（国际法学专业论文）国际民事诉讼管辖权研究及我国相关立法完善.pdf

摘要 伴随着全球经济发展的一体化，国际民商事争议日益增多并愈来愈复杂，国际 民商事诉讼作为解决这种争议的主要方法，也越来越多的被得到应用，国际民商 事诉讼管辖权的确定作为事关诉讼程序能否顺利进行的前提，也受到了更多人的 关注。我国现行法律中相关的规定还有许多不完善之处，本文试图通过阐述目前 国际上通用的管辖权确定原则和其他国家的一些做法，为我国立法的完善提供一 些建议与意见。本文由五部分组成： 第一章概述。主要介绍了国际民事诉讼管辖权的概念、种类以及其在国际民事 诉讼中的重要地位，从而为下文做出铺垫。 第二章国际民事诉讼管辖权之确定依据。主要是对目前国际上通行的几种管辖 权确定依据做出了介绍，而且还介绍了目前国际上流行的不方便法院理论和待决 诉讼理论。以求对我国国际民商事诉讼管辖权的完善提供借鉴。 第三章国际民事诉讼管辖权之冲突及其解决。本章是本论文的重要组成部分， 在该部分中具体说明了一事两诉、平行诉讼、诉讼无门等冲突表现形式，并且介 绍了从理论上解决管辖权冲突的几个原则，包括最密切联系原则、当事人意思自 治原则、国际协调原则；还介绍了世界各国在司法实践中常用的几种解决此种冲 突的方式，对不方便法院原则和未决诉讼令方法在英美国家的适用条件做出了详 细说明，并且介绍了海牙国际私法会议于2 0 0 5 年6 月3 0 日通过的选择法院协 议公约中关于协议管辖的规定。 第四章中国国际民事诉讼管辖权立法问题研究。主要介绍了我国现行立法中关 于国际民商事诉讼管辖权的规定，并指出了在允许平行诉讼、协议管辖、专属管 辖方面的立法缺陷和不足。 第五章完善我国国际民事诉讼管辖权的有关法律问题的立法建议。根据我国的 立法现状，有针对性地提出了增设不方便法院原则、引进未决诉讼令、修改和完 善协议管辖的条件以及专属管辖的内容等几点建议，以期能够对我国相关法律的 完善有所增益。 关键词：国际民商事案件；诉讼管辖权；确定依据；完菩 t h er e s e a r c ho ni n t e m a t i o n a lc i v i la n dc o m m e r c i a lj u r i s d i c t i o na n d i t sp e r f e c t i o ni nc h i n a a b s t r a c t w i t ht h eg l o b a l i z a t i o no ft h ew o r l de c o n o m y , t h ed i s p u t ea b o u ti n t e r n a t i o n a lc i v i l a n dc o m m e r c i a lm a t t e r s k e e pr i s i n ga n db e c o m em o r ea n dm o r ec o m p l i c a t e d ，t h e l a w s u i to fi n t e r n a t i o n a lc i v i la n dc o m m e r c i a lm a t t e r si sb e i n gu s e di n c r e a s i n g ly t h e j u r i s d i c t i o no fi n t e r n a t i o n a lc i v i la c t i o nh a sa l s oa t t r a c t e dm o r ea t t e n t i o n s t h e r ea r es t i l l s o m e p r o b l e m si nc h i n e s el a w t h i st h e s i st r i e st op r o v i d es o m es u g g e s t i o n s t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e st h em e a n i n g sa n dc a t e g o r ya b o u ti n t e r n a t i o n a lc i v i la n d c o m m e r c i a la c t i o n s t h es e c o n d p a r ti n t r o d u c et h eg e n e r a lb a s i so fs e v e r a lk i n d so f j u r i s d i c t i o n ss u c ha s n a t i o n a l i t yj u r i s d i c t i o n 、t e r r i t o r i a lj u r i s d i c t i o n 、a g r e e m e n tj u r i s d i c t i o n 、e x c l u s i v e j u r i s d i c t i o n ，w h i c h a r ec o m m o n l yu s e di nt h ei n t e r n a t i o n a li s s u e s ，a n dt h et h e o r yo f f o r u mn o nc o n v e n i e n c ed o c t r i n ea n dl i sa l i b ip e n d e n sd o c t r i n ew h i c ha r ev e r yp o p u l a r i n t e r n a t i o n a l l y t h et h i r dc h a p t e rw h i c hs t a t e st h ec a u s ea n dt h es e t t l e m e n to ft h ec o n f l i c ta b o u tt h e c i v i la c t i o ni st h em o s ti m p o r t a n tp a r to ft h i st h e s i s t h i sp a r td i s c u s s e st h ec a u s eo ft h e i u r i s d i c t i o nc o n f l i c ti ni n t e r n a t i o n a lc i v i la n dc o m m e r c i a la c t i o n ，a sw e l la st h ef o r mo f t h ec o n f l i c ts u c ha sp a r a l l e ls u i t 、n o ns u i ti nd e t a i l ，a n di n t r o d u c e st h ep r i n c i p l e st os o l v e t h ec o n f l i c tt h e o r e t i c a l l y , s u c ha st h ei n t i m a t ec o n n e c t i o np r i n c i p l e 、p a r t ya u t o n o m y p r i n c i p l e 、i n t e r n a t i o n a lh a r m o n yp r i n c i p l e ，a sw e l la ss e v e r a ls e t t l e m e n t sw h i c ha r e c o m m o n l yu s e di nj u d i c a t u r ep r a c t i c ea r o u n dt h ew o r l d ，s u c ha ss u c ha sf o r u mn o n c o n v e n i e n c ed o c t r i n ea n dl i sa l i b ip e n d e n sd o c t r i n e i nt h el a s tp a r t ，t h ew r i t e rw o r k so v e rt h ec u r r e n tl e g i s l a t i o ns t a t u so fc h i n a i n t e r n a t i o n a lc i v i l j u r i s d i c t i o n ，i n t r o d u c e ss e v e r a lm a i nj u r i s d i c t i o np r i n c i p l e so fo u r c o u n t r y , p a r t i c u l a r l ya n a l y s e st h el e g i s l a t i o ns h o r t a g e s i np a r a l l e ls u i t 、a g r e e m e n t j u r i s d i c t i o n 、e x c l u s i v ej u r i s d i c t i o n ，a n db r i n gf o r w a r ds e v e r a ls u g g e s t i o n sw i t ht h eh o p e t h a tt h e yc a nb eh e l p f u lt om a k et h el e g i s l a t i o nm o r ep e r f e c ti nt h i sf i e l d k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a lc i v i la n dc o m m e r c i a lc a s e ；j u r i s d i c t i o n ；a s c e r t a i n t h e r e u n d e ro fj u r i s d i c t i o n ；l e g i s l a t i o np r o p o s e i l l 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。 撰写成博士硕士学位论文三国睡医蔓监坠笪蕉拯监塞巫我国担羞童造塞董：。 除论文中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 己在文中以明确方式标明。本论文中不包含任何末加明确注明的其他个人或集体 己经公开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：脚弦0 年；月c 啊日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密田请在以上方框内打“、，) 论文作者签名：如“南 日期： p 、 导师签名：ic 才勿 耐年歹月 上d 引言 进入2 1 世纪以后，国际民商事交往的频繁与深入，全球经济一体化进程的加 快，各国法律制度的完善，为国际民商事法律关系的频繁和复杂化提供了更多的 机会，而伴随其间的便是国际民商事争议的大量涌现，国际民事诉讼是解决这些 争议的一种最主要的机制。而在国际民事诉讼中，管辖权问题是至关重要的。 国际民事管辖权是一国法院根据本国缔结的或参与的国际条约和国内法对特 定的涉外民事案件行使审判权的资格。一方面，正确解决国际民事管辖权，若系 到维护国家的主权。当今世界各国都很重视并且争夺国际民事管辖权，不但规定 j 屯与本国有某种联系的涉外民事案件具有管辖权，而且还往往规定，即使案件跟 本国没有联系，但如果争议双方当事人合意选择本国法院管辖的，本国法院也可 以行使管辖权。其次，正确解决国际民事管辖权，关系到本国公民、法人乃至国 家的民事权益得到及时、有效的保护。在国际民事诉讼中，涉外民事案件应适用 哪一个国家的民商法作为准据法，是根据受诉法院地国家的冲突法做出的，而各 国的冲突法又各不相同。因此，由不同国家的法院审判案件，就会运用不同的冲 突法从而选择出不同国家的法律作为准据法，最终使案件的结果各不相同。因此， 正确选择并合理争取国际民事管辖权，对保护本国公民、法人和国家的民事权益 是有着重要意义的。再次，正确解决国际民事管辖权是进行国际民事诉讼程序的 前提。最后，正确解决国际民事管辖权，不但有利于诉讼当事人双方进行诉讼活 动和法院的审判活动、，也有利于判决的域外承认与执行。 目前，从国际上来看，主要是海牙国际私法会议一直以来致力于国际民事诉讼 管辖权协议的达成，但是由于各国利益的冲突，这条道路举步维艰，所喜的是终 于在2 0 0 5 年6 月3 0 日通过了海牙选择法院协议公约，这意味着海牙国际私法 会议从1 9 9 6 年以来历经十年艰辛所孜孜追求的制定一部旨在国际范围内统一民商 事管辖权和外国判决的承认与执行的国际统一法公约的努力最终取得了可喜的成 就。但是，该公约只是针对协议管辖进行了规定，没有涉及其他的管辖方式，因 此，在其他方面仍需要我们进行研究。 从我国国内立法现况来看，我国关于国际民事诉讼管辖权的规定，主要集中在 中华人民共和国民事诉讼法之中，其中，主要是关于属人管辖、属地管辖等 传统的管辖权规则，并且对专属管辖和协议管辖的规定不完善、不科学，并且国 际上盛行的诸如不方便法院理论、待决诉讼理论，在我国都尚无相关规定，这已 经跟不上经济发展的步伐，不能够有效快捷的解决目益增多的国际民商事争议， 因此国内许多专家学者致力于这方面的研究，笔者也作了这方面的研究，在以下 文章中将具体阐述这些管辖权原则，并对我国相关法律的完善提出了自己的几点 建议。 第1 章概述 1 1 国际民事诉讼的含义 国际民事诉讼是指一国法院当事人和其他诉讼参与人，在审理和参与国际民事 案件审理过程中所进行的各种活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总 和。 国际民事诉讼的发展从理论上讲应该是与国际民事法律关系的发展同步的，因 为有了涉外民商事法律关系的产生，所以才会出现涉外民商事法律争议，也才可 能出现解决国际性民事争议的机制，公力救济也就是通常意义上的诉讼机制，即 借助国家强制力一法院一解决国际民事争议是其中最具有权威性的一种。 所谓国际民事法律关系就是包含有外国因素的法律关系，从法律关系的构成条 件讲，就是法律关系的主体、客体和内容三要素中至少有一个要素同外国产生联 系；所谓涉外民商事争议就是指至少包含一个外国因素的那种民事案件，“3 或者干 脆讲，就是因涉外民事法律关系而产生的争议，具体而言，就是某一民事争议的 主体、客体或内容具有涉外性时，该民事争议就是涉外民事争议。 需要说明的是，各国关于“民事”的界定不统一，采取民商分立的国家将公司 法关系、票据法关系、海商法关系、保险法关系和破产法关系归为商事法律体系， 而将婚姻家庭关系、继承关系、债权关系、物权关系等归为民事关系；采取民商 统一的国家则将上述法律关系统统归为民是法律关系，所以，本文采取广义说， 即以广义的民商事法律关系来界定民事法律关系，在如下行文中，民事法律关系 与民商事法律关系，民事诉讼与民商事诉讼的概念都有所采用，但含义是一样的。 1 2 国际民事诉讼管辖权概述 1 2 1 管辖权的概述 一般意义上，管辖权又称职权，国家管辖权，是国家对人和物迸行控制、支配 或管理的权力。依照现代国际法的绝对属地原则，每一个国家在领土范围均享有 无限制的和专属的管辖权，( 当然，这一原则具有个别例外，这些例外可以概括为 “平等者之间没有管辖权”这一国际原则) 。对人管辖权也就是属人管辖权，是国 i h 李浩培著：国际民事程序法概论，法律出版社1 9 9 6 年版，第1 页。 第1 章概述 11 国际民事诉讼的含义 国际民事诉讼是指一国法院当事人和其他诉讼参与人，在审理和参与国际民事 案件审理过程中所进行的各种活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总 和。 国际民事诉讼的发展从理论上讲应该是与国际民事法律关系的发展同步的，因 为有了涉外民商事法律关系的产生，所以才会出现涉外民商事法律争议，也才可 能出现解决国际性民事争议的机制，公力救济也就是通常意义上的诉讼机制，即 借助国家强制力一法院一解决国际民事争议是其中最具有权威性的一种。 所谓国际民事 杰律关系就是包含有外国因素的法律关系，从法律关系的构成条 件讲，就是法律关系的主体、客体和内容三要素中至少有一个要素同外国产生联 系：所谓涉外民商事争议就是指至少包含一个外国因素的那种民事案件，或者干 脆讲，就是因涉外民事法律关系而产生的争议，具体而言，就是某一民事争议的 主体、客体或内容具有涉外性时，该民事争议就是涉外民事争议。 需要说明的是，各国关于“民事”的界定不统一，采取民商分立的国家将公司 法关系、票据法关系、海商法关系、保险法关系和破产法关系归为商事法律体系， 而将婚姻家庭关系、继承关系、债权关系、物权关系等归为民事关系：采取民商 统一的国家则将上述法律关系统统归为民是法律关系，所以，本文采取广义说， 即以广义的民商事法律关系来界定民事法律关系，在如下行文中，民事法律关系 与民商事法律关系，民事诉讼与民商事诉讼的概念都有所采用，但含义是一样的。 1 2 国际民事诉讼管辖权概述 1 21 管辖权的概述 一般意义上，管辖权又称职权，国家管辖权，是国家列人和物进行控制、支配 或管理的权力。依照现代国际法的绝对属地原则，每一个国家在领土范同均享有 无限制的和专属的管辖权，( 当然，这一原则具有个别例外，这些例外可以概括为 “平等者之日j 没有管辖权”这一国际原则) 。对人管辖权也就是属人管辖权，是国 “平等者之问没有管辖权”这一国际原则) 。对人管辖权也就是属人管辖权，是国 李浩培著：国际民事程序法概论，法律出版社1 9 9 6 年版。第1 页。 家基于国籍对特定人的支配和管辖，而不论该特定人位于何处，这个特定的人， 既可以是自然人也可以是法人( 多数国家在认定法人的国籍时一般根据注册登记 的标准) ；“1 对物和行为的管辖也被称为属地管辖权，即基于地域而行使的管辖权， 更直接的说，就是某物或行为发生在主权范围内，该主权国家即有权控制、支配 或管理。属人管辖权和属地管辖权是国家主权权力的细化，是从国际法角度进行 划分的。 从行使管辖权的主体考虑，管辖权可以分为立法管辖权、司法管辖权和行政管 辖权。划分不同主体的管辖权的一个思路就是有效配置和行使权力，提高权力效 率，避免管辖“疲劳”。立法管辖权是指立法机关所拥有的立法权限的范围；司法 管辖权是指一国司法机关对特定人或事有权进行审判的权限；行政管辖权是行政 主体在行政程序的一项程序权力，它是行政主体之间就某一行政事务的首次处置 所作的权限划分。1 从民事诉讼法的角度而言，管辖权主要涉及到立法管辖权和司法管辖权。但是， 在这一层面上探讨的立法管辖权并不是指立法机关所拥有的立法权限的范围，而 是指法律适用问题；司法管辖权是指一国司法机关对于特定的人和事有权进行审 理的权力。立法管辖权和司法管辖权具有密切关系，都是国家主权权力的表现。 但是，同立法权和司法权相对独立一样，立法管辖权并不必然导致司法管辖权， 司法管辖权的行使也不以存在立法管辖权为前提。本文所论述的管辖权问题实际 上也包括了这两类管辖权，但以司法管辖权为主。 1 2 2 国际民事诉讼管辖权的概念 国际民事诉讼管辖权是指一国法院受理某一国际民商事案件并行使审判权的 资格或权限。国际民事诉讼管辖权也称为司法管辖权、法院管辖权或裁判管辖权， 它是以国家权力为基础，目的是在国际社会范畴内进行管辖权的分配。 实际上，就国际民事诉讼而言，管辖权确实存在着两个层面：首先是确定国际 民事诉讼管辖权的问题，也就是该由哪个国家行使管辖权来审理某国际民商事案 件，该管辖权的确定主要依据国内立法或有关国际条约；其次是确定国内民事诉 【2 1 中国、美国、英国等国家采用这一做法来确定法人的国籍，具体说，就是在内国登记的为内国法人，在外 国登记的就是外国法人。 【3 1 章剑生：行政管辖制度探索，载法学2 0 0 2 年第7 期，第2 8 页。 4 讼管辖权问题，也就是国内哪一个地方法院和地方哪一级法院管辖的问题，该管 辖权的确定主要依据国内民事诉讼法。简单概括，即国际民事诉讼管辖权确定管 辖案件的国家，然后，再由该国家依照其国内法确定具体管辖法院，包括确定地 域管辖和级别管辖，本文所述国际民事诉讼管辖权正是这第一层面上的管辖权。 1 2 3 国际民事诉讼管辖权的种类 按照不同的分类标准，国际民事诉讼管辖权可以有多种分类方式。 ( - - ) 普通管辖权和特别管辖权：这是按照管辖权与原告请求事项是否有关进 行的划分。普通管辖权也称为一般管辖权，其行使根据往往是被告的住所、居所 地，在国际民事诉讼中，普通管辖权的行使也贯彻“原告就被告”原则，即由原 告向被告住所地或居所地国家法院提起国际民事诉讼：而特别管辖权是针对一些 特定民事案件行使的，这些民事案件主要包括合同案件、物权、侵权、继承、海 事案件等，各国立法和实践对待特别管辖权的事项规定并不统一。 ( 二) 专属管辖权和协议管辖权：这类管辖权是依据法律规定是否具有强制性 或是否允许当事人协议确定管辖权进行划分的。专属管辖权也称为强制管辖权， 是依据国内强制性法律规定享有的对某类特殊案件独占而派他的管辖权，综合各 国立法和实践，这些特殊案件主要包括不动产案件、法人破产案件、知识产权案 件以及涉及内国国民身份关系的案件等。这些案件的管辖权不允许当事人进行协 议变更。协议管辖权基于争议双方在纠纷发生前或发生后所达成的选择管辖权法 院协议产生。一般而言，各国普遍将协议管辖的事项进行定的限制，例如限定 在财产权益方面的事项。此外，各国在管辖协议的形式、选择管辖法院与争议的 关系等方面也或多或少地进行限制，但协议管辖不能违背专属管辖权规定或变更 专属管辖权却得到了各国乃至国际条约的一致肯定。 ( 三) 平行管辖权和合并管辖权：这是根据有关法律对待急事的选择法院的态 度进行划分的。平行管辖权也称为任意管辖权或共同管辖权，是指某国法院在行 使管辖权的同时并不否认外国管辖权，也就是说，与某一国际民事纠纷相关各国 都不限制或否定当事人进行法院的选择，平行管辖权主要适用于合同和财产权益 案件，这类案件与众多国家存在联系，而相应国内立法也规定了多元管辖根据， 这就必然为当事人从私利角度挑选法院创造了条件，而且，当事人更挑选本国法 院进行诉讼，以获得对自己最为有利的判决，一旦当事人这样挑选法院，则被选 择的多个法院就处于平行地或共同地行使管辖权的状态。合并管辖权也称为牵连 管辖，是指对某一国及民事案件都有管辖权的有关各国基于诉讼便利或案件的牵 连关系考虑，而合并于一个国家法院进行审理。首先受理原则就是合并管辖权的 一个典型做法，即由首先受理诉讼的法院继续审理案件，而其他具有管辖权且已 经受理案件的法院放弃管辖权。欧共体1 9 6 8 年关于民商案件管辖权和判决执行 公约( 简称布鲁塞尔公约) 就合并管辖做出了规定。 ( 四) 直接国际民事诉讼管辖权和间接国际民事诉讼管辖权。前者指一国法院 对某一国际民事案件行使管辖权的情形，后者指一国法院在受理外国法院判决的 承认与执行申请时，针对外国法院有无管辖权进行审查的情形。“1 各国在通过立法 或判例方式确定管辖权的同时，也通过审查管辖权是否适当来决定是否承认和执 行外国法院判决。学者将前者称为直接国际管辖权，后者称为间接国际管辖权。“1 直接管辖权和间接管辖权的区别表现在：前者确定自己有无管辖权，后者决定 外国有无管辖权，前者旨在将涉外民、商事案件的裁判任务在各国之间进行分配； 后者确定的目的在于决定是否承认和执行外国法院的判决。虽然这两种情形的国 际管辖权在本质上本无不同，但在决定有无国际管辖权的原则上存在明显差异。 直接国际管辖权的使用出发于各国基于主权原则而判定的本国法，按照国家主权 原则，任何一个国家都不能针对外国国内法说三道四或针对外国法院根据某内国 法从事的行为指手画脚，但是，如果当事人申请承认和执行外国法院判决，无论 出于国际礼让，还是相互尊重国家主权，各国都在一定条件下相互承认和执行外 国法院判决，这个“一定条件”就是指各自指定相应的国内法，依法予以严格审 查审查外国法院的管辖权时候合适，以及外国民事诉讼程序有无不当，外国 法院判决是否违背过公共秩序等，如果适当、合法，则一国法院承认和执行外国 法院判决；如果不合适、违法，则外国法院判决不被承认与执行，此即间接国际管 辖权。 鉴于该文章篇幅的有限和笔者水平的有限，笔者在本文中只重点研究直接国际 民事诉讼管辖权，讨论其的分配、冲突及解决。 4 1 事浩培著国际民事程序法概论，法律出版社1 9 9 6 年版，第4 4 0 6 页。 嘲刘力著国际民事诉讼管辖权研究，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第1 5 页。 1 2 4 国际民事诉讼管辖权在国际民事诉讼中的地位 国际民事诉讼管辖权的核心问题在于哪国法院依据什么原则或标准取得该项 管辖权。确定国际民事案件管辖权的法律依据是国际条约和国内立法。一旦确定 某国法院为某类涉外民事案件享有管辖权，则该国国内中关于管辖权法院的级别 规定、审理程序规定等即可适用于该案件中，换句话说，国际民事诉讼管辖权问 题主要解决的是涉外民事案件管辖权在国与国之间的分配问题。0 1 涉外民事案件的管辖权在国际民事诉讼中具有十分重要的意义：首先，国际民 事诉讼管辖权是国家主权原则的体现。每一个主权国家均享有属地管辖权和属人 管辖权。根据属地管辖权，国家对其领域内一切不享有特权和豁免的人和物及行 为享有管辖权：根据属人管辖权，国家对具有本国国籍的人，无论现在在本国境 内或身居境外，均有管辖权。因此，国际民事诉讼管辖权的确定和冲突直接反映 了国家的主权原则在国际民事诉讼上的影响和作用。其次，管辖权的确定是法院 受理涉外民事案件的前提。涉外民事案件在一国法院提起诉讼后，该国法院首先 考虑的就是根据有关国际条约和本国法律规定是否享有管辖权，只有确定了管辖 权，才会发生诸如对境外当事人的文书送达，涉外调查取证，判决在国外的承认 与执行等一系列国际民事诉讼程序问题。第三，管辖权的确定直接关系到案件审 理结果。一方面，涉外案件往往与两个或两个以上的国家存在联系，从而增大了 当事人选择诉讼法院的可能性；另一发面，选择法院的结果必然导致冲突规范和 准据法适用的不同，而产生不同的判决结果。因此，正确解决管辖权问题，有利 于保护当事人及有关国家的合法权益。第四，正确的确定管辖权，有利于判决的 域外承认与执行。因为，一般来讲，一国法院承认和执行外国法院判决的条件之 一就是外国法院有适当管辖权。 叫刘仁山主编国际民事程序法通论，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第6 2 页。 第2 章国际民事诉讼管辖权之确定依据 前文已经述及，本文所指国际民事诉讼管辖权系指直接国际管辖权，其规定涉 及民、商事案件的裁断任务在各国之间的分配，按照常规，这些规则似应属于国 际法的范畴，但是，习惯国际法并未形成这些规则，因此，这些规则只能由每一 个国家以国内法制定，或由各国以双边条约或多边条约制定。结果，在当前的国 际社会内，并无统一的直接国际管辖权法，而各国都有其内容彼此不完全相同的 国内法，加之管辖权关系到国家主权原则，故此各国国内法院都或多或少想扩张 其各自的管辖权，因此，直接国际民事诉讼管辖权的抵触不可避免。但所幸，各 国国内法中对国际民事诉讼管辖权的根据在某些方面达成了一致。 所谓国际民事诉讼管辖权根据也称为国际民事诉讼管辖权条件，是一国就某国 际民商事争议行使诉讼管辖权的依据、标准或理由。各国往往基于主权考虑，制 定相应的国际民事诉讼管辖根据，可确定因素包括当事人的国籍、住所、居所、 惯常居所、行为地、诉讼标地物所在地、被告财产所在地、当事人全家选择的法 院地等。但是，由于国际民商事案件的复杂性和各国立法的差异性，各国对以上 可确定因素的考虑因素和取舍各不相同。下面文章将分述之。 2 1 国籍管辖 国籍管辖也称属人管辖，即以国际民商事争议当事人的国籍作为确定管辖权的 标识或根据。根据这一标准，国际民事案件的当事人，不论是原告还是被告，也 不论其居住何处，当事人国籍国法院对案件均享有管辖权。 从确定国际民事诉讼管辖权的角度而言，以国籍为管辖标志的出发点是一国认 为其法院的主要任务是为本国人服务，而不是为外国人服务，或者只是例外地为 外国人服务；。1 而且，基于国籍，人民对国家享有特殊权利并负担特殊义务，所以 该国就应当对本国国民为争议一方的法律关系享有管辖权。湖 以国籍标准确定管辖的案件多与人身有关联，特别是离婚、监护、亲子关系、 继承等案件。例如，瑞士法规定：在离婚案件中，如原告是本国公民，即使其住 i 刀沃尔夫著：国际私法，法律出版社1 9 8 8 年版，第9 3 页。 嗍刘铁铮著：国际私法论丛，台北治书局股份有限公司2 0 0 0 年版，第2 5 9 页。 所不在本国，也可由瑞士法院管辖州。丹麦法律中也规定，对于双方住所都不在内 国的丹麦公民或结婚时一方为丹麦公民的离婚案件，可由丹麦法院管辖。 以法国为代表的拉丁法系国家多以国籍作为管辖依据。1 8 0 4 年法国民法典 第1 4 条规定：“不居住于法国的外国人，曾在法国与法国人订立条约者，因此条 约所生债务的履行问题，得由法国法院受理；其曾在外国订约对法国人负有债务 者，亦得由法国法院受理。”可见，只要原被告中有一方为法国人，不论该法律关 系发生在法国还是外国，法国法院都可以受理。虽然该两条规定都明文限于条约 债务，但法国判例却作扩张解释，使该两条适用于一切财产的和非财产的诉讼以 及非诉事件。 属人管辖的基本理念就是紧密维系国家及其公民的利益，尤其在涉及民事身份 领域的案件中，这种保护是非常现实和合理的。但是，由于过分强调保护本国国 家和本国当事人的权益，就有至外国国家和外国当事人于不公平地位的可能和嫌 疑；这种可能性和嫌疑足以导致内国判决不被外国法院承认和执行；现代经济的 全球一体化进程的带动也使人口流动更为频繁，使国籍的现实影响力目渐削弱， 尤其是国籍存在积极冲突和消极冲突的情况下，以国籍确定国际民事诉讼管辖权 就显得不尽合理。1 9 6 8 年欧共体布鲁塞尔公约第3 条第2 款规定：在缔约国 之间禁止适用以当事人的国籍作为行使管辖权的根据。1 9 8 8 年欧共体和欧洲自由 贸易联盟订立的卢迦诺公约也认为这是一个过分的管辖根据。“” 实际上，正因为这一确定根据的弊端愈加显著，很多国家的立法和实践中都有 所改变，很多国家改变了原来的单纯依据国籍确定管辖权的作法，而更多地考虑 住所等间接因素。 2 2 地域管辖 地域管辖也称为属地管辖，是指一国法院依据本国与某国际民商事案件的地域 联系而行使管辖权。 2 2 1 以被告住所、居所、惯常居所为根据确定管辖权 依被告住所、居所、惯常居所确定管辖权是“原告就被告”这一民事诉讼的基 9 1 参见瑞士联邦国际私法法典第5 9 条5 2 页。 林欣：论国际私法中管辖救问题的新发展，载法学研究1 9 9 3 年第4 期，第7 5 - 8 4 页。 本原则在涉外诉讼领域中的体现。住所是一个人社会和经济利益的中心，有关个 人的一切法律关系大都与其住所相连。被告住所地作为被告生活关系的中心，往 往与案件具有密切的联系，以被告住所地作为行使管辖权的根据便于被告参加诉 讼，有利于保护被告的合法诉讼权利，也可以增加对判决的有效性的保障。同时， 一个有效的判决的顺利执行同样也符合原告的利益。依住所地确定管辖权符合国 家主权原则，有利于维护当地社会的法律秩序。由于以被告住所地为普通管辖的 标志，能较好地体现维护国家主权原则和民事诉讼的基本原则，因此，这一标志 己在国际上得到普遍的承认。尤其在当今跨国活动日益平常和频繁的时代，国籍 更具政治性，而住所在搭建个人与生活、个人与经济、个人与习惯等关系中的桥 梁作用异常突出和重要。以住所、居所等根据确定管辖权也符合诉讼经济和便捷 的需要。 白罗马法以来，住所的基本内涵就是一个人以久居的意思表示而实际居住的某 一处所。该含义包括两层意思，即主观上久居的意思和客观上久居的事实。但是 如何确知某人的主观意思一直是困扰该基本理念在实际中运用的最大现实问题。 各国立法和学说中有关住所的定义并不统一，这就可能导致这样一个后果：某个 人在同一时间具有多个住所或不具有任何法律意义上的住所，这样在国际民事诉 讼管辖权问题上就会出现多重管辖权或没有任何国家主张管辖权的情况。 居所或惯常居所的概念和内涵比较简单，简单到甚至没有任何定义来限定它， 它们指某人现实居住的处所或习惯居住的处所，共同点是都不强调久居的意思和 久居的事实，仅仅要求居住的事实状态，而不强调人的主观意思，这样判断起来 相对容易。 在国际民事诉讼中，以居所或惯常居所取代住所或与住所并行来确定管辖权， 也符合诉讼经济的原则，并且有利于原告起诉。因为确定被告住所地是进入诉讼 程序的关键前提，而对于原告而言，要确定被告“有久居的意思”是较难的，这 样被告住所地不明或难以确定时，原告就会诉讼无门。但是，不强调主观状态的 居所或惯常居所正好可弥补这一不足。原告可以较容易地确定被告所在地，从而 很便捷地提起诉讼，同时也能够减轻法院的负担，缩短办案时间，也便于对人和 物的实际控制和判决的顺利执行。 自2 0 世纪5 0 年代以来，以居所或惯常居所取代住所的趋势在大陆法系和英美 1 0 法系关于国籍与住所不可调和的矛盾中“日益突出，莫里斯曾指出：“有可能这样， 如果住所不能很好地改进，惯常居所作为一项连结因素和管辖因素将最终取代 它。”“1 9 5 6 年后，海牙国际私法会议和美洲国际私法特别会议通过的一系列公 约，广泛采用惯常居所确定管辖权。前述两个欧洲判决公约也在多处采用惯 常居所。1 9 9 9 年海牙国际民商事管辖权和判决的承认与执行公约( 草案) 第3 条第1 款也规定：“被告可在其惯常居住的国家起诉。”而且该公约草案只规定了 惯常居所，没有住所。 2 2 2 以物之所在地为根据确定管辖权 在国际民事诉讼中某些特定种类的案件在诉讼标的上具有特殊性，如果一味的 遵守一般的管辖原则，确定与当事人( 原告或被告) 所在地( 住所地或者经常居 住地) 有辖区隶属关系的法院为难一有管辖权的法院，那么，审判实践中则不兔 发生既不能便利当事人进行诉讼活动，又不能方便法院对这些案件进行审判之“两 难”情形。而且，这无疑还会无谓增加当事人与受诉法院在人力、物力、财力方 面的各项投入，于诉讼成本之控制极为不利。故此，各国立法“另辟蹊径”，设定 了以诉讼标的等其他要素为确定管辖法院的连接点，本文此处所指“以物之所在 地”为根据确定管辖权的“物”指诉讼标的物和被告财产。 由诉讼标的物所在地法院行使管辖权，可以使受案法院有效的控制该财产，同 时也便于当事人采集证据，如果法院做出了最终判决，还有利于判决的执行。所 以，世界各国普遍承认和采用了物之所在地法院管辖原则，如1 9 2 8 年的布斯塔 曼特法典第3 1 8 条就规定了有关财产诉讼由财产所在地法院管辖。i 8 9 5 年奥地 利管辖权规则规定，其法院可以受理诉讼标的物在奥地利的诉讼“。 在国际私法中，被告财产所在地管辖权的行使，是一个颇有争议的问题，这一 管辖权原则出现在不少国家，尤其是德国法体系国家的立法中。这种原则意味着， 尽管当事人对属于被告的财产权利本身并无争议，但只要原告对被告有其他诉讼 请求，法院便可以以该财产所在地在域内为由行使管辖权，这被视为一种“超常 管辖”。此类超常管辖原则发源于普鲁士普通民事诉讼法，该法附则第3 4 条规定， i n ) 就一般而言，大陆法系国家更注重依国籍来确定管辖权，而英美法系国家更倾向于依住所来确定管辖权。 【i z 】莫里斯著：法律冲突法，中国对外翻译出版公司1 9 9 0 年版，第3 5 - 3 6 页。 苏远成；国际私法匕之裁判管辖权，载马议宝主编：国际私法论文选辑，五南图书出版公司1 9 8 4 年 版，第2 2 5 页。 对在普鲁士域内有动产或不动产的所有外国人，普鲁士居民可在这些财产所在地 法院提起诉讼，用这些财产满足自己的诉讼请求。在此基础上，1 8 7 7 年德意志民 事诉讼法第2 4 条进一步扩大了被告财产所在地管辖权，规定无论是本国人还是外 国人，只要有财产在德国域内，就可要求其接受德国法院的管辖，也不管该财产 是否满足原告的诉讼请求。 无疑，被告财产所在地法院管辖原则的滥用，将会加剧各国民事管辖权的积极 冲突，也为当事人“选购法院”( f o r u m s h o p p i n g ) 打开了方便之门，同时也会给 对方当事人带来不公，因为被告并非法院地国居民，即使偶有财产出现在法院地 国域内，也与讼争无关，像抓辫子一样，令其接受管辖，显失公平“。但是，如 果没有此类管辖权，被告就可以自由的将财产转移到对他不能行使管辖权的国家， 以逃避本应履行的义务。正是基于以上的利弊分析，最近签订的一些国际条约开 始在互惠的基础上禁止使用包括财产所在地管辖规则在内的超常管辖规则。1 9 6 8 年前欧共体成员国签订的关于民商事案件管辖权和判决执行公约以及1 9 8 8 年 前欧共体和欧洲自由贸易联盟缔结的同名条约第3 条第2 款均属此列。目前海牙 国际私法会议正在起草的全球性关于民商事管辖权和判决承认和执行公约，亦拟 排除或严格限制各类超常管辖权的行使。与此同时，已有越来越多的国家趋于对 被告财产所在地管辖规则进行合理的限制。如，德国最高法院在1 9 9 1 年的 m u d u r o g l ul t d v t cz i r a a tb a n k a s t 案中认为：德国法院行使管辖权的条件 有两个，一是被告在德国境内有财产，二是案件本身与德国存在“足够联系” ( s u f f i c i e n tc o n n e c t i o n ) 。虽然就德国而言，如何确定“足够联系”是存在不 同见解的，并且实际上德国的立法和判例也都没有就此问题做出规定，但这不足 以否定其试图限制这种“超常管辖”的进步之处。 2 2 3 依诉讼原因发生地确定管辖权 该类管辖也称特殊地域管辖，由于引发国际民事诉讼的行为或结果发生在法院 地国家，因而出于方便当事人诉讼，便于收集证据以及维护法院地国家的公共秩 序等考虑，而主张由法院地国行使管辖权，这类管辖为各国立法和实践以及有关 国际公约所认同。 州倪征燠著：国际法中的司法管辖问题，世界知识出版社1 9 8 5 年版，第7 5 页。 2 2 3 1 合同案件由合同签订地或履行地国法院管辖 在合同案件中，诉讼原因发生地首先是指合同成立地，因为只有合同成立，才 产生缔约双方之间的权利和义务关系，日后双方如就合同的权利义务关系发生纠 纷，合同成立地就是诉讼原因发生地，该地法院就有权行使管辖权。另外，该诉 讼原因发生地也可以是指合同义务履行地，因为若债务人不在约定的，或者推定 的地点履行合同义务，这一地点就是违约地，也就是诉讼原因发生地，可以成为 该地法院行使管辖权的根据。 对契约纠纷案件的管辖权，在1 9 世纪以前，由于受罗马法的“场所支配行为” ( l o c u sr e g i ta c t u m ) 原则的影响，许多国家的法律规定，契约纠纷由契约订立 地的法院管辖。1 9 世纪德国法学家萨维尼提出契约的价值在于履行，履行是契约 当事人所期望的，主张契约纠纷诉讼由契约履行地法院管辖。萨维尼的思想直接 影响了德国和瑞士的法律。德国民事诉讼法第2 9 条规定，因契约关系而发生 的诉讼，以及关于契约是否存在的诉讼，由有争议的债务履行地法院管辖。不过， 当今世界上仍有许多国家的法律规定，契约纠纷由契约订立地的法院管辖，也有 的国家的法律规定，契约既可由契约履行地法院管辖，也可由契约订立地法院管 辖。 ， 但是在现代，随着科学技术的进步，通讯方式日新月异，尤其电子合同的出现， 合同的签订地在很大程度上具有偶然性和不确定性：不容怀疑的是，国际合同所 涉及的地域范围比较复杂，包括合同谈判地、签订地、履行地、合同标的物所在 地、当事人的住所地或居所地、当事人的国籍等，也唯有合同的履行地更能体现 合同的特征和价值；所以，摒弃普通的原告就被告原则，而代之以合同的签订地 或履行地为管辖根据是非常合理的。 鉴于合同在现代国际经济全球化进程中的重要性，世界各国对合同纠纷的解 决尤为关注。在合同案件管辖权上，大陆法系国家提出以“特征性履行”为连结 点来确定合同的准据法和管辖权，但是这一概念不为普通法系国家熟悉，而且有 些国家认为特征履行含义不明确。各类合同特征性义务不易界定，有多个履行地 时如何确定特征履行地等等。但1 9 9 9 年海牙民商事管辖权及外国判决公约( 草 案) 也倾向于“特征履行说”，其第6 条规定：“原告可就合同案件在下列国家的 法院提起诉讼：( 1 ) 与提供货物有关的事项，货物全部或部分提供地国：( 2 ) 与提 供服务有关的事项，服务全部或部分提供地国：( 3 ) 与提供货物和服务均有关的 事项，主义务全部或部分履行地国。”该草案规定的先进之处在于，它没有采用“特 征义务履行地”这个较不明确的表述，而是直接措辞为货物提供地或服务提供地， 无须法院进一步裁量，减少了由法院自由裁量导致的不利后果，而且也有助于解 决合同有多个履行地时的管辖权问题，大大减小了特征性履行中的不确定性：同 时使受案法院与合同案件之间的联系更为密切，提高了合同案件管辖权确定的合 理性。 2 2 3 2 侵权行为案件以侵权行为地为法院管辖根据 侵权或侵权行为的概念本身是非常特殊的，一方面是因为有侵权立法或实践的 国家对待侵权或侵权行为的概念没有统一，甚至还有很多国家没有侵权立法和实 践，另一方面，现代各国的经济实力悬殊很大，发达国家和发展中国家关于侵权 的认定标准和赔偿标准有很大的不同，所以，国际侵权案件中的当事人国籍国、 住所地或居所地、营业地等地域因素对确定是否侵权行为并无实际效用，而特别 规定为侵权行为地法院管辖，既有利于受损害人进行诉讼，也有利于法院收集证 据和查明案情。 但是，关于侵权行为地究竟是侵权行为发生地还是损害结果地，或者两者都包 含，各国规定不尽相同。德国和法国认为两者都是侵权行为地