（国际法学专业论文）破产的域外效力问题研究.pdf

摘要 随着经济全球化局面的全面展开和跨国公司的蓬勃发展，越来越多的破产 案件带有涉外因素。域外效力问题是跨境破产最重要的法律问题，是解决跨境 破产案件的基础。结合中国实际，深入研究我国破产法的域外效力问题，具有 重要的理论与实践意义。本文试图做这方面的探索。 在写作方法上，本文采取了比较研究方法，力图清晰地对跨境破产中的重 点法律问题进行探讨，并尽可能结合中国的有关立法做必要的阐释。 本文第一章和第二章着重分析了跨境破产的含义和破产域外效力的两种 理论普遍破产主义和地域破产主义的涵义、各国取舍的内在动因及利弊评 价。 第三章到第五章选取了几个典型国家和国际组织在这方面的实践进行比 较分析。在此基础上，作者指出：地域破产主义向普遍破产主义靠拢，以及破 产程序域外效力上的国际化、统一化已经成为破产域外效力问题的两大发展趋 势。 第六章对我国破产域外效力问题的现行法律规定和司法实践进行了分析， 并表明：如何处理破产的域外效力问题，关键在于从有利于国际经济交往的角 度出发，在保护本国债权人利益和跨境破产案件的国际合作中寻求一种平衡。 在具体的对策及方法上，尽管完全的普遍破产主义在目前仍是一种理想，但应 逐步放弃严格的地域破产主义，可以将有限度的普遍破产主义作为这种平衡的 支撑点。并设专节就我国在这方面的立法研究提供了比较系统的思路，建议我 国的立法选择应当为有限度的普遍破产主义。这种做法既符合现代破产法的发 展趋势也有利于保护我国债权人的利益及开展跨境破产合作。 关键词：破产的域外效力；普遍破产主义；地域破产主义 a s t u d yo nt h ee x t r a t e r r i t o r i a le f f e c to fi n s o l v e n c yp r o c e e d i n g s a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a le c o n o m i cc o m m u n i c a t i o na n dt r a n s n a t i o n a l c o r p o r a t i o n s ，t h e r ea r em o r ea n dm o r ei n s o l v e n c yc a s e sc o n c e r n i n gi n t e r n a t i o n a l o r f o r e i g ne l e m e n t s t h ee x t r a t e r r i t o r i a le f f e c to fi n s o l v e n c y ，a st h em o s ti m p o r t a n tl e g a l p r o b l e mi n c r o s s b o r d e ri n s o l v e n c y ，s h o u l db et h eb a s i so fs o l v i n ga l lc r o s s b o r d e r i n s o l v e n c yc a s e s r e s e a r c h e so nt h ee x t r a t e r r i t o r i a le f f e c to fi n s o l v e n c yc o m b i n e dw i t l l c h i n e s es i t u a t i o na r ev a l u a b l et ob o t ht h e o r ya n dp r a c t i c e t h i sa r t i c l em e a n st oe x p l o r e o nt h ei s s u e w i t hr e s p e c tt ot h e w r i t i n gm e a n s ，c o m p a r a t i v er e s e a r c h e sa r eu s e di nt h i s d i s s e r t a t i o ni no r d e rt op r o b ei n t os o m ek e yp r o b l e m sm o r ec l e a r l ya n dd i s t i n c t l y i n a d d i t i o nt ot h i s ，c h i n e s er e l e v a n tl e g i 【s l a t i o na n dp r a c t i c ea r ec o m b i n e di n t ot h e n e c e s s a r yd i s c u s s i o na n de x p l a n a t i o n c h a p t e ro n ea n dc h a p t e rt w o ，f o c u so nt h eg e n e r a lt h e o r yo fc r o s s b o r d e r i n s o l v e n c ya n d t w ot h e o r i e s o ne x t r a t e r r i t o r i a le f f e c to f i n s o l v e n c yp r o c e e d i n g s 一u n i v e r s a l i t yv i e wa n dt e r r i t o r i a la p p r o a c h ，i n c l u d i n gt h e i rm e a n i n g s ，i n h e r e n tc a u s e o f c h o i c e b y ac o u n t r y s l e g i s l a t i o n a n dc o m m e n t so nt h e i r a d v a n t a g e sa n d d i s a d v a n t a g e s c h a p t e rt h r e et oc h a p t e rf i v e ，e x p o u n dt h et h e o r ya n dj u d i c i a lp r a c t i c ei ns o m e c o u n t r i e sa n di n t e m a t i o n a lo r g a n i z a t i o n s b a s e do nt h ea b o v e - m e n t i o n e dr e s e a r c h e s ，t h e a u t h o r p o i n t s o u t ：t h e c l o s i n g f r o m t e r r i t o r i a l i t y t o u n i v e r s a l i t y ，a n d t h e i n t e r n a t i o n a l i z a t i o nf o re x t r a t e r r i t o r i a le f f e c to f i n s o l v e n c y h a v eb e c o m et w ot r e n d s c h a p t e rs i xp r o b e si n t ot h er e g u l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c eo f c h i n af o rp r o b l e mo f e x t r a t e r r i t o t i a le f f e c to fi n s o l v e n c y t h ea u t h o ri n d i c a t e s ：t h ec r u xo ft h em a t t e ri sh o w t ok e e pb a l a n c eb e t w e e nt h ep r o t e c t i o no fl o c a lc r e d i t o r sa n di n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o n i nc r o s s 。b o r d e ri n s o l v e n c yc a s e sf r o mt h ep o i n to fv i e wo fi n c r e a s i n gt h ei n t e r n a t i o n a l e c o n o m i cc o m m u n i c a t i o n i nv i e wo ft h ec o n c r e t em e a s l e sa n ds t r a t e g i e s ，a l t h o u g h p u r e u n i v e r s a l i t y ”v i e wi ss t i l lak i n do fi d e a l i s m ，s t r i c tt e r r i t o r i a la p p r o a c hs h o u l db e g i v e nu p t o ad e g r e e ，t h eb a l a n c eo fe m p h a s i sb e i n g p l a c e do nt h e ”c o n t r o l l e d u n i v e r s a l i t y ”p r i n c i p l e a tl a s t ，as y s t e m a t i ct r a i no ft h o u g h ti sp r o v i d e dt oc h i n e s e u n i f o r mi n s o l v e n c yl a w sf o r m u l a t i o no nt h i s p r o b l e mi n as p e c i a ls e c t i o n t h e d i s s e r t a t i o na d v i s e st h a tc h i n as h o u l dc h o o s e ”c o n t r o l l e du n i v e r s a l i t y ”p r i n c i p l ei n c o m i n gl e g i s l a t i o n t h i sa t t i t u d ew i l lc o n f o r mt ot h ed e v e l o p m e n tt r e n d so fm o d e m i n s o l v e n c yl a w s ，p r o t e c tt h ei n t e r e s t so fc h i n e s ec r e d i t o r sa n dc o n d u c tt h ec o o p e r a t i o n o fc r o s s b o r d e ri n s o l v e n c yc a s e s k e y w o r d s ：e x t r a t e r r i t o r i a le f f e c to f i n s o l v e n c yp r o c e e d i n g s ；u n i v e r s a l i t y ； t e r r i t o r i a l i t y 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成博士硕士学位论文= =篮左煎撼处效力闷厘班宝：。除论 文中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在 文中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经 公) | ：发表或未公丁r 发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 一 论文作者签 学位论文版权使用授权书 。占年弓月弓日 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密舐请在以上方框内打“”) 者吨、o 眷弓日 引言 对破产程序域外效力问题的讨论，是在跨境破产的背景下进行的。跨境破产 赴指包含有幽际因素或涉外因素的破产。随着国际民商事交往日益发达，各国资 会、技术、人员的流动性增长，尤其是跨国公司的产生和发展，更加使各国的经 济趋于国际化。在这种情况下，就不可避免地产生大量的跨境破产案件，它可能 是由于债权人和债务人分属不同的国家，也可能是由于破产财团( b a n k r u p t c y h o t c h p o t ) 中的财产分散于不同的国家，或是由于破产债权是受外国法支配的一 硕变动听产乍。 跨境破j 。l u j 题素来被认为是一个十分复杂的问题，因为它既涉及各国法院的 管辖权，也涉及物权法及债权法：既包括域外效力的选择、对外国破产的承认与 m 助等涉外法律基本问题，也包括是否承认外国和解与免责、跨国重组、跨境破 产债权的范网及顺位、各网可撤销交易及抵消权的法律冲突、国际货物买卖所有 十义保尉条款的效力认定等一系列跨境破产所特有的重要法律问题。 在出跨境破产所引起的这些复杂的法律问题中，破产的域外效力是受到国际 社会普遍关注的最核心的基本理论问题，是解决所有跨境破产案件的前提和基础。 这问题涉及到当债务人在一国宣告破产时，能否将其位于别国的破产财产归入 破产财闭，进行集中管理、统一分配。出于破产程序的域外效力问题涉及不同 家的“川 人，联系着陶家丰权及不同的法律制度和冲突，其复杂性不言自明。然 i f u ，凼际经济活动必须在体现公平的基础上，遵守一定的规则，形成一定的秩序，因 此，各陶均在积极探索，以寻求相对合理的法律对策。 在经济全球化的背景下，国际贸易与国际投资的不断发展促进了资金的跨国 流动，跨境破产案件随之产生并同益增多。地域破产主义在这种背景下已经逐渐 失去了存在的环境，在跨境破产领域日渐显现出进行国际合作的趋势，它不只停 留j ! 种观念的转变，而是已经体现于国际组织或国家法律文件的具体制度之中。 我国破产法长期以来忽视了跨境破产问题，导致相关法律实践处于无所适从或相 7 1 ：矛盾的窘境，因此，深入研究当前跨国破产立法的趋势与最新动念，结合中国 实际，砹计我田破产域外效力制度，是处理跨境破产案件的一项重要工作。 f - 廿趔：* 趵川娃产的i 上律问题研究19 9 9 年版武汉大学小版社，第1 9 负 本文将在分析破产域外效力基本理论的基础上，采用比较法，探讨各国在这 方l a i 的立法倾向及国际立法动态，以便提出较易为国际社会普遍接受的在中国立 场之卜的立法选择。 第1 章破产域外效力问题的引入 1 1 破产的内涵 从经济学角度上讲，破产通常被理解为是经济主体消亡的一种方式，或是经 营失败导致经济主体解体的一种客观状态，是市场竞争中优胜劣汰的自然规律发 生作用的结果。1 从法律意义的角度来考察，破产是指债务人不能清偿到期债务，法院根据债 务人或债权人的申请，将债务人的财产依法分配给债权人的一种制度。0 1 其实质是 相关经济单位的非正常终结，它既涉及实体问题，又涉及程序问题。我国习惯上 将其视为程序问题。破产有着丰富的法律内涵，而且其内涵也是随着破产的发展 而不断变化的。破产通常分为传统意义的破产和现代意义的破产。 1 1 1 传统意义的破产 传统意义上的破产作为一种清产还债程序，常常被用作指称在债务人无力偿 债的情况下以其财产对债权人进行公平清偿的法律程序，其英文表述为 “b a n k r u p t c y ”。 布莱克法律词典对“b a n k r u p t c y ”的解释是一个人不能清偿到期债务 的处境或地位，一个人的境况使他有权通过申请破产而受益于破产法的情形。”“3 牛津法律指南对“b a n k r u p t c y ”的解释为：“国家通过特别指定的官员的行动 对债务人的财产实施占有并对该财产加以变卖，在满足优先债权和优先权的情况 下按比例分配给债权人的程序。它的目的在于保护债务人免受个别债权人的不正 当压力，保证债权人之间的公平清偿，并且最终使债务人免除责任从而能够重新 丌始。 可见，传统意义上的破产是债务人不能清偿债务时适用的法定清偿程序，以 及该程序终结后债务人的身份地位受限制的法律状态。嘲 1 1 2 现代意义的破产 1 ：1 程清波：田陶：诎产泣研究，湖南师范大学出版社，1 9 9 5 年版，第2 5 页 3 韩德培土编：囝k 私洼新论，武汉人学i i i 版社1 9 9 7 年版，第3 8 7 页。 1 4 jb l a c k sl a wd i c ti o n a ly 6 t he d i t i o np 1 4 7 1 5 il h e o x f m ( ic o m p a n i o nt o1 a w p 2 5 6 1 6 1 郜向林：破产程卞和破产漶实体制j 童比较研究，法律1 版礼，1 9 9 5 年版，笫1 页。 第1 章破产域外效力问题的引入 11 破产的内涵 从经济学角度上讲，破产通常被理解为是经济主体消亡的一种方式，或是经 营失败导致经济主体解体的一种客观状态，是市场竞争中优胜劣汰的自然规律发 生作用的结果。”1 从法律意义的角度来考察，破产是指债务人不能清偿到期债务，法院根据债 务人或债权人的申请，将债务人的财产依法分配给债权人的一种制度。“其实质是 相关经济单位的非正常终结，它既涉及实体问题又涉及程序问题。我国习惯上 将其视为程序问题。破产有着丰富的法律内涵，而且其内涵也是随着破产的发展 而不断变化的。破产通常分为传统意义的破产和现代意义的破产。 1 1 1 传统意义的破产 传统意义上的破产作为一种清产还债程序，常常被用作指称在债务人无力偿 债的情况下以其财产对债权人进行公平清偿的法律程序，其英文表述为 “h i ：i n kru pl c y ”。 稚莱克法律词典对“b a n k r u p t c y ”的解释是：一个人不能清偿到期债务 的处境或地位一个人的境况使他有权通过申请破产而受益于破产法的情形。”3 牛津法律指南对“b a n k r u p t c y ”的解释为：“国家通过特别指定的官员的行动 对债务人的财产实施占有并对该财产加【三【变卖，在满足优先债权和优先权的情况 下按比例分配给债权人的程序。它的目的在于保护债务人免受个别债权人的不正 当压力，保证债权人之f h 的公平清偿，并且最终使债务人免除责任从而能够重新 开始。”。1 可见传统意义上的破产是债务人不能清偿债务时适用的法定清偿程序，以 及浚程序终结后债务人的身份地位受限制的法律状态。”1 1 1 2 现代意义的破产 11 2 现代意义的破产 1 1 i 袒衍波：圈m 、敲产汪研究，湖南师范大学出版杜，1 9 9 9 年版，第2 5 页 靴酶蚺主编：国际私墟新论，武汉人学小版社1 9 9 t 年版第3 8 7 页。 _ - jb 1 a c s l 8 wd i c t i o n azv 6 t he d i t i o np 1 4 7 i i 】 f l eo xr o lc lc o m p a l l i o nt ol a wp 2 5 6 z i l ；i f 44 - t 破产程中和硅产洼宾体制度比较研究法律出版社，1 9 9 5 年版，第l 负 现代意义的破产是一种事实状态。破产并不必然地导致清算程序的发生。 首先，债务人处于无力偿债时，双方可以有多种不同选择，可通过协商找出 解决债务问题的办法( 如延期偿还) 或依照破产法向法院提出受理破产案件的申请 等等。 其次，破产案件受理以后无力偿债的债务人也可以寻求通过再建型程序清 理债务。对债务人来说，无力偿债并不必然导致倒闭清算的结果。因此，现代破 产的概念更接近“i n s o l v e n c y ”。 柿莱克法律词典将“i n s o l v e n c y ”释义为：“一个人无力清偿债务的状况； 无偿还其债务的能力：或缺乏偿付其债务的资力。一个人的资产与债务的这样一 种相埘状念，即的者在能够即时动用的情况下，不足以清偿后者。”1 许多国家的破产法典名称就体现了这一变革。英国1 9 8 6 年前的破产法称为 “b a n k r u p t c ya c t ，”而1 9 8 6 年的破产法则称为“i n s o l v e n c ya c t ”。德国1 9 9 4 年 以前的破产法名称使用的是“k o n k u r s ”一词，1 9 9 4 年的新破产法则改用 “in s o 【v e n t ”。其新支付不能法消除破产程序与和解程序并存的状况，将支 付不能作为上位概念而涵盖破产这一清算型制度与和解这一再建型制度，真正体 现了现代背景下的破产的内涵。虽然现在某些国家的破产法习惯上仍沿用破产 ( b a n k r u p t c y ) 的概念，但其内涵已决非传统意义上的破产了。 ，一_ 以认为，传统破产即为清偿制度：现代破产则还包括和解制度、公司重整制 殷和特别清算制度，这三种制度又统称为倒产制度。“1 世界各国对破产进行法律调整具有悠久的历史，早在古罗马的十二铜表法、 巾n 泰嗯法中便有了关于破产制度的规定。但破产法在我国的发展则币式始于 1 9 0 6 年沈家本主持制定的大清破产律。后几经周折，才有1 9 8 6 年的中华人民 共和国企业破产法的诞生，但其内容已明显不适应我国与世界经济的发展需要。 因此，制定一部既能适用于国内破产，又能适用跨境破产的破产法已是经济发展 的必然要求。 1 2 跨境破产的概念 n 本学者对“跨境破产”( c r o s s b o r d e r c r o s s - f r o n t i e ri n s o l v e n c y ) 的 i 引a c k si 日wd i c o n a r y 6 1he d i t i o np 7 9 7 8 i l ；i l = j 林：艘一张f 产耵l 破产泣实 术制度比较研究，法律版社t 9 9 5 年版，第l 贝。 定义是涉及到同本和外国因素的破产或其他的无力偿债程序，例如在臼本和外国 的债权人、债务人、r 本的破产财团中有外国的财产等。州美国学者认为，当债务 人的财产或债权人位于两个以上的国家时，就会产生跨境破产的问题。英国破产 律师威廉- 麦齐将跨境破产的类型分为四种：追回债务人位于国外的财产、处理涉 及到外国债权人、供应商的债权债务关系、处理债务人破产后在海外子公司或附 属公司的问题、外国法院任命的破产管理人在本国的权力问题等。0 1 我国学术界对跨境破产的概念存在细微的争议，一般多数人主张跨境破产就 是涉外破产。他们对跨境破产的概念所作之阐述主要有以下几种：1 、指包含有国 际因素或涉外因素的破产：12 、指含有涉外因素的破产，其涉外因素是指债权 人全部或部分位于外国、债务人的财产位于外国或者债务人位于外国；3 、指由于 包含有国际因素或涉外因素而具有国际性的破产；“”4 、指含有涉外因素的破产， 它丰要表现为债权人、债务人或破产财产处于不同的国家；“3 15 、指含有涉外因 素的破产，在这种破产中，债权人、债务人或破产财产位于两个或两个以上的国 家：。6 、指破产人的财产位于二国或者二国以上所形成的破产案件，其程序、 标的具有跨国性或越界性。“5 1 以卜六种关于跨境破产的论述，前面五种的基本观点是一致的，他们都将涉 外破产与跨境破产融为一体，而未作细分。只有第六种观点提出应对涉外破产之 涉外因素再作分析，根据其涉外因素的不同将涉外破产再分为狭义的涉外破产和 跨境破产。根据该文作者的意见，前者是指破产案件的主体( 债权人或债务人) 和 内容( 债权债务关系) 含有涉外因素，后者则是指破产案件的客体( 破产财产) 含有 涉外因素。并且认为这两类案件在法律性质上是有区别的，因而对这两类案件在 处理也是有区别的。具体而言，即对狭义涉外破产的处理主要依据内国破产法进 行，只是程序上运用涉外诉讼的特别规定。而在跨境破产的情况下，由于所涉及 的有关国家的法律可能会产生冲突；因而就有可能在实体上适用外国的破产法。 。oy a s u h e it a n g u c h i = t i n t e r n a t i o n a l b a n k r u p t c ya n dj a p a n e s el a w ”，s t a r t f o r dj o u r n a lo f i n t e r n a t i o n a ll a w ，v o l 2 3 ， s u m n l c ri9 8 7 p 4 4 9 - 4 5 0 l e o n a r dm ，s a l t e r ：”i n s o li n t e r n a t i o n a la n dt r a n s - n a t i o n a li n s o l v a n c i e s - ar e p o r t ”c o m m e r c i a ll a wj o u r n a l a u g u s “s c p 【c m b c r1 9 8 5 p 3 7 8 i 牵双儿，帐茂：田陶：破产i 去统一化的| 亘| 顾与展望，戳于法制与社会发展1 9 9 5 年第3 期，第2 0 炎 ”划程清波：困m 、破产法研究，湖南师范大学出版社1 9 9 5 年版，第5 页 ”“采纳松、o 静遁：涉外破产的若十法律问题，载十中国社会科学1 9 9 6 年第4 期，第3 7 页。 j o 静遇：跨困破产的法律问题研究，武汉太学出版社1 9 9 9 年版，第6 页 ) 5 1 汤维逃：论困、破产，找十比较法研究，1 9 9 5 年第2 期，第1 1 3 负。 这种观点不符合现代国际社会跨境破产的复杂现实。在复杂的跨境破产案件 中，即使债务人的财产没有涉及两个或两个以上的国家，只要主体或内容含有某 种涉外因素，也同样可能适用外国法。例如，当处在几个不同外国的债权人与本 国债务人既有债权关系，又有债务关系时，是否适用债的产生地法( 即外国法) 确 认抵消权的存在及其行使对处理这类跨境破产案件就会产生不同的结果。英国破 产法学家f 1e t c h e r 也认为，许多因素可以将破产案件归入跨境破产的范畴：债务 人的一一个或多个交易方来自其他国家或债务人拥有的财产或财产权益不仅限于一 个酮家的管辖范围内：债权人的司法联系主要在其他国家且交易在此发生：或有关 的债务受外国法支配，在债务人本国以外产生或可能在国外履行：债务人的商事活 动涉及多个国家同时开始破产程序，导致可能在多个法域进行多个诉讼程序。” 因此，凡含有跨境因素的破产案件均应属跨境破产案件，硬作区分是不符合法理 和现实的。 山此可见，跨境破产，或称国际破产( i n t e r n a t i o n a li n s o l v e n c y ) 、跨国破 产( t r a n s n a t i o n a li n s o l v e n c y ) ，是指含有跨境因素或国际因素的破产。在这种 破产案件中，债权人、债务人或破产财产会位于两个或两个以上的国家或者出现 跨 目公司的经营或分支、附属机构分布在多个国家而公司的债权人和资产又可能 分布在更多不同国家等更复杂的情形。 虽然跨境破产在绝大多数情况下与国际破产、跨国破产有着相同的含义，但 是由于很多国家存在多个法域，( 例如我国有一国四域的特征，不同区域内有着截 然不同的法律制度，法院也一直将涉港澳台的案件作为涉外案件来处理。) 所以， “跨境破产”一词更加准确，本文也采用这一称谓。 1 3 跨境破产引发的法律冲突破产的域外效力问题的引入 1 3 1 跨境破产引发的法律冲突 跨境破产自存在之r 起就伴随着各国破产法律制度之间的冲突。事实上，自 破j “：制使建矗后，只要存在国际经济交往，就会存在债权人、债务人分别位于两 个以上国家或债务人在国外有财产的情况，也就有使破产案件存在各法域冲突的 可能。而跨境破产法律制度的诞生和发展正缘于解决这些法律冲突的需要。1 7 6 4 q i a ni i f l e t c h e r ：i n s o l v e n c yi np r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w ，c l a r e n d o np r e s s ，o x f o r d ，1 9 7 3 ，p 1 2 - 6 一 年共国法院在审理所罗门诉罗思一案中判定：一个涉外破产判决能够在英国法院 管辖权范围内对破产者的动产直接产生域外效力。这一案件在英国确立了跨境破 产的普遍性原则，标志着跨境破产法律制度的正式诞生。 山1 ：破产程序是在债务人不能清偿债务时进行的一种概括性清偿程序，其目 的在于使全体债权人有序、公平的受偿。因此，在跨境破产案件中，最理想的做 法是将债务人的所有财产集中到一个程序中，该程序由所有债权人参加，并按所 有债权人或大部分债权人都接受的程序性和实体性规则对债务人的财产予以分 配。 但备固的法律冲突使得问题变得复杂：各国对同一债权债务关系在适用法律 【：的冲突会广：q i 有些破产程序承认破产人某些债务的存在，而有的破产程序则否 认其存在的情况。个别债权人会利用一个国家不承认外国破产判决的规定，扣押 债务人在国外的财产，从而获得比其他债权人更多的偿付。 法律冲突也是造成跨境破产案件的国际合作难以开展的重要原因。首先，各 幽的破广：法尤论在价值取向上还是程序与实体设计上都存在着很大的不同，有的 田家以保护债权人为主，有的国家以保护债务人为主，有的国家则持折衷态度。 因此，一国往往对外国破产法持怀疑态度，不愿意将破产案件交由外国法院审理， 也不愿意承认外国法院的破产判决。其次，破产案件对一国的经济社会秩序的影 响较大，涉及劳j ：、就业等敏感的问题，因此要使判决在外国得到承认决非易事。 此外，符阳法院存处理跨境破产案件时往往更注重保护本国债权人的利益也是造 成酬 0 i , i 1 l j 合作困难的原因之一。 1 3 2 破产的域外效力问题的引入 正如著名国际会融法学家菲利浦伍德所说，破产法是商法和金融法的根基， w 为它强迫法律在债务人最终不能清偿债务时作出明确的选择：究竟谁能得到偿 付。”所以，公平清偿是破产的灵魂。跨境破产的目的是要保护位于各国的债权 人对债务人的债权能够得到最大限度的、公正的实现，而这种实现又取决于一国的 涉外破产程序是否具有域外效力以及在多大程度上具有域外效力，从而为实现跨 境破产债权提供可供清偿的破产财团。 ? i p h i l i prw o o d ；p r i n c i p l e so li n t e r n a t i o n a li n s o l v e n c ys w e e t m a x w e l lp r e s s l o n d o n1 9 9 5p i 正因为如此，破产的域外效力就成为跨境破产的核心问题，是进行跨境破产 圈际合作的基础，也是跨境破产研究的焦点。同时，跨境破产的域外效力是法律 选择和管辖权等其他跨境破产法律问题的理论基础和原动力，它关系到这一领域 所仃法律问题的最终解决。如果没有域外效力理论的支持，各国便没有必要考虑 外国法的适用，不可能进行跨境破产领域的国际合作，从而导致内国法独揽天下， 跨境破产的法律问题沦为法院地法的“专利”的局面。 第2 章破产域外效力的基本理论 当债务人在一国宣告破产后，能否将其位于别国的财产归入本国的破产财产， 向债权人统一清偿：本国的破产管理人能否到外国执行破产财产等问题便是破产 的域外效力所关注的问题。一国的破产程序应否具有域外效力正是处理跨境破产 案件的关键。根据本国的法律传统和社会发展状况，各国对破产宣告域外效力的 ：迂法都尽力在保护国家民族利益和寻求与其他国家的司法合作与协调之间保持平 衡，主要持两种观点：普遍破产主义( u n i v e r s a l i t y ) 和地域破产主义 ( t e f f i t o t i a l i t y ) ，此外还有折衷主义( e c l e c t i c s ) 原则。 2 1 普遍破产主义 2 1 1 普遍破产主义的含义 普遍破产主义，又称单一破产制( u n i t yi n s o l v e n c i e s ) ，是指某一债务人在 国宣告破产后就不需在另一国宣告破产，它可影响债务人位于各地的财产，在 破产程序中发布的命令以及做出的处分在各地均为有效。“町根据这一原则，在跨 境破产- 1 1 ，只应浚有一个破产宣告，由一个破产程序来解决世界范围内的针对债 务人财产的所有求偿要求。该程序一般在债务人的住所地或主要营业地进行，它 应当包括债务人的所有财产，无论它们位于何处。“” 2 1 2 普遍破产主义的特征 普遍破产主义通常具备如下几点特征： l 、无论债务人的财产位于多少个国家，均在法律上视为统一整体，当债务人在 任一国受破产宣告时，它们均被纳入破产财团的构成范围。 2 、蜗持“一人一破产”原则，对同一债务人只能作出一次破产宣告，承认外国 破产宣告的具体途径是依外国破产管理人的申请发起“辅助破产程序”( a n c i l l a r y p r o c e e d ir i g s ) 或者其他程序。 3 、一国的破产宣告为债务人在他国被宣告破产的事实原因，他国对该破产宣 告在其境内的效力必须承认。 ”1 静遐：跨网破产的法律问题研究，1 9 9 9 年版，武汉大学出版社第2 0 页 ”1 “静邋：跨圈破产的法律问题础f 究1 9 9 9 年版武汉人学出版杜，第2 0 畎。 - 9 一 4 、无论债权人在何地，均依主破产所在国的破产法统一分配或受偿。 冈此，普遍破产主义的核心在于破产程序的统一性和破产宣告的扩张性。 2 1 3 普遍破产主义下的破产模式 普遍破产主义是一种较为理想的方式，它为债权人和债务人提供了较为方便 迅捷的破产模式。按照石静遐博士的总结，其过程大致如下：一国的破产宣告具 有完全的国际效力，它往往依赖法院地法( 通常为债务人的住所地法) 来调整一 个完全的破产程序，所有的债权人都必须在这一程序中提出、证明并实现他们的 求偿要求。为收集债务人位于世界各地的财产，破产管理人可以在债务人有财产 的每个国家丌始辅助程序。每个辅助程序所在国的法院对主要破产程序( m a i n p r o c e e d in g s ) 进行承认并给予相应的协助，适用主要程序所在国的实体破产法， 裁定将位于本国的债务人财产转移到主要程序中进行分配。所有国家都尊重进行 主要程序的法院做出的裁定，世界范围内的债权人都将在这一程序中得到偿付， 不允许进行针对债务人财产的个别行为。沼” 21 4 普遍破产主义的理论基础 普遍破产主义渊源于法国学者所主张的“破产之上再无破产”或“一人一破 产”的法律格言。其理论基础如下： l 、债务人财产统一说。此说以法国民法典第2 0 9 3 条规定的“债务人的总财 产为总债权人的共同担保”为依据。所谓破产既然是以债务人的总财产分配给总 债权人为日的，则债务人的财产自然应该是统一的，其在国外的财产，也应属于 破产财产，只是以负债最多和财产最多的住所地法院做出破产宣告而已。 2 、继承债务人的财产蜕。认为债权人在债务人被宣告破产时，即可概括地继 承债务人的财产，因而债务人在国外的财产理应包括在破产范围内。此说渊源于 罗马法上的“财产趸卖”制度。o ” 3 、事实确认说。认为破产宣告的性质乃是对债务人无支付能力的事实的确认， 并涉及到债务人身份的变更，使债务人对其全部财产丧失处分权。因而破产程序 忙州0 酊 迟：跨同破产0 9 _ 2 ：律问题研究，1 9 9 9 年版，武汉大学出版社第2 0 页 o ”叉名概抒继受”制度足古罗- b 千公冗前1 18 年开始推行的较为完整的清算程序具体做法是由大法官根 错f 出戡人申睹喻侦权人接崔被告财产如果被告曲：规定期限内仍未清偿，则趸实其全部财产，财产的史价 l x t , 点务总捌的i 1 分数水表1 ，由昕丌分数最高者得标备债权人按绀标人所出的雨分比数获得精偿j 现 代的诎产沾最人4 ：川的是，生存的债务人对债务朱清偿部份并h i 免责s e ed a l h u i s e n ，d a l h u i no ni n t c r n a t i o n a i l n s o l , ，c n c a n db a n k r u p t c y m a t t h e wb e n d e r n e wy o r k 1 9 8 1 p 5 应当有普遍效力。 4 、代理晚。认为破产宣告后，破产管理人与债务人及债权人之间发生代理关 系，即破产管理人为债务人及债权人的代理人，代理的范围，自然及于债务人所 有的财产。“ j 、债权人平等说。破产法强调不应当给债权人实现其债权设置障碍。至少在 理论上，普遍破产主义为所有债权人通过单一破产程序平等受偿于债务人的所有 财产提供了便捷有效的法律保护。 6 、破产财团当然形成法人说。即债务人在被宣告破产后，其所有的财产均自 然地形成法人，债权人对此应完全取得和拥有。” 7 、法律上的互助义务说。即对涉外破产案件，各国有义务相互协助，因此使一 国的破产具有普遍效力。 21 5 普遍破产主义的利弊 1 、优势 与地域破产主义相比。普遍破产主义更易达到破产的目标。 首先，它符合诉讼经济原则，有利于提高司法效率。主张通过一个中心程序 来解决跨境破产问题，而无需对同一债务人发起多个平行的破产程序，融数个破 产诉讼于一体，实现了“一个破产一次解决”的理想模式，有利于缩减多重破产 程序所需赀用，有利于高效、经济地对债务人的财产进行管理与分配。 其次，有利于确保破产债权人的公平受偿。普遍破产主义要求所有的债权人 都参加一个统一的破产程序，禁止对破产财产进行个别扣押，不论其位于国内还 是国外，这样就可避免因各国破产法的不同规定而在债权人之间造成的不公平现 象。 再次，普遍破产主义将被本国宣告破产的债务人位于国外的财产纳入本国破 产财团进行分配，从而防止债务人将财产输出国外来逃避债务责任。因此，对于 国际贸易和海外投资比较发达的国家而言，普遍破产主义有利于保护本国经济利 益。 最后，在国际经济联系日益密切，各国越来越重视国际破产合作的今天，采 吲陈困株：论破产之囝际效力戟于破产法论文选辑，五南图书出版公司，1 9 8 5 版第4 0 9 页 吲汀：炜、蹄囝埘：破产宣告的域外效力：5 乏我国的一法对策，截于理论与实践1 9 9 9 年第6 期，第3 5 页。 用普遍破产主义还为有效地处理各国破产实体法的冲突问题创造了条件，为最终 通过制定国际统一破产法指明了方向，为从根本上解决跨境破产问题奠定了基础。 2 、弊端 当然，普遍破产主义在理论与实践上也还存在一些问题。 苜先，普遍破产主义认为债务人的总财产是统一的，这从理论上讲当然正确， 但在实际发生的跨境破产中，债务人的财产往往分散于多个国家。隶属于不同的 主权之下，能否将其搜集到破产主要程序所在国要取决于财产所在地国家的态度。 因而，普遍破产主义始终不能回避国家主权与本土利益的作用与影响。 其次，在实际执行中，普遍破产主义要求财产所在地国家放弃对当地财产的 控制权将其移交给破产管理人，这涉及到国家间的信任问题。要贯彻普遍破产 主义，单凭一国的意愿和努力是难以奏效的，需要国际间的通力合作。事实上， 很少有国家毫无保留地承认外国破产宣告在本国的效力，完全的普遍破产主义还 只是一种理想，实现这个理想建立在各国密切合作的基础上。 再次，按照普遍破产主义，分散于世界各地的债权人都到主要程序国申报债 权存在诸多不便，也有失公正，因为他们可能对国外发生的破产并不知道，在外 围的破产程序中也不一定会受到公平的对待，而且他们原先依本国法享有的优先 权也i j 能会因参加别国的破产程序而谈失。以上问题是主张普遍破产主义的国家 存立法和实践中必须加以考虑的。 最后，从法律理论上看，破产法是私法的一种自然扩张。私法和破产法之间 的紧密联系对普遍破产主义原则而言是一种障碍，至少在各国的私法缺乏统一的 情况下如此。” 采用这一方式的国家有日本、法国、比利时、荷兰、挪威等因。 2 ，2 地域破产主义 2 2 1 地域破产主义的含义 地域破产主义，又称复合破产制( p l u r a l i t yi n s o l v e n c i e s ) ，是指一国法 院已对某债务人在国宣告破产的事实，并不能排除另一国法院再对同一债务 人宣告破产。与之相应的是，它主张一国破产宣告的效力只能及于破产宣告国域 内，对位于其他国家的财产应当出当事人在有关国家提出破产申请，从而否认了 1 - 4 i iqc a s t a l ：c a n a d i a nc o n f l i c to fl a w s ”2 ”e d ，b u t t c r w o r t h st o r o n t o c a n c o u v c r19 9 4 p 5 2 0 一幽破产宣告的域外效力。 2 22 地域破产主义的特征 地域破产主义通常具备如下几点特征： l 、从可能性上说，儿有债务人财产位于其境内的国家，均可发起破产程序，也 就是说，对同一个债务人，可以同时发生多个破产程序，做出多个破产宣告。 2 、各国的破产程序仅在其领土境内有法律效力，超出这个范围则不承认其法 律效力。 3 、各国完全依据其国内破产法审理破产案件，不会