为支持在他国法院进 行涉及相同或类似当事人及争议事项的诉讼，而中止本国法院诉讼的程序性作法。 禁诉命令是美国法院为使外国法院进行的司法诉讼终止而发布的命令，但因其限 制了外国法院行使管辖权的能力，涉及外国司法主权，所以美国法院通常很少利 用禁诉命令来限制在外国法院进行的诉讼。2 相同当事人之间已由外国法院作 出判决的案件，一般应由内国承认外国法院的判决。对于外国判决的承认一般要 求以该判决是由有管辖权的法院做出为前提条件。对于外国法院做出的判决，只 要不属内国的专属管辖范围，而且判决是公正合理的，也没有损害内国的公共秩 序时，即使该外国法院不具有审理该案的管辖权，内国法院也应该承认该外国法 院的判决，不再受理或停止同一诉讼。这种做法不仅有利于避免法院管辖权的冲 突，而且也有利于涉外民商事纠纷的及时解决。国际民商事管辖权的协调是个十 分复杂的问题，文中所阐述的四个原则只是在处理国际民商事管辖权冲突时应遵 循的最基本原则，而特定的涉外民商事案件的法院管辖权冲突的解决还必须结合 案件的具体情况来处理。 第2 章涉外民商事管辖权的协调 第2 章涉外民商事管辖权的协调 正如我们前面所说，各国在国际民商事冲突中大都强调本国的管辖权，由于 各国确定的管辖权的原则不同，所采用的根据与连结点就必然呈纷乱之状态，具 体表现在三大方面：专属管辖权冲突、平行管辖权冲突以及排除管辖权冲突。要 合理有效的协调好这三种不同类型的管辖权冲突就形成了国际私法中最复杂、最 难解的问题之一，下文便对此问题作浅层分析。 2 1 专属管辖权的协调 专属管辖权是指根据国际条约或国内法的规定，某些具有特别性质的涉外民 商事案件只能由特定国家的内国法院行使独占的、排它的管辖权，而不承认其他 任何国家法院对这类案件的受理权及其做出的判决。世界各国都对一定范围内的 具有特别性质的涉外民商事案件主张本国法院的专属管辖权，之所以如此。是因 为这类案件的标的往往与该国的重要政治利益、国家机构的利益和国家的公共政 策密切相关。否则的话，各个国家完全可以在避免国际民商事冲突方面相互退步， 缩小其各自管辖权。专属管辖是一种强制管辖，它是内国法适用的最后的和最有 力的担保，因而它是国家主权原则的重要体现和国家权力的重要保障。在解决普 通国际民商事案件管辖权冲突时，我们通常所奉行的是“国际礼让原则”，一般来 说，各国都只对极少数案件规定自己的专属管辖权，因为专属管辖权一方面维护 了自己本国的利益，另一方面却又损害了他国的司法管辖权。因此，各国主要是 在有关国家本身的实体法制度支配下的案件和私人权利的主张会影响到国际的政 治利益的案件中采用专属管辖权。通常情形下，世界各国均规定位于内国境内的 关于不动产的纠纷由不动产所在地国家的法院行使管辖权。大多数国家主张对 在本国领域内涉及财产执行的案件和有关内国专利以及受类似保护的权利的案件 自己享有专属管辖权。此外，大陆法系国家通常还规定国家租赁、法人破产、涉 及因内国登记而发生的诉讼和内国国民的身份关系的涉外民事案件，属于内国法 院的专属管辖范围。专属管辖权的冲突是指对某些具有特别性质的案件由两个或 两个以上的国家主张只能由自己国家的法院行使独占的、排它的管辖权，而不承 认其他任何国家的法院对这些案件的管辖权。专属管辖权的冲突是国际民商事管 涉外民商事管辖权冲突探析 辖权冲突中最为激烈的一种形式。专属管辖权的协调，首先，要求各国在有关涉 外民商事关系专属管辖权的立法中，应遵循有效原则和国际礼让原则。如果一个 国家过分强调国际主权原则，坚持绝对内国主权，往往会导致各国立法相互冲突 和国际民商事纠纷无法解决。因此，为了避免专属管辖权冲突，各国必须遵循国 际习惯法的一些基本限制，尽量缩小本国的专属管辖范围，使其确定的专属管辖 权合理、有效，并能为国际社会所认同其次，在国际民商事诉讼中出现专属管 辖权的冲突时，要求各国遵循先受诉法院管辖的原则。先受诉法院管辖原则是解 决国际民商事管辖权冲突的普通原则，它同样适用于解决专属管辖权的冲突闯题。 根据这一原则，当发生专属管辖权冲突时，先受诉法院以外的法院应自动放弃管 辖权，由先受诉法院行使裁判权。但是，解决专属管辖权冲突的最好方式是缔结 有关国际条约，统一规定确立专属管辖权的依据和解决专属管辖权冲突的方法。 2 2 平行管辖权的协调 平行管辖又称竞争的、可选择的管辖、任意管辖或有条件管辖，是指对某类 涉外民商事案件由两个或两个以上的国家主张自己的法院享有审判管辖权时，也 不否认外国法院的管辖权，当事人可以选择其中一国的法院起诉，或一国主张对 该案具有管辖权的同时，也不否认外国的管辖权。在国际民商事交往中发生的大 部分案件都属于平行管辖的范畴，每一个不属专属管辖权范围的但又没有排除内 国法院管辖范围的案件，都处于各国的平行管辖之下。对于出现当事人“一事两 诉”或“双重起诉”，也即“平行诉讼”( p a r a l l e lp r o c e e d i n g ) ( 相同当事人就 同一争议基于相同事实以及相同目的同时在两个或两个以上国家的法院进行诉讼 的现象) 的情况有两种具体表现：种是一方当事人作为原告在两个以上国家的 法院就同一争议向同一被告提起诉讼，称为“重复诉讼”( r e p e t i t i v es u i t ) ：另 一种是一方当事人作为原告在本国以对方当事人为被告提起诉讼，而对方当事人 又在一国作为原告以该当事人为被告提起诉讼，称为“对抗诉讼”( r e a c t i v es u i t ) 。 在有关平行管辖的立法中，各国往往采用双边冲突规范的形式，只是一般的规定 行使国际民商事管辖权的连结因素。具体由何国法院管辖，则由该连结因素决定。 如果该连结因素在内国则由内国法院管辖；如果该连结因素在外国，则由外国法 院行使审判管辖权。我国法院目前对待“平行诉讼”管辖权冲突问题的态度是： 第2 章涉外民商事管辖权的协调 完全不理会外国法院是否已行使管辖权，而肯定中国法院的管辖权，肯定对平行 诉讼不加任何限制。这种做法虽然在中国现代立法中没有明确规定，但最高人民 法院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见中有两条规定 涉及到了这一内容，该司法解释第3 0 6 条规定：“中华人民共和国法院和外国法院 都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事入向中国人民法 院起诉的，人民法院可予受理，判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院 承认或执行外国法院对本案做出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或 签订的国家条约中另有规定的除外。”【刀意见第1 5 条规定：“中国公民居住在 国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼的，国内一方住所 地的人民法院都有权管辖。如果国外一方在居住国法院起诉的，国内一方向人民 法院起诉的，受诉人民法院都有权管辖。”我国有关“平行管辖权”方面的实践不 甚合理，不利于当事人权利的保护和国际民商关系的稳定，同时也浪费了国家诉 讼资源，增添了当事人的诉累。对于平行管辖冲突的协调，各国主张本国法院享 有管辖权时并不否认他国的管辖权，因而平行管辖权的冲突并非绝对对立的，也 是相对易于解决的。首先，协议管辖原则和先受诉法院管辖原则对于平行管辖权 的协调具有特别重要的意义。对于平行管辖的涉外民商事案件，当事人已明示或 默示合意选择管辖法院的，应尊重当事人的选择，以协议管辖原则处理管辖权的 冲突。在当事人没有协议选择法院的情况下，为了避免“一事不再理”和“一事 不再诉”，应遵循先受诉法院管辖的原则，即对于相同当事人基于同一事实或相同 目的的诉讼，后受诉法院知悉该诉讼已由他国法院受理时，应拒绝受理或停止审 理，让先受诉法院行使审判管辖权；后受诉法院知悉该诉讼已由先受诉法院做出 判决的，则应承认该判决而不再审理。目前，国外解决平行管辖权问题的实践大 致有三种类型：第一，英美法系国家的做法。英国的具体实践是，在重复诉讼中， 一般中止本国诉讼或命令原告终止外国诉讼，或令原告在内、外国诉讼中择一而 行之；而在“对抗诉讼”中，则很少中止本国诉讼。在美国，外州或外国的平行 诉讼一般不能阻止一州法院的诉讼，只有以前的终局判决才具有这种效力。第二， 德国、瑞士、奥地利等大陆法系国家的做法，通常以一定的条件，即外国法院的 研关于适用( 中华人是共和田民事诉讼法，若干问题的意见，1 9 9 2 年7 月1 8 日实旆 涉外民商事管辖权冲突探析 判决能在内国得到承认与执行，则可中止本国的诉讼。第三，印度、巴基斯坦、 缅甸等国主张一国受理国际民商事案件并不因当事人就同一诉讼标的以在外国法 院起诉而受影响。第四，我国在条约实践中，对平行管辖权冲突的问题又作了不 同的处理，在与其它国家缔结的双边司法协助条约中，关于平行诉讼有两种模式， 其一为多数双边条约规定的模式，在提出请求承认与执行有关外国法院的判决时， 如果被请求国法院对于相同当事人就同一标的案件正在审理，可拒绝承认与执行 外国法院的判决。依此规定，只要有关诉讼正在被请求国审理，无论被请求国法 院和作出判决的法院谁先受理诉讼，被请求国均可依此拒绝承认和执行对方法院 的判决。其二为我国与一些国家缔结的司法协助条约规定的模式，被请求国法院 不能因为案件正在由其审理而当然的拒绝承认和执行对方法院的判决，只有在被 请求国法院比作出判决的外国法院先受理该诉讼时，才能拒绝承认与执行外国法 院的判决，这表明我国在平行管辖协调中逐步完善自身，也反映了我国在协调平 行管辖时所持的态度并不一致。 2 3 排除管辖权的协调 排除管辖是指根据国际条约和国内法的规定，有关内国法院拒绝行使对某类 涉外民商事案件的管辖，排除管辖与专属管辖是相对立的。一般而言，那些依据 国际条约跟内国法院无关的案件和跟内国国家的领土或公民或其实体法不存在任 何属地联系或属人联系的案件都排除在内国法院的管辖中。正如前文所提到的， 除在专属管辖方面各国扩大管辖权外，过大的扩充本国法院的管辖权不仅加深了 国际民商事管辖权的积极冲突，也会造成浪费其本国诉讼资源，加重当事人的诉 累的问题的产生。所以，各国有关排除管辖的规定对于消除国际民商事管辖权的 积极冲突是具有积极作用的。但因各国排除对某些涉外民商事案件的管辖，在实 践中可能出现某些国际民商事纠纷没有法院管辖的现象，产生国际民商事管辖权 韵消极冲突。排除管辖权冲突与专属管辖权冲突和平行管辖权冲突正好相反，它 不是各国之间争夺国际民商事管辖权，而是各国法院均不愿行使国际民商事管辖 权。这类冲突使当事人无处起诉，有关民商事纠纷无法解决。同样危及了国际民 商事交往的安全和稳定。排除管辖权冲突的协调，主要应遵循便利原则，对于那 些依据本国法的规定内国法院没有管辖权且无其他国家的法院管辖的案件，各国 第2 章涉外民商事管辖权的协调 法院应以有利于国际民商事纠纷的及时解决和维护诉讼当事人的合法利益的且的 出发，接受当事人的起诉，为其提供便利。被请求法院如果认为行使管辖权符合 当事入的利益及促进司法公正的目的，即应行使管辖权。此外，一般认为，为了 避免管辖权的消极冲突和各国拒绝给予审判，国际公法要求各国应采取必要的预 防而提供各自的管辖权，国际公法上的这一普遍实践对于消除国际民商事管辖权 的消极冲突同样具有积极意义，并为一些国家的国际私法典所采纳。另外，在避 免国际民商事管辖权消极冲突中，我们要注意和防止一些国家利用“不方便法院 原则”来规避管辖责任。在我国适用不方便法院原则不仅要体现国际协调精神， 更重要的是必须符合中国民事诉讼法有关管辖权规定上的“两便原则”，即便于当 事人进行诉讼和便于人民法院行使审判权。我认为，依据“两便”原则确定管辖 权，不仅有利于保护当事人的利益同时也便利法院司法，使国际民商事争议能够 及时、有效的解决。 涉外民商事管辖权作为与冲突法、实体法相并列的程序法的重要组成部分， 在构建国际民商新秩序中起着不可忽视的作用。“法律趋同化是一种国际趋势”， 近年来，随着国际经济贸易的发展和各国人民交往的频繁，各国在对涉外民商事 案件行使管辖的根据上由传统对立的态度逐步趋向缓和。在国际私法的三大核心 中，管辖权直接决定着法律适用，是解决究竟该选择哪一国家法律问题的主线。 涉外民商事管辖权制度在国际社会上是如此重要，难怪莫里斯要说，在国际私法 中“如果管辖权制度得到满意解决，法律选择就不成什么问题了” 涉外民商事管辖权冲突探折 第3 章我国对区际民商事管辖权冲突的解决 我国对区际法律冲突主要是指与港澳地区法律冲突。内地与港澳地区同属一 个主权国家，但是拥有不同的法律和司法制度，属于不同法域，存在不同法域的 区际法律冲突。在司法实践中适用何种管辖原则解决涉港澳案件的管辖问题，是 相关法院和当事人所面临并首当其冲的现实问题。香港、澳门回归祖国后，与内 地的民事交往不断扩大，民商事纠纷也日益增多，已越来越显示出我国涉港 澳民事诉讼程序制度的不完善。作为区际法律冲突核心内容之一的管辖制度存在 的一些突出问题，更是经常困扰着有关的法院和当事人，解决与港澳之间的区际 管辖冲突有时甚至要比解决国际之间的管辖冲突还要复杂和困难。因此，针对此 类民事纠纷的特定情况，处理时，在如何确定并适用我国涉港澳民事诉讼程序上 存在不少矛盾和需要解决的问题， 3 1 内地和香港处理涉两地民事诉讼管辖权冲突的规定 3 1 1 香港涉外民事诉讼管辖权制度的规定( 澳门略) ( 1 ) 香港法律将涉外民事管辖权区分为对人诉讼的管辖权