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背信罪立法研究 摘要 背信罪是为他人处理事务之人，违背了忠实义务，使委托人的财产或者 财产性利益受到损失，数额较大或者情节严重的犯罪行为。 由于在现行民商事领域存在着许多的背信行为，这些背信行为给中国经 济市场健康发展带来了不稳定的因素，而且中国市场经济的发展需要良好的 诚信环境，因此，刑法应该对中国市场经济环境下的诚信进行保护。在我国 刑法中增添背信罪，就是对诚信进行保护的有力手段之一。对背信罪的立法 进行研究，从理论上讲，是为了更好的揭示背信罪的概念、特征和构成，并 以此为中心点，辐射到现行刑法背信犯罪罪名罪种体系的科学建立和完善。 从实践方面来说，研究背信罪，主要是为了指导立法、司法等法律实践活动， 并通过这些实践中所出现的情况，对现有理论又进行不断的修改和完善。从 立法上来说，研究背信罪，主要是为了使背信罪立法科学、正确。从司法上 讲，研究背信罪，能够为法官提供具体的法律适用方向。 背信罪的主体是特殊主体，主观方面是故意，客观方面是违反了忠实义 务的行为，客体是财产权及财产性利益。背信罪的主观方面不包含超主观要 素的目的，这是因为背信罪的主观方面本身就包含了一定的目的，没有必要 将其单独提出。 背信罪和侵占罪的区别主要从侵害的对象、犯罪人是否具有委托保管身 份以及保管人处分保管物时是以谁的名义处分等情节来加以区分。背信罪和 诈骗罪的区别在于是否有非法占有为目的。背信罪和其他特殊背信罪的关系 是普通罪名和特殊罪名之间的关系，其中背信罪包含了其他特殊背信罪。背 信罪设立后，必然导致刑法典中特殊背信罪罪名的调整，有些罪名需要保留， 而有些罪名需要删除。 背信罪的刑事责任分为三档，第一档为3 年以下有期徒刑、拘役、单处 或者并处罚金；第二档是3 年以上7 年以下有期徒刑并处罚金；第三档是7 年以上1 0 年以下有期徒刑并处罚金。 关键词：背信罪构成要件刑事责任 t hel e g s l a t i o n a b o u tt h ec r i m eo fb r e a c ho ft r u s t a b s t r a c t c r i m eo fb e a c ho ft r u s ti sa b o u tap e r s o nw h od e a l sw i t ho t h e r s a f f a i r s b r e a c h e st h ef a i t h f u la n dh o n e s to b l i g a t i o n ，d a m a g e st h et r u s t e e sp r o p e r t yo r p r o p e r t yb e n e f i t ，i nl a r g es u m o rs e r i o u s l y t h e r ea r em a n yb r e a c h i n gt r u s tb e h a v i o r si nt h ec i v i la n dc o m m e r c i a ld o m a i n ； t h e yh i n d e rc h i n e s ee c o n o m i cf r o mh e a l t h ya n ds t a b l ed e v e l o p i n g ，w h i l ew e n e e d af a i t h f u la n dh o n e s te n v i r o n m e n td u r i n gt h ep r o g r e s so fm a r k e to r i e n t e de c o n o m y t h a t sw h yc r i m i n a ll a ws h o u l dp r o t e c tt h ec r e d i tu n d e rt h em a r k e to r i e n t e d e c o n o m ye n v i r o n m e n t a d d i n gt h ec r i m eo fb r e a c ho ft r u s tt ot h ec r i m i n a ll a wi s o n eo ft h es t r o n gm e a n st op r o t e c tt h et r u s t t os t u d yt h el e g i s l a t i o na b o u tt h ec r i m eo fb r e a c ho ft r u s t ，f r o mt h ea n g l eo f t h e o r y , i sm a i n l yf o rw e l la n n o u n c i n gi t sc o n c e p t ，c h a r a c t e r i s t i ca n dc o n s t i t u t i o n ， v o i di ta st h ec e n t r e ，c a r r yo u tt h es t u d yi nt h ea r e ao fe s t a b l i s h i n ga n dp e r f e c t i n g t h ec r i m ea n df r o mt h ea n g l eo fp r a c t i c e ，t os t u d yt h ec r i m ei sm a i n l yf o rg u i d i n g t h ea c t i v e ss u c ha sl e g i s l a t i o na n d j u d i c a t u r e ，b ys t u d y i n gt h ec a s e sw e m e e ti nt h e p r a c t i c e ，w ec a na l s oa tt h eo t h e rh a n dm o d i f ya n dp e r f e c tt h en e wt h e o r y ；w h i l e f r o mt h ea n g l eo fl e g i s l a t i o n ，i ti sm a i n l yf o rl e g i s l a t i n ga g a i n s tt h ec r i m e s c i e n t i f i c a l l ya n dc o r r e c t l y ；f r o mt h ea n g l eo f j u d i c a t u r e ，s t u d yt h ec r i m eo f b r e a c h o ft r u s tc a np r o v i d eo u rj u d g es p e c i f i cd i r e c t i o no fa d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c e t h e c h a r a c t e ro ft h e1 a wa r t i c l e si sb r i e fa n dc o n c i s e t ot h ec o m m o np e o p l e ，b y l e a m i n gt h el a wt h e o r y , t h e yc a nw e l lu n d e r s t a n dt h el e g is l a t i o nb a c k g r o u n da n d t h ev a l u eb e t w e e nt h el i n e so fa r t i c l e s ；t h e yc a nr i g h tf o r e c a s tt h e i rc o n d u c t ， e v a l u a t eo t h e r s b e h a v i o r sa n dp r o t e c tt h e i ro w nl e g a lb e n e f i t i nt h ec a s eo ft h ec r i m eo fb e a c ho ft r u s t ，t h em a i ni ss p e c i a l ，t h es u b je c t i v ei s i n t e n t i o n ；t h eo b j e c ti sp r o p e r t yr i g h t sa n dp r o p e r t yi n t e r e s t s i ti sn o ti n c l u d e dt h e p u r p o s ew h i c hb e y o n dt h es u b j e c t i v eo fc r i m eo fb e a c ho ft r u s t i ti sd i f f e r e n tf r o mc r i m eo fb e a c ho ft r u s ta n dc r i m eo fe m b e z z l e m e n t ， c r i m eo fb e a c ho ft r u s ta n dc r i m eo ff r a u d w h i l ec r i m eo fb e a c ho ft r u s ti s e s t a b l i s h e d ，s o m ec h a r g e so fs p e c i a lc r i m eo fb e a c ho ft r u s tw i l lb ed e l e t e d ，a n d s o m ew i l lb er e s e r v a t i o n 2 c r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yo fc r i m eo fb e a c ho ft r u s th a st h r e el e v e l s t h ef i r s ti s t h ep r i s o nu n d e r3y e a r s ，o rd e t e n t i o n ，f i n ea l o n eo rt o g e t h e rw i t ho t h e rp e n a l t y t h es e c o n di st h ep r i s o nw i t ht h ef i n ef r o m3y e a r st o7y e a r s t h et h i r di st h e p r is o nw i t ht h ef i n ef r o m7y e a r st o10y e a r s k e y w o r d s ：c r i m eo fb r e a c ho ft r u s t ；c o n s t i t u t i v ee l e m e n t so fac r i m e ； c r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y 3 论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立撰写 完成的。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或其他机构已 经发表或撰写过的研究成果，也没有剽窃、抄袭等违反学术道德规范的侵权 行为。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。本人愿意承担由本声明而引起的法律责任。 研究一：獬魄z 垆多胖日 i 论文使用授权声明 本人完全了解广西民族大学有关保留、使用学位论文的规定。学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子文档，可以采用 影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。除在保密期内的保密论文 外，允许学位论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。 日 目 一 声。 目 舄 o 年 年 拶7 渺 。 期 期 磊即 1e 7 ，、 y铆彰 名 名 签 整 蝼 隧 剜 师 1 1 研究的必要性 1 绪论 1 1 1 研究的背景 对背信罪立法的研究，具有时代的必要性。而这种时代的必要性，主要体现在以下两 个背景：民商事行为的空前昌盛和现行民商事法律对民商事中背信行为规制的不足。我国 从1 9 7 8 年丌始实行改革开放，逐步确立了市场经济的经济体制，民商事活动日益增多。 背信行为是随着市场经济的产生而产生的，这是因为市场经济的产生和发展需要自由和诚 信作为基石。所以，人民自然要对市场经济中的“诚信”做出价值性的定位，并通过立法 去保护这种定位，以使得市场经济能够健康发展。既然有了价值定位，那么就会出现一些 行为，不符合这种价值标准，从而触犯法律，被法律所规制。这种违反了市场经济所需“诚 信”价值的行为便是背信行为。然而，民商事法律已经对现行社会中出现的背信行为表现 得心有余而力不足了，这又主要体现在以下三个方面。 首先，民商事中背信行为存在的领域特别广泛。总的来说，民商事的背信行为主要存 在于以下方面： ( 1 ) 一般的民事代理领域。所谓民事中的代理，是指代理人依照委托人的意志，运 用自己的名义或者委托人的名义为一定民事法律行为的一种民事活动。在这种活动中，代 理人的代理活动，本质上就是一种受领任务的行为，代理人和委托人之间是基于信任关系 建立的代理关系。 ( 2 ) 商事中的董事、监事和高级管理人员的行为。这里主要指公司董事、监事和高 级管理人员的对公司、股东的勤勉义务。我国公司法第一百四十八条规定：“董事、 监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义 务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司 财产。”这一条就规定了公司董事、监事和高级管理人员的勤勉和忠实义务。这种义务的 设立主要是为了防止董事、监事和高级管理人员利用自己的职权和有利地位为自己谋取不 正当利益。而董事、监事和高级管理人员的这两个义务其本质就是一种诚实信用的要求， 公司、股东基于这种信任关系，相信董事、监事和高级管理人员能够勤勉为公司和股东的 利益服务。如果董事、监事和高级管理人员违背了这种义务，则构成背信行为。 其次，民商事中背信行为的危害性往往也会很大。 这里的危害性主要是指民商事中的背信行为对社会和被害人的损害。从社会出现的种 种背信的案例可知，在现在的民商事领域中，由于资会的流动数额和次数不断加大，因此， 背信行为会使受害人遭受重人的损失，有时候达到数力甚至数十万。这样的危害性是巨大 的。 再次，现有法律已经不能很好的规制背信行为。 这罩所说的法律已经不能很好的) ；! i ! 制背信行为，主要体现在以下两个方面： 一是现有法律仅从民事上去追究背信者的法律责任，显得有点力不从心。因为背信行 为相比于被追究民事责任来说，更加有利可图。证据的获取难度很大成为背信者们铤而走 险的推动力。作为受托人本身，他们往往是某一领域内的专业工作者，其代为处理事务的 行为往往只为他一人所为或由其一人决定，因此，行为具有相当的隐蔽性。当发生了损害 结果后，想要获取证据将十分困难；作为委托人本身，由于自身对于所委托事务并不熟悉， 因此在以后的证据收集中也难免有所疏漏，影响证据的证明力。所以，从民事途径去收集 背信行为的证据，存在着一定的难度。 二是法律规定的疏漏使得许多背信行为的处理无法可依。法律对于背信行为仅有民事 上的规定，当某一个背信行为具有严重的社会危害性需要国家公权力介入时，却发现缺乏 相应的法律依据。现行刑法对于一些背信行为没有合适罪名予以规制，但是这些行为却又 具有很大的社会危害性。因此，法律对于这方面的规制存在漏洞。 背信行为在生活中存在于许多领域，例如，非公有制公司、企业的工作人员实施的非 法经营同类营业、为亲友非法牟利等背信行为：律师受托处理他人事务，以为自己牟取非 法利益为目的，而实施的违背其信托义务，损害委托人的财产或其他利益的背信行为；等 等。然而，这些领域中的背信行为也因为以上所存在的问题而很难得到有效的规制。 我国现存的背信行为主要有以下几个特点： ( 1 ) 从出现的范围来看，我国背信行为主要存在于民商事领域。这里的民商事领域， 主要是指代理、公司高官职务旅行、金融证券等领域。其中公司高官履行职务领域和金融 证券领域方面的背信行为尤为突出。除了金融领域，其他民事领域也存在，比如说公民甲 因不懂汽车市场的行情，委托从事汽车销售业务的朋友乙出卖自己所有的一辆轿车，乙却 以为自己图利为目的，与买主丙通谋，将该轿车以较低的价格卖给丙，致使甲遭受数万元 的财产损失；等等。 ( 2 ) 从实施背信行为的主体来看，在商事领域，多为公司、企业中具有特殊职权的 人；在民事领域，则多为代理人、保管人等代为处理他人事务之人。在代理方面，双方代 理的时候则有可能会使委托人遭受数万、甚至数十万的损失，毕竟民间交易的数额有做大 做强的趋势。在律师业里，也存在着律师在受委托处理他人财产性事物过程中为图利而损 害委托人利益的行为。同样，在注册会计师行业，在其他行业，也肯定存在或多或少的背 信行为，倘若这些行为为被害人带来了巨大的损失，其都是具有相当的社会危害性的。 ( 3 ) 背信行为的社会危害性已经越来越大。这种危害性主要表现为其涉案标的很大。 比如说，在不动产领域甲面，代为行使不动产抵押的代理入将委托人的不动产又擅自抵押 给其他人，而使委托人的小动产受有损失或者处于危险状态，这个时候，作为涉案标的的 不动产可能少则十几万多则t 百力；还有律师、会计师行业中的一些民事商枣案件，标的 也很人，上则几千力，倘若在这些案件中律师、会计师违背了职责，那么对于委托人来讲 2 也是很大的损失。还有在会融领域，股票操作动则上力元，甚至在有些地方，比如基会公 司等，动则上百万元，如果操作手在操作的过程中，违背了职责进行操作也会给委托人 造成巨大的损失。在受有损失后，委托人作为被害人，其遭受到的是财产的侵害，而作为 加害人，如果仅从民事上去追究他们的责任，显然还不够，更有甚者假以没有那么多钱， 赔不起的借口，对被害人的损失消极对待，根本就达不到惩罚他们的力度。所以，背信行 为的社会危害性应该引起我们的重视。 1 1 2 现行研究简要介绍 1 1 2 1 国外的研究现状及水平 ( 1 ) 背信罪在国外已经具有悠久的历史 背信罪最早出现在1 5 7 7 年德国的帝国警察法，该法对监护人的背信行为设置了处罚 规定。1 7 9 4 年的普鲁士邦法继承了这一规定，并将主体范围扩大到公务员、中介人、私人 代理人等，但是背信罪是被包含在侵占罪里面，作为诈欺的加重类型被规定在诈骗罪一章 中。1 8 5 1 年的普鲁士刑法将背信罪与侵占罪区别开来，作为独立的犯罪予以规定，但主体 仅限于监护人、诉讼物的保管人、财团管理人、中介人、货物认证人等根据法律或公权力 的相伴而有特别的信任义务之职责者，私人的代理人被排除在外。1 8 7 6 年的德意志帝国 刑法继承了这一规定，背信罪被规定在“诈欺及背信之罪”一章中，主体范围扩大到包括 私人代理人。但是由于这种对犯罪主体加以限定的列举规定限制了背信罪的处罚范围，后 来理论界产生了将背信罪的主体范围改为一般的，统一规定的动议，1 9 3 3 年德国纳粹时期 修改刑法时采取了这一建议。现行德国刑法第2 6 6 条也基本沿用了这一规定。日本旧刑法 没有规定背信罪，现行刑法关于背信罪的规定是受德国刑法影响的结果，其构成要件同德 国相比，更加宽泛、更为抽象，成立范围也更为广泛。另外，瑞典刑法典，丹麦刑法典， 新加坡刑法典也将背信行为作为犯罪加以规制。 ( 2 ) 国外对背信罪的研究范围 国外对背信罪的研究范围主要在于本质、构成要件方面。其中，对于背信罪的本质， 有滥用职权说、背信说、限定的背信说、背信的滥用职权说、意思内容决定说等。在构成 要件方面，主体方面的争议主要集中在背信罪的主体范围问题，关于他人事务的内容是否 仅限于财产上的事务。在主观方面，主要争议在于背信罪的成立是否要求需要某种意图或 者目的，在客体方面，其谋利之利益是否仅限于财产上的利益。在客观方面，主要集中于 对于违背任务行为的理解。除此以外，国外还讨论了背信罪与其他犯罪的区别等方面的问 题。 总的来说，国外对于背信罪的理论相对成熟，观点多样，但是，将背信犯罪作为一个 体系去总体进行研究的则较少。 刘明祥财产罪比较研究【m 】北京：中国政法人学出版社，2 0 0 1 ：3 8 7 3 8 8 3 1 1 2 2 国内的研究现状及水平 ( 1 ) 我国背信罪的历史 在我国，背信罪作为独立的犯罪出现是近代的事情。1 9 1 0 年的大清新刑律由于受 到同本刑法的影响，明文规定了背信罪。1 9 1 2 年的暂行新刑律第3 8 3 条规定：“为他 人处理事务图利自己或第三人或图害委托人背其义务而损害委托人之财产者，处三等至五 等有期徒刑或1 0 0 0 元以下1 0 0 元以上罚会。 1 9 2 8 年的中华民国刑法以及1 9 3 5 年国民党 政府颁行的刑法都规定了背信罪。但是，我国现行刑法因为受到苏联刑法的影响而没有规 定背信罪。 ( 2 ) 主要研究范围 目前，我国背信犯罪的主要研究集中在背信罪是否有必要设立的问题上，相比于西方， 我国在理论上探讨这一问题还比较粗浅。但是近几年来，有的学者已经开始写文章介绍西 方的背信罪。而在背信罪的构成方面主要还是沿用了西方理论。 在立法上，我国刑法分则没有规定普通背信罪，但是规定了许多特殊背信罪，并且都 不采用“背信 二字作为罪名的组成部分。而背信损害上市公司利益罪和背信运用受托财 产罪的设立，其意义在于“背信二字出现在罪名中，它标志着我国与背信行为相关的罪 名在立法上更为科学，更能体现背信犯罪的特征。可是尽管立法上对背信行为已经有所体 现，理论和实践的脱节仍然是我国背信犯罪研究所面临的问题之一。例如，现在为止，我 国在普通背信罪的探讨上还脱不出是否应该设立的争论，而对于国外背信罪理论的探讨， 国外理论的中国化方面则少有人问津。因此，在我国，关于背信犯罪方面的问题，可研究 空间还十分大。 1 1 3 研究的意义 1 1 3 1 研究背信罪的理论有助于对背信罪的立法进行指导 理论总是从科学性上对实践进行指导，而实践则从可行性上面为理论提供进一步研究 的空间。因此，研究背信罪的理论有助于对背信罪的立法进行指导。立法工作是一项科学、 严谨、复杂的工作，在立法工作的背后，往往需要有合理性的支持。这种合理性的来源之 一便是理论研究。背信罪最终是否进入我国刑法作为一项罪名单独存在，以什么样的形式 存在等问题是背信罪立法的主要问题，这些问题需要理论研究做出回答。只有在理论研究 对这些问题做出了回答，背信罪进入我国刑法才具备可能性。还有，背信罪如果进入我国 刑法，那么应该规制哪一些方面的行为，其构成要件如何，刑事责任如何等，也是立法需 要解决的重要问题，而这些也需要理论研究来回答，只有回答了这些问题，背信罪进入我 国法律的条件才完备。因此，在理论上研究背信罪的方方面面，实际上就是为了理顺这一 罪名的相关问题，为立法提供框架、依据和方向，因此，研究背信罪的理论有助于对背信 4 罪立法进行指导。 1 1 3 2 研究背信罪的理论有助于对司法活动进行指导 立法活动为司法活动提供依据，司法活动只有在立法的范围内行使才具有合法性。但 是，立法中的法律规范的订立总是概括性的，其不可能详尽到每一个概念。这时，当我们 在司法活动中用法律去评价一件事情的时候，就会对法律规范中的某一概念，或者其背后 的某种理论产生一定的见解，这种见解会根据个人自身的情况而不同，也正是因为这种不 同，每个人也可能会得出不同的结论。但是，法律应当是统一的，在同一个法律制度中相 同的事实却得出不同的法律判断的情况是不允许的，因此，司法中那些对同一个概念而产 生不同见解的情形需要得出一个最合理的结论，从而统一对法律的理解。这时候，理论上 的争鸣就显得格外重要。背信罪倘若进入我国的刑法典，成为我国刑法罪名之一，那么其 在刑法典上面的表述也肯定是概括性的，这在司法中也肯定会因为不同的法官而造成不同 的理解。所以，我们有必要研究背信罪的相关理论，比较各种学说，力求从中找出，或者 将他们进行整合从而得出一个符合我国国情的完整的背信罪理论，从而更好的指导司法实 践，也维护好我国法制的统一性。 1 1 3 3 研究背信罪的理论有助于我国刑法理论的拓展和完善 一部优秀的刑法不应该只是封闭在自己的国门内，它不仅立足于本国，还应放眼于世 界，把世界上其它好的元素也吸纳到自身体系来。所以说，对域外刑法的研究在我国刑法 研究领域旱也有着十分重要的位置。背信罪是一个舶来品。但是我们不能因为它是外国的 东西而对其不闻不问。了解外国刑法中有而我国没有的罪名是对我国刑法的一种有益的拓 展，它会有助于我国刑法的健康发展，并且，将国外有益的罪名稍加修改并吸纳到我国刑 法体系中来，对我国刑法也是一种完善，并且由于国外已经有相当成熟的理论和经验，立 法成本也会相对较小。 1 1 3 4 背信罪的立法是国际趋势 背信罪在许多国家都有。作为保障民商事中信任关系的一个重要的法律保障，作为保 护私人合法财产的一项重要手段，背信罪的立法化是必不可少的。我国也应该将背信罪纳 入刑法典，这符合国际发展的趋势和潮流。 1 2 本文的大体结构 本文主要分为七个部分，分别是绪论、我国背信犯罪的立法现状及设立背信罪的必要 性、域外背信罪立法考察、背信罪的概念及其构成要件、背信罪与相近犯罪的界限、背信 罪的刑事责任及结论。 第一部分绪论丰要是对研究的必要性、文章的大体结构和研究方法作介绍。其中，背 信与辟立法研究的必要性和背信罪的历史及研究现状在这章驵会有简要介绍。 第二部分分为我国背信犯罪的立法现状和我国单独设立背信罪的必要性。其中，立法 现状主要涉及我国背信犯罪的相关罪名、条文和我国背信犯罪的分类：我国单独设立背信 罪的必要性部分主要是在我国现今赞成和反对观点的基础上，用驳论和立论的方法证明自 己的观点。 第三部分主要介绍了大陆法系、英美法系和我国港澳台地区中关于背信罪的立法，以 进行必要的中外比较法研究。 第四部分背信罪的概念和构成要件，主要论述了现行国外对背信罪的概念、本质的各 种学说，其中会重点介绍滥用职权说、背信说、有限的背信说、滥用职权的背信说等主要 学说，在这些学说进行对比的同时，提出我国背信罪应有的构成要件理论。 第五部分主要论述的是背信罪与侵占罪、诈骗罪和特殊背信犯罪之间的关系。 第六部分主要论述背信罪的刑事责任和条文设计。最后一部分是总结，对全文的观点 和创新点进行概述。 1 3 研究方法和途径 1 3 1 文献研究法 所谓文献研究法，就是指根据一定的目的，通过搜查和分析文献，并对其进行整理， 从而找出事物本质属性的一种研究方法。本文将在许多方面采用这种方法。比如说对背信 罪的概念和本质进行论述的时候，就会涉及到对许多学者的观点进行分析、比较的情形， 此时用文献研究法，尽可能多搜集相关文章穷尽学者观点，会对研究的深度有所裨益。 1 3 2 比较研究法 所谓比较研究法，是指根据一定的标准，把彼此有某些联系的事物放在一起考察，寻 找其异同点，以把握研究对象所特有的质的规律性的一种研究方法。本文所采取的比较研 究法，主要是对背信罪的立法进行地域性比较，以及对背信罪中同一命题的观点进行比较， 以更好的揭示背信罪的规律。 1 3 3 其他方法 本文还会用到历史研究法等研究方法。所谓历史研究法，是指在一定的范围内，对某 一事物或者问题进行历史上不同时期的比较，探究其历史发展轨迹，从而达到了解这一问 题的起源、发展等运动过程的目的的一种方法。从背信罪的设立到发展来看，其已经存在 有将近6 0 0 年的历史，因此，从历史层面上把握其立法目的和意图，有助于把握背信罪的 本质特征。此外，本文还用到了归纳演绎、抽象概括、思辨想象和分析综合等方法。运用 这些方法对相关观点进行分析和论证。 6 2 我国背信犯罪的立法现状及设立背信罪的必要性 2 1 我国背信犯罪的立法现状 在论述我国背信犯罪的立法现状之前，有必要对背信犯罪和背信罪这两个概念进行区 分。在学界中，有的学者容易混淆这两个概念。实际上这两个概念是有区别的。所谓背信 犯罪，是指反映了所为行为具有故意违背任务本质的各种背信犯罪的总称，它包括各种特 殊的背信罪和普通背信罪。所谓背信罪，则指单独的普通背信罪，是指为他人处理事务之 人，违背了忠实义务，使委托人的财产或者财产性利益受到损失，数额较大或者情节严重 的行为。普通背信罪和各个特殊背信罪在法条上存在着包含与被包含的关系。从立法上讲， 我国现行刑法规定有许多特殊背信罪，例如背信损害上市公司利益罪、背信运用受托财产 罪等，但是，却没有普通背信罪。因此，如果想要使背信罪在我国刑法中能够得到合理的 设置，最先就应该从我国的背信犯罪立法现状入手。以下将对我国背信犯罪的立法现状进 行阐述和分析。 2 1 1 我国背信犯罪立法现状及其类型 2 1 1 1 我国背信犯罪的立法现状 我国现行刑法条文中所规定的罪名纷繁复杂，因此要将其归纳于背信犯罪的范围，就 必须设定一定的标准。在此，笔者设立的标准是：( 1 ) 为他人处理事务之人；( 2 ) 实施了 违背忠实义务之行为；( 3 ) 故意为主观要件；( 4 ) 有财产权益受到侵害。只要刑法中规定 的犯罪符合这四个要件，笔者都将其定义为背信犯罪。 根据以上标准，我国刑法中所涉及到的背信犯罪罪名如下：1 6 3 条非国家工作人员受 贿罪；1 6 5 条非法经营同类营业罪；1 6 6 条为亲友非法牟利罪；1 6 8 条国有公司、企业、事 业单位人员滥用职权罪；1 6 9 条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪；背信损害上市公司 利益罪；1 8 5 条背信运用受托财产罪：1 8 6 条违法发放贷款罪；1 8 7 条收受客户资金不入账 罪；1 8 8 条违规出具金融票证罪；1 8 9 条对违法票据承兑、付款、保证罪；2 7 0 条侵占罪； 2 7 2 条挪用资金罪；2 7 3 条挪用特定款物罪；3 2 7 条非法出售、私赠文物藏品罪；3 8 2 条贪 污罪；3 8 4 条挪用公款罪；3 8 5 条受贿罪；3 9 6 条私分国有资产罪；3 9 9 条民事、行政枉法 裁判罪：枉法仲裁罪；4 0 3 条滥用管理公司、证券职权罪：4 0 4 条徇私舞弊不征、少征税 款罪：4 0 5 条徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪；违法提供出口退税凭证罪：4 0 7 条违法发放树木采伐许可证罪：4 1 0 条非法批准征用、占用土地罪；非法低价出让国有土 地使用权罪。 总结以上各罪名，我们应该注意以下几点： 7 ( 1 ) 背信犯罪和职务犯罪的区别。通过对以上法条的列举，我们可以发现许多背信 犯罪其实也就足职务型犯斗辟。背信犯罪和职务型犯罪具有共同点。职务型犯罪中，犯罪人 是利用自己职务便利。而获得某种职务的前提，是得到所在单位的任命或授权。因此，获 得职务也可以等同于在一定范围内为他人处理事务，违背职务义务实施犯罪，也可以说是 违背了忠实义务的犯罪，从而符合背信犯罪的特征。但是，背信犯罪和职务犯罪仍有区别。 首先，背信犯罪中不要求犯罪人一定具有某种职务。l i ：女h 说代理，代理资格只是一种身份， 而非工作职务。其次，背信犯罪是一种财产型犯罪，其必会造成财产上的损失：而职务型 犯罪不一定会造成财产损失，有的只是单单侵犯了某种非财产性法益，l i ：女h 说办理偷越国 边境人员出入境证件罪，其只是破坏了国边境管理秩序和公职人员职务廉洁性，并不存在 财产损失。 ( 2 ) 背信犯罪罪名不一定要具有“背信两字，只要是为他人处理事务之人，违反 了忠实义务，并造成财产或者财产性利益损失的犯罪都可以作为背信罪的范畴。同时，尽 管一般背信罪可能必须具有为自己或他人图利的目的，但是，背信犯罪则不必然要求有特 定的犯罪目的，只要存在主观故意即可。 2 1 1 。2 我国背信犯罪的类型 ( 1 ) 背信犯罪分类的一般理论 将背信犯罪进行分类，是指基于一定规律的标准，对背信犯罪的范围进行有规则的区 分和归纳。如今，在理论界，存在着以下几种分类： 第一，以我国现行刑法分则中对犯罪客体的区分为主线，对背信犯罪的范围进行界定 和区分。以这种标准对背信犯罪进行区分的作者同时支持以下观点： 首先，其认为我国背信犯罪的罪名主要集中在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济 秩序罪中。其次，其认为背信犯罪主要包括销售伪劣商品的犯罪：走私犯罪：妨害对公司、 企业管理秩序罪；破坏金融管理秩序罪；金融诈骗罪；危害税收征管的犯罪；侵犯知识产 权的犯罪和扰乱市场秩序的犯罪。 第二，以背信罪的主观日的、客观方面、性质和方式为标准进行划分。在这种划分标 准下，背信犯罪被区分为四种类型：图利型犯罪；违法金融行为型犯罪；挪用型犯罪；滥 用职权型犯罪。其中，图利型犯罪仅指我国刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪 的第3 节妨害公司、企业的管理秩序罪中的第1 6 5 条的非法经营同类营业罪，和第1 6 6 条 的为亲友非法牟利罪。违法金融行为型犯罪是指违法向关系人发放贷款罪；违法发放贷款 罪：非法出具金融票证罪：对违法票据承兑、付款、保证罪。挪用型犯罪指挪用资金罪： 挪用特定款物罪；挪用公款罪。滥用职权型犯罪指渎职犯罪；滥用职权罪：徇私舞弊不征、 少征税款罪；国有公司、企业人员滥用职权罪。 十建林背信犯罪探析【j 】杭州商学院学报，2 0 0 3 ( 2 ) ：5 8 陈洪兵，安文录背信行为的刑法探讨【j 】法治论丛，2 0 0 5 ( 5 ) ：7 卜8 0 以上两种分类在一定程度k 揭示了背信犯罪的类别，但是，还是存在着以下一些问题： 首先，第一种分类方式将背信犯罪的范 翻不当扩大，使本不应成为背信犯罪的行为也 归入到了背信犯罪体系中。比如说生产销售伪劣产品的犯罪。背信犯罪的主体是特殊主体， 仅指为他人处理事务之人，这是当今理论界达成的共识。但是在生产销售伪劣产品犯罪中， 我们很难认同生产销售伪劣商品的人具有为他人处理事务的身份。当然，如果是代理商， 在具有代理他人生产或销售产品的前提下，违反合同义务，生产或销售了假冒伪劣商品， 从而使委托人遭受财产损失，则有可能符合背信犯罪的构成要件。但是，在大多数情况下， 产假售假人员还是自产自销，为自己服务，许多人并没有代理身份。因而，将生产、销售 伪劣商品的犯罪归入到背信犯罪的范畴，是不妥当的。同理，走私犯罪，假币类犯罪，外 汇犯罪，危害税收征管的犯罪，侵犯知识产权的犯罪和扰乱市场秩序的犯罪，由于主体上 的不适格，都很难一概而论的说它们是背信犯罪。 其次，第二种分类中，分类的标准不统一，类与类之间的联系毫无规律性可循，会让 人觉得背信犯罪的类别体系混乱。比如说图利型背信犯罪，这是以背信犯罪的犯罪目的为 标准进行划分。按照理论通说，背信犯罪的犯罪目的一般有三：为自己牟利，为他人牟利 以及加害他人为目的。但是，支持第二种分类方法的学者并未揭示完全背信犯罪的目的分 类，而仅仅提到图利型犯罪，忽略了加害性犯罪，这是一个疏忽。同理，违法金融行为型 犯罪亦然，这是以背信犯罪行为发生之领域为标准，既然在金融领域有，那么，在非金融 领域，比如公司管理领域，比如公共事业领域等是否也存在呢? 答案是肯定的，因此，把 这些领域也疏忽了，也就不能完整地体现出背信犯罪行为的类别全貌。 笔者认为，之所以会出现以上的不当之处，很大原因是因为对于背信犯罪的分类没有 确立统一的标准，以至于现有背信犯罪的分类十分混乱，不成体系。背信犯罪的分类可以 遵循背信犯罪的构成要件来进行分类，因为具体到各个构成要件中，由于不同的具体背信 犯罪对构成要件有不同的要求，都会要求具有特别的构成要件作为区分此罪与彼罪，罪与 非罪的标准。而以构成要件作为分类的标准，也有助于体现各类背信犯罪的特殊性。 ( 2 ) 我国背信犯罪的类型 第一、以背信犯罪的主体进行划分，可分为纯f 自然人型背信犯罪、纯j 下单位型背信 犯罪和混合主体型背信犯罪。 所谓纯正自然人型背信犯罪，是指刑法规定的，只能由自然人构成的背信犯罪的总合。 此类犯罪包括非国家机关工作人员受贿罪、非法经营同类营业罪等。这些罪名在刑法分则 中均被规定只能由自然人构成。 所谓纯正单位型背信犯罪，是指刑法规定的，只能由单位构成的背信犯罪的总合。此 类犯罪例如背信运用受托财产罪，刑法第1 8 5 条的规定，就明确规定其犯罪主体只能是商 业银行、证券交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构这些单位。 所谓混合丰体型背信犯罪，是指既可以由单位构成，也可以由自然人构成的背信犯罪 的总合。此类犯罪如第1 6 9 条背信损害上市公司利益罪。1 6 9 条第三款明确规定，上市公 9 司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的， 依照自订款的j ；! l ! 定处罚。在民商法理论中，控股股东和实际控制人既可以是自然人，也可以 是法人，还可以是符合法律规定可以投资的其他单位、组织。因此，背信损害上市公司利 益罪的构成主体既可以是法人，也可以是自然人。 这种分类的意义在于探讨的背信罪的主体应当包含哪些提供一定的理论依据。确定背 信罪的主体范围，能够科学合理的界定罪与非罪，此罪与彼罪之间的关系，从而有效打击 相应犯罪。 第二，以背信犯罪的客体进行划分，可以将背信犯罪分为简单客体背信犯罪与复杂客 体背信犯罪；妨碍对公司企业的管理秩序型背信犯罪、破坏金融管理秩序型背信犯罪、侵 犯财产型背信犯罪与公职类背信犯罪。 简单客体型背信犯罪与复杂客体型背信犯罪的划分标准是相应背信犯罪侵犯的客体 数目是单数还是复数。只侵犯一个客体的即为简单客体型背信犯罪；侵犯了两个或两个以 上客体的即为复杂客体型背信犯罪。前者如侵占罪。侵占罪中，如果行为人是基于合法状 态替他人保管财物，最后将财物据为己有，则其实质为背信行为。而此时，其只是侵犯了 财物所有人的财产所有权，因此为侵犯了简单客体的犯罪。后者如贪污罪。公职人员有为 国家妥善保管国家财产的义务。在贪污罪中，公职人员非但不妥善保管，还利用职务便利， 将国家财物据为己有，其实质也是背信行为。因此，贪污罪侵犯了国家财产的所有权，同 时通说还认为，贪污罪也侵犯了国家公务员职务的廉洁性，所以，贪污罪是个复杂客体的 背信犯罪。 妨害公司企业管理秩序型背信犯罪、破坏金融管理秩序型背信犯罪、侵犯财产型背信 犯罪和公职型背信犯罪，是以刑法分则中对犯罪客体的划分为主线，对背信犯罪进行的划 分。妨害公司企业管理秩序型背信犯罪的典型代表是背信损害上市公司利益罪；破坏金融 管理秩序型背信犯罪的典型代表是背信运用受托财产罪；侵犯财产型背信犯罪则如侵占 罪；公职型背信犯罪则如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等。 第三，以主观方面中对于犯罪目的的划分，可分为图利型背信犯罪和损毁目的型背信 犯罪。所谓图利型背信犯罪，是指构成要件中均包含为自己或他人谋取利益的目的要件的 背信犯罪的总合。这类犯罪具体又可以分为二种：一是为自己谋利型；二是为他人谋利型。 图利型背信犯罪的典型代表是非法经营同类营业罪。刑法1 6 5 条明确规定：“国有公司、 企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的 营业，获取非法利益，数额巨大的”非法经营同类营业罪是以获取非法利益为目的的， 其可以是为他人获取也可以是为自己获取。毁损目的型背信犯罪，是指不以谋利为目的， 而以意图给他人造成财产损失为要件的背信犯罪的总合。就目前的状况来说，毁损目的型 背信犯罪在我国刑法中尚未有涉及。 第阴，从客观方面去看，可分为违背职务型背信犯罪和违背代理型背信犯罪。背信犯 罪的本质在于违背忠实义务，而忠实义务的由来可以是来源于法律，也可以是来源于符合 l o 当事人意思表示的约定。特殊人员的职务所对应的职责，往往是由法律进行规定的，行使 了违背职责的行为，往往也足违背了法律的舰定，从而违背忠实义务关系，构成犯罪的， 便可归于背信犯罪的范畴。在约定中，忠实义务最明显的体现便在于代理的设定，代理人 以委托人名义为委托人处理事务的，如果代理人故意违背代理职责，也会构成违背忠实义 务，构成犯罪的，亦可归入背信犯罪范畴。 从背信罪的立法上来考量，对于背信犯罪类型的划分，主要具有两个方面的意义：第 一，我国既然存在那么多的背信犯罪，那么背信罪的立法就不能重复，否则就是浪费立法 资源显得毫无意义。因此，对于背信犯罪进行区分，可以使背信罪的立法重点关注于那些 我国刑法中还没有规定的行为，使背信罪能够完善刑法的处罚面，真正发挥其惩戒犯罪的 作用；第二，通过对背信犯罪的划分，我们还可以清楚的看到哪一些罪名是应当整合而刑 法却将其分开了；哪一些罪名具有特殊性，应当单独列出，不划归入背信罪中进行规制的， 这个角度是从我国刑法罪名体系的整合上来分析的。 2 1 2 我国背信犯罪刑事立法存在的问题 根据前一节对背信犯罪立法现状及类型的总结，可以反映出我国背信犯罪刑事立法存 在的一些问题。 2 1 2 1 现有的刑事立法已经不能有效地规制社会中的背信行为。 ( 1 ) 实施犯罪主体的多样性与刑法明文规定的相应构成主体的有限性之间的矛盾突 出。这里主要是指在社会中，由于某种犯罪行为的实施主体不被刑法所规定，因此，不被 认为是犯罪。这种现象在背信犯罪中表现得十分明显。按照刑法的罪名制定原则，往往是 一种犯罪，即规定相应的国有人员主体能成为规制对象，又规定非国有人员也能成为适用 对象，这样才能全面地打击某种犯罪行为。但是，在我国刑法中，背信犯罪的主体倾向于 国有工作人员，而对非国有工作人员也仅限于金融机构和具有法人资格的公司企业，对于 非法人组织的工作人员，还有民事代理方面的自然人，鲜有涉及。这会造成一种现象：刑 法只保护国有财产和法人公司企业财产，作为公民私人财产以及非法人财产，则得不到刑 法的保护，立法不平等直接造成了法益保护途径的缺失。 ( 2 ) 刑法所规制的背信行为的有限性和社会中背信行为的多样性的矛盾。前文在提 及背信行为之立法现状时曾经提到过，背信行为之变化有日益增多的趋势，而以新形式出 现的背信行为也是层出不穷。因为许多严重背信行为在刑法中未规定为犯罪，使得许多具 有严重社会危害性的行为逍遥法外。 2 1 2 2 我国刑法对背信犯罪采取列举式的立法模式，使我们的刑法典更加臃肿，条 与条之间，条下的款与款之间的条理性也受到严重破坏。 我困采取刑法修正案的形式来修改刑法，使我困刑法在条文数目不增加的情形下，罪 名能够得到增加。这种做法通常是寻找与试