（国际法学专业论文）我国法院调解制度的反思和完善.pdf

山东火学颁i ：学位论文 中文摘要 本文从介绍法院调解及其相关概念入手，在厘清法院调解与诉讼上和解、 司法a d r 等概念的联系与区别的基础上，通过介绍法院调解的辉煌历史、相对 衰落与再次复兴的历史进程，从法理价值、法律困境等方面对现阶段法院调解 制度的复兴进行分析，并将目光转向美国附设法院调解制度，在考察美国附设 调解制度的产生、中美调解制度的不同及其根源的基础上，提出不应盲目借鉴 美国附设法院调解制度，而应注意在合意与强制之间寻求平衡，建立相应机制 以保证法院调解制度最大限度的发挥作用。 论文共分五章：第一章主要对法院调解的相关概念和基本理论进行论述； 第二章至第四章是本文的主体部分，分别对我国法院调解制度的发展进程、现 阶段法院调解制度复兴进程中的价值确认与面临困境进行了阐述，提出向美国 法院附设调解制度进行借鉴的观点。通过分析两国不同的法院调解制度及其社 会根源，得出不应一味借鉴外国经验，而应根据我国实际加以改造处理的结论； 第五章根据我国的实际情况对法院调解制度的未来走向提出了可供参考的具体 措施。 法院调解制度是人民法院依照法律规定行使审判权和结案的方式。我国的 调解制度源远流长，我国现代法院调解制度发端于2 0 世纪革命战争年代的“马 锡五审判方式 ，曾在一段时期内在我国法院工作中发挥着重要作用，但是自8 0 年代中后期始，诉讼主义开始成为法律界精英竭力推崇的主流法律意识形态， 传统的调解制度陷入了颇为尴尬的困境。然而近几年来，法院调解出现了“复 兴 之势。法律实务界至少是审判机关对调解这种结案方式的重新重视和提倡， 是多个方面综合作用的结果，但法院调解制度目前面i 临的困境也较为明显，包 括内在制度性与外在实践性两个方面。在对我国法院调解制度进行完善的过程 中，我们需要向国外借鉴有益经验，美国法院附设调解制度就是近年来经常被 提及的借鉴对象。 美国法院附设调解制度是通过中立第三人帮助争端双方通过谈判解决争 端，在主持主体、调解程序等方面与我国法院调解制度有着显著不同。两国调 解制度的差异主要基于不同的诉讼观念、社会基础等，西方人很少愿意主动进 山东人学硕i ：学位论文 行调解，一个重要原因是美国风俗创造了好讼的社会，这与法律至上观念在西方 的根深蒂固有着密切的关系。而中国自古以来推崇的观念的是人治、无讼，自 然观念推导出的家国一体思想是无讼观念的重要源泉。儒教对世间万物采取一 种随和态度，而清教伦理与世界则处在一种强烈而严峻的紧张状态之中。 当冲突发生时，西方人习惯采取敌对而不是合作的态度，为防止“恶 的发生 而不得不求助于法。而中国人则认为和谐是最重要的，崇尚自然一体，在司法 实践中表现为以劝讼、止讼、息讼为宗旨的调解成为传统中国最受赞赏的解决 纠纷的方式。西方人将法律从个人生活中抽离出来，成为判定个人行为的准则， 而东方人寻求个人行为背后的诸多关联因素，寻找可以制约个人行为的社会条 件，努力通过协调的方式进行解决。美国的法院附设调解制度建立在西方国家 国民的理性分析和法律至上的观念上，而这正是东方国家的国民普遍缺乏的。 因此，如果不顾社会现实，一味单纯借鉴西方的调解制度，则会导致东方国家 的调解制度中明显存在合意与期盼权威的构造性矛盾中所呈现出的合意与强制 的悖论。 笔者认为，我国法院调解制度改革的方向应是在合意与强制之间寻求衡平， 既保留调解的合意本质，又加入一定的强制性因素，进行适度的制度化以增强 其实效性。可考虑依照法院不同级别设置相应法院调解机构，采用不公开形式 进行调解，以更好地发挥我国法院调解制度的良好作用。 关键词 ：法院调解；法院附设调解；东西方差异； 调解制度改革 2 廷砍 2 0 d 3 多1 山东大学硕 ：学位论文 a b s t r a c t s t a r t i n g w i t ht h ed e f i n i t i o nc o n c e r n e d ，t h i s p a p e rr e v e a l s ，b ym e a n so f c o m p a r i n gt h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nc o u r tm e d i a t i o n ，a d ra n dr e l e v a n tc o n c e p t s ， o n - g o i n gr e f o r m sh a p p e n e di nt h e c o u r tm e d i a t i o ns y s t e mi nc h i n a b y p r o v i d i n gt h e i d e ao fl e a r n i n gf r o mt h ec o u r t s p o n s o r e dm e d i a t i o ns y s t e mi nu s ，t h ep a p e rm a k e s c o m p a r i s o nb e t w e e nl i t i g a t i o ni n t e n s i o n ，s o c i e t yg r o u n da n do t h e re l e m e n t so ft h e t w oc o u n t r i e st oc o m et ot h ec o n c l u s i o nt h a tt h er e f o r n ao ft h ec o u r tm e d i a t i o n s y s t e ms h o u l db eb a s e do nt h ee q u i t yo fa c c e p t a b i l i t ya n de n f o r c e m e n t t h ep a p e ri sd i v i d e di n t of i v ep a r t s ：p a r tii n t r o d u c et h er e l e v a n tc o n c e p t sa n d b a s i ct h e o r i e so fc o u r tm e d i a t i o ns y s t e m p a r ti it op a r ti va r et h em a i np a r t so ft h e p a p e r ，w h i c hc o v e rt h ed e v e l o p m e n t ，v a l u ea n dp u z z l e d o mo ft h er e f o r mo fc o u r t m e d i a t i o n s y s t e m ，a n db r i n g f o r w a r dt h e o p i n i o n o f l e a r n i n g f r o mt h e c o u r t s p o n s o r e dm e d i a t i o ns y s t e mi nu s p a r tvp r o v i d e ss o m es u g g e s t i o n so nt h e r e c o n s t r u c t i o no fc o u r tm e d i a t i o ns y s t e m a sa w a yt os e t t l ed i s p u t e s ，t h ec o u r tm e d i a t i o ns y s t e mh a dal o n gh i s t o r ya n d p l a y e da ni m p o r t a n tr o l e i nc h i n a h o w e v e r , s i n c et h e8 0 s ，w i t ht h ep r o s p e r o u s t h e m eo fl i t i g a t i o n ，t h et r a d i t i o n a lc o u r tm e d i a t i o nw a yb e g a nt os h o wi t so w n d r a w b a c k s a st h et i m e sg o e sb y , i nr e c e n ty e a r s ，t h ec o u r tm e d i a t i o ns y s t e ms t a r t st o s h i n ea g a i nb a s e do ns e v e r a lf a c t o r s ，f o ri tm e e t st h er e q u i r e m e n t so fe q u a l i t ya n d f a i r n e s st h ep u b l i cn e e d ，a n dt h ep a r t i e sa l s ow a n tt oh a v ea ne f f i c i e n tw a yt os o l v e t h e i ri s s u e s b u tt h ec o u r tm e d i a t i o ns y s t e ms t i l lf a c e dm a n yd i f f i c u l t i e s ，w h i c h i n c l u d et h ep r o b l e m si nt h es y s t e mi t s e l fa n di nt h ep r a c t i c a lw a y s i n c et h ew o r l di s u n d e r g o i n ge x t e n s i v ec o m m u n i c a t i o n s ，w en e e dt ol e a r nf r o mt h ew e s t e r nw o r l d t h e c o u r t - s p o n s o r e dm e d i a t i o ns y s t e mi nu si sag o o do n ef o ru st oe x p l o r e t h ec o u r t s p o n s o r e dm e d i a t i o ns y s t e mo fu sa n dc o u r tm e d i a t i o ns y s t e mo f c h i n av a r i e si ns e v e r a lw a y s t h ea m e r i c a nt r e a t st h ew o r l di na na n t a g o n i s mw a y , w h i l et h ec h i n e s eb e l i e v e st h ew o r l di s c o m p o s e di n ah a r m o n yw a y t h e a n t a g o n i s ml e a d st h ea m e r i c a nt os o l v ed i s p u t e sw i t ht h er e f e r e n c eo fl a w , w h i l et h e 山东人学硕i ：学位论文 h a r m o n i z a t i o nm a k e st h ec h i n e s et os o l v ed i s p u t e sw i t ht h er e f e r e n c eo fr e l a t i o n s s i n c et h ec h i n e s ea r em o r ef o c u s i n go nt h eh u m a nr e l a t i o n sa n ds o c i a ls t a b i l i t y , t h e i d e ao fr a t i o n a la n a l y s i sa n dl a wp a r a m o u n ti sl a c k e di no u rc o u n t r y t h u s ，i fw e i g n o r eo u rs o c i a lr e a l i t ya n ds i m p l yc o p yt h eu ss y s t e m ，t h er e s u l tw i l ld e f i n i t e l yb e ad i s a s t e r ac o n s t r u c t i v ec o n c l u s i o ni sd r a w ni nt h el a s tp a r to ft h i sp a p e rt h a tw es h a l l s e e ke q u i t yb e t w e e na c c e p t a b i l i t ya n de n f o r c e m e n t n o to n l yk e e pt h ea c c e p t a b l e e s s e n c eo fm e d i a t i o n ，b u ta l s op u tt h ee n f o r c e m e n te l e m e n ti ni tt or e i n f o r c et h e e f f e c t w h a t sm o r e ，w ec o u l dc o n s i d e rt os e tu pm e d i a t i o na g e n c ya c c o r d i n gt ot h e c o u r tl e v e lt h r o u g hap r i v a t ew a y , s oa st oe x e r ta ne x c e l l e n ti n f l u e n c eo nt h ec o u r t m e d i a t i o n s y s t e m 【k e yw o r d s 】c o u r tm e d i a t i o n ；c o u r t s p o n s o r e dm e d i a t i o n ；d i f f e r e n c e sb e t w e e n t h ee a s ta n dt h ew e s t ； m e d i a t i o nr e f o r m 4 悉欣 2 0 0 8 5 2 1 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：是五2 日 期：2 旦监：。笠2 垒 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：起趣导师签名：砒：细盈日 期：冱墨：麦：冱 山东人学硕 ：学位论文 引言 中国的法院调解制度经历了大半个世纪的风风雨雨，在2 0 世纪8 0 年代时 曾被誉为“东方经验，达到辉煌的顶峰，但在紧随而来的审判方式改革后，法 院调解制度被作为改革对象滑入谷底。理论界和实践部门出于对“调审合一 调解弊端的反思以及程序正义理念的关注，强调“一步到庭”，判决结案的方式 受到追捧，法院调解制度遭遇严峻挑战。随着程序主义在我国司法领域的盛行， 程序公正与效率成为司法改革的主题，法院调解逐渐萎缩。 耐人寻味的是，2 l 世纪来临后，我国的法院调解制度又出现了再度兴盛之 势。国家的司法政策发生了变化，重提调解的意义，关于调解工作的司法文件 也相继出台。法院调解制度在一片批判声中不但没有消亡的迹象，反而愈发显 出其顽强的生命力。这与我国调解制度的历史根源、文化传承、价值确认等因 素都有着直接的关系。中国自古以来推崇的观念的是人治、无讼，自然观念推 导出的家国一体思想是无讼观念的重要源泉。中国人认为和谐是最重要的，崇 尚自然一体，在司法实践中表现为以劝讼、止讼、息讼为宗旨的调解成为传统 中国最受赞赏的解决纠纷的方式。 然而，在法院调解制度兴盛的同时，其依旧面临着内生制度与外力实践等 诸多困境。在全球化的今天，我国部分学者将目光转向以美国为代表的发达国 家法院附设调解制度，意图从中获得有益启示。然而，中美两国在诉讼观念、 认知方式、社会基础等方面存在显著不同。当纠纷出现时，西方人强调“一个 原因，而不是东方人追寻的“多个原因”；西方人看到的是个体的作用，东方 人看到的是个体所在的集体的作用；西方人进行个性归因，东方人进行集体归 因或情境归因。或许正是由于这种差异，使得西方人将法律从个人生活中抽离 出来，成为判定个人行为的准则，而东方人寻求个人行为背后的诸多关联因素， 寻找可以制约个人行为的社会条件，努力通过协调的方式进行解决，力求实现 统一和谐而不是对立。因此，我们不能对美国的法院附设调解制度进行照搬照 抄，而要在符合中国社会现实的基础上探索具有中国特色的法院调解制度的未 来发展趋势和制度构建模式。 山东人学颂i ：学位论义 第一章法院调解制度概论 调解是最常见的非诉讼程序，在世界各国都有广泛的应用。国外学者对调 解的定义大都涵盖了“中立第三方 、“达成协议 等内容。如英国学者k a r l m a c k i e 把调解定义为在中立方的介入下，纠纷双方当事人就争议达成协议的一 种形式。在英文中常使用“m e d i a t i o n 和“c o n c i l i a t i o n 来表示调解，在 欧美法系中，对“调解”一词理解上的分歧主要表现在对“m e d l a r i o n 和 “c o n c i l i a t i o n 的内涵和运用上。许多学者倾向于这两个词具有相同的含义， 但也有学者认为两者的内涵不同。事实上，对于调解的严格区分在现代并没有 太大的意义。正如联合国国际贸易法委员会指出的，“c o n c i l i a t i o n ”和 “m e d i a t i o n 只是表达和习惯上的不同，两者之间的含义应该是趋同的而不是 扩大的，甚至可以互为换用。国内学者通常认为，如果排除各国在制度上的差 异而存在的定义上微小的狭义，可以根据性质和功能把调解定义为：调解是在 第三方的协助下进行的、当事人自主协商性的纠纷解决活动。调解是谈判( 交 涉) 的延伸。二者的区别在于中立第三方的参与；而其中的第三方，即调解人 的作用也是区别于审判和仲裁的关键因素一一调解人没有权力对争执的双方当 事人施加外部的强制力。锄 调解可以分为法院调解和民间调解两类。民间调解是指在非司法性和非行 政性的民间组织、团体或个人主持下进行的调解行为。在我国，民间调解主要 是指人民调解，也包括其他非正式的途径，如家族调解、邻罩调解等等，以及 社会团体、自治组织、营利性组织等机构主持下的调解和私人调解等。人民调 解是在人民调解委员会的主持下，依据国家的法律、法规、规章和社会公德， 对纠纷当事人进行说服规劝和教育，引导其互谅互让，从而达成协议，解决纠 、“k a u lm a c k i e ，t h ea d rp r a c t i c eg u i d ec o m m e r c i a ld i s p u t er e s o l u t i o n ，b u t t e r w o r t h s 。2 ”e d i t i o n ，2 0 0 0 ， p 4 8 。如n e i lk a p l a n 认为，“c o n c i l i a t i o n 足一个第二者努力将当事人集合在一起，并协助他们弥合争议的一 种程序”，i n j “m e d i a t i o n 匆2 认为足自愿的、北拘束力的、私人的争 义解决程序”。他认为，“m e d i a t o r ”的 职责足帮助当事人j 手求和丛成商定的和解，并i ：1 以各种方式为当事人的协商提供便利和协助，他允许当 事人控制谈判的过程，克服情绪l ：f f j 障碍，协助当事人i j 确争议的问题和j 求各方都接受的方案，他还 町以帮助当事人评价务臼的足1 r 曲直。眯l 此，n ；履行职责时，“c o n c i l i a t o r ”远比“m e d i a t o r ”消极的多。 关于这两者之问的小网争沦，参见l 二生长著调解j 仲裁相结合的理论i 实务，法律f i 版l ! = 2 0 0 1 年版， 第4 5 4 8 页。 嵇l ：生k ：调解j 仲成相结合的理论j 实务法律版社。2 0 0 1 年版，第5 0 页。 鲫参见范偷非诉讼程序( a d r ) 教程，中国人民人学 j ；版社，2 0 0 2 年版。第1 5 0 页 2 山东人学硕i ：学位论义 纷。法院调解则构成调解的另外一种重要形式。 一法院调解的定义 法院调解是我国民事诉讼中最具特色的一项制度。目前我国法学界对法院 调解的定义的理解主要有以下三种：第一，法院调解指当事人双方在法院审判 人员的主持下，用平等协商的办法来解决民事权益争议的诉讼活动和结案方式 。第二，法院调解是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿协商达 成协议，经人民法院认可后终结诉讼程序的活动。第三，法院调解指民事诉讼 过程中，法院审判工作人员根据自愿和合法的原则，通过开导、规劝和疏导工 作引导双方当事人就争议进行协商，达成协议，从而使诉讼程序终结或在没有 达成协议的情况下使诉讼进入下一程序的活动。在上述三种定义中，笔者同意 第三种。因为法院调解并不等于结案方式，而前两种定义正是犯了这个错误。 应该说，法院调解是一种程序，但是程序的存在并不代表结果的出现，因为当 事人可能达成调解协议从而结束有关争端，也有可能在没有达成协议的情况下 继续重启诉讼程序。 二法院调解与相关概念的区别 ( 一) 法院调解与诉讼上和解 诉讼上和解制度存在于两大法系代表性国家的法律制度中。从广义角度而 言，当事人之间协商让步达成的合意都属于诉讼上和解的范畴。从通常意义上 讲，诉讼上和解指在诉讼系属上，当事人双方对诉讼的期日，在法官的参与下 经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意。在德国和日本，诉讼上和解 多被认为兼具私法行为与诉讼行为两种性质。这种诉讼上和解具有以下特点： 第一，诉讼上和解由法官主持，法官可以进行引导并及时提出和解方案，诉讼 上和解成为诉讼程序的一部分。第二，当事人以达成终结诉讼合意为最终目的， 诉讼上和解成为当事人行使处分权的一种表现。第三，和解协议经法院确认后， 即产生判决的效力囝。 法院调解和诉讼上和解的相同之处，主要体现在以下几个方面：首先，两者 ：e 怀安主编：中国民事诉讼法教程( 新编本) ，人民法院i i 版社，1 9 9 2 年版，第1 7 7 页。 宙柴发榜主编：民事诉讼法学新编( 高等学校法学教材) ，法律j i ；版社，1 9 9 2 年版，第2 4 6 页。 j f 敬藩张灵：改革与完善我国民事诉讼中法院调解制度，载政法论坛( 中国政法人学学撤) ，1 9 9 7 年第3 期。 m 参见【 l 】青山善充伊藤真民事诉讼法的争点，有监阁，1 9 9 8 年版，第2 6 0 页。 囝熊跃敏：诉i 公i ：和解的比较研究，载 比较法研究，2 0 0 3 年第2 期。 3 山东人学硕i j 学位论义 都是通过当事人的合意来解决纠纷。调解协议与和解协议的达成都是法院诉讼 行为与当事人诉讼行为共同作用的结果。其次，法院调解与诉讼上和解的过程 中均有法官和当事人参与，法官在法院调解和诉讼上和解的过程中均发挥着重 要作用。再次，诉讼上和解成立后具有确定判决的效力。而我国学者在两者的 区别上有争论。有人认为，两者的区别主要表现在调解人员与案件法官之间的 关系上。在法院调解中，调解人员与主审法官是同一人员；而在诉讼上和解制 度罩，调解人员与主审法官在身份上是相互独立的。事实上，这种区别并不具 有普遍意义。在德国和日本，主持和解的法官通常由案件的主审法官来担任； 即使在美国，现在也开始提倡由审理案件的法官主持审前程序，并积极促进和 解。有学者还认为，由主持审理的法官来引导和解是诉讼上和解制度的本质特 征，因为“使诉讼上和解正当化的合意的形成，不可能从强制判决和法官的权 威中得到完全自由。还不如说是合意代替强制，从某一个侧面甚至不能够无视 强制促进合意。回” ( 二) 法院调解与司法a d r a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ( a d r ) ，即多元化纠纷解决机制，是指在 一个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和运作方式相互协调地 共同存在、所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态 的调整系统 。a d r 概念源于美国，泛指世界各国普遍存在的、民事诉讼制度以 外的非诉讼纠纷解决机制，根据字面意思可以将它翻译为替代性( 或代替性、 选择性) 纠纷解决机制，根据其实质意思可以将它翻译为审判外( 诉讼外 或判决外) 纠纷解决机制 或”非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决机制 等。这种纠纷解决机制与单一性相对，避免将争端解决方式局限于一种程序， 比如诉讼或仲裁，而是基于人类社会普遍存在的多元化的价值观和行为方式， 通过多种途径，包括社会中各种民间和自发的组织，为人们提供争端解决手段 的选择权。无论东西方诉讼的历史与社会背景存在怎样的差异，人类社会中的 多元化价值取向和由此而生的多元化纠纷解决机制在古代和现代都一直存在并 随着各国交流的加深而不断发展壮大。可以说，在重视法治权威与权利尊严的 现代社会，a d r 已经成为一种全球化的发展潮流。 章武生： d 法现代化j 民事诉讼制度的建构，法律 版社，2 0 0 0 年版，第3 3 5 页。 曾参见【f f l l f i 中成i 仆j 现代社会。彳裁判，弘文章，1 9 9 6 年版，第3 4 页。 翰参见范愉 1 | 诉讼程序( a d r ) 教程，中国人民人学；i ；版j ! i = ，2 0 0 2 年版。 4 山东大学硕， ：学位论文 司法a d r 是基于a d r 的一种准司法程序。2 0 世纪7 0 年代丌始，英美法系国 家特别是美国一些州的法院内附设了仲裁和调解第三人解决纠纷的制度，将a d r 作为诉讼程序的一环引入，形成了司法a d r 制度，又称为法院附设a d r ( c o u r t a n n e x e da d r ) ，即法院为解决纠纷的主持机构，适用与诉讼程序完全不同的诉 讼外纠纷解决方式。由此，司法a d r 作为替代诉讼的一种纠纷解决机制开始在 法院内部发挥重要作用。 在我国，法院调解制度作为民事诉讼的基本原则，其组织和程序在民事诉 讼法第8 5 条中有着明确规定。法院调解制度是人民法院依照法律规定行使审 判权和结案的方式，属于法院的职权行为，法院是调解活动的主体。在美、日 等国，司法a d r 一般由特别的程序法或法院专门规则来指导，而不适用民事诉 讼法。法院调解既吸收了民间调解的灵活简便、不公开、成本低廉等优点，又 弥补了民间调解缺乏规范性和制度保障的不足，找到了两者的平衡点，与民间 调解共同构成层进的纠纷解决系统。 杨严炎：戈困的f j 法a d r ) ，载政治0 法律2 0 0 2 年第6 期，转0 l 臼法学评论2 0 0 3 年第3 期。 5 山东人学硕i ：学位论文 第二章我国法院调解制度的历史和嬗变 我国的调解制度源远流长，从西周的铜器铭文中有关调处的记载，到第一 次国内革命战争时期农民组织中负责调解仲裁的机构的设置，再到当代法院调 解制度的建立与完善，调解制度历经几千年的风风雨雨，始终保持着蓬勃的生 机。制度是时代的产物，随着社会的进步，制度在不断变化，但同时又持续影 响着社会变革的方式和效果。要改革调解制度，就必须对调解制度有一个较为 全面的把握，包括它的过去、现在和未来。正如h o l m e s 所言：“要了解法律是 什么，我们必须知道它曾经是什么，以及它将要变成什么。 一我国古代的调解制度 调解制度在我国最早可以追溯到西周。在西周的的铜器铭文中，已有调处 的记载，秦汉以来，司法官多奉行调处息讼的原则，至两宋，随着民事纠纷的 增多，调处呈现制度化的趋势，明清时期，调处己臻于完善阶段。无讼是中国 古代法制建设的价值取向，而调处则是实现息诉、无讼的重要手段。 中国古代最类似于现代法院调解制度的是官府调解，即由地方官主持的以 和息”为目的的调解活动。各级地方官府实行行政司法合一，行政官同时兼任 司法官，在解决民事纠纷时，调解与审判密不可分，因此中国古代的民事审判 也被称为“教喻式的调解( d i d a c t i cc o n c i l i a t i o n ) 9 9 0 这种调解与教化相结合， 非常注重社会效果。由于地方官的身份是“父母官”，其纠纷解决的着眼点与其 说是分清是非、判断权利义务所在，不如说是维护社会秩序的安定和消除纠纷 的根源。因此，地方官在处理具体案件时，总是将纠纷解决与教化融合在一起， 将道德规范和法律规范相结合加以适用。同时，在纠纷解决过程中并不局限于 对个别事实问题的处理，而是着眼于整体性、持续性关系的维持。因此，在对 调解的使用问题上，与其说这是对手段的重视，不如说是纠纷解决的目的和功 能的必然要求。调解与维护地域共同体的自治和持续性发展息息相关，妥协和 平衡归根结底是围绕如何协调维系人际关系和符合情理这个目的展丌的。 据史料记载，周代官制中就已经设有“调人之职 ，专门负责调解事务。从 【荚】们尔曼：法津j 宗教，梁治i - i 羊，中国政法人学f j j 版社，2 0 0 3 年版，第1 4 8 - 1 4 9 页。 国张晋藩：中国法律的传统她匠代转型，法律出版社，1 9 9 7 年版，第2 8 3 - 贞。 6 山东人学硕i j 学位论文 两周的铜器铭文中可以看出，司法官首先要告知被告所承担的法律责任并进行 调解，调解不成再作判决。在调解过程中，有过错的一方应先向对方承认错误， 提出赔偿方案。如果对方接受，案件即告终结，如果方案不能被对方接受，则 由司法官进行判决。汉代的调解制度已经十分发达。两宋时期，民事纠纷继续 增多，调解开始制度化，当时以调解方式解决争端的方法被称为“和对 ，其目 的是避免当事人因诉讼而支付额外费用，延误农业生产。调解制度发展到明清 时期，已成为解决纠纷的常用手段。在明代，调解是民事程序中的必经程序。 乡里设有“申明亭 ，由里长、里正调处民间诉讼，宣扬礼义道德，并规定调 解协议对当事人双方都有法律约束力，不得以相同的事实和理由提起新的诉讼。 另外，明代还有一个重要的民间调解社团组织乡约，他由乡村百姓成立， 设有约正和约副两人，负责维持本约成员之问的权利义务关系和本约的各种共 同利益，及时调处纠纷。如果案件经过乡里、约罩调解后仍不能解决，才交给 官府处理。官府受理后，仍然要继续进行调解。清代的调解分为州县调解和民 间调解，州县调解即指州县地方官在诉讼中主持和参与的调解。依大清律例， 乡村里老有权调处家庭纠纷和不动产纠纷，乡村里老无法解决的纠纷须提交州 县长官。州县长官既是辖区主审法官，也是行政首长。在某些情况下，即使争 端事项微小，当事人也可将其直接递交给官府，无须经过地方调解。虽然清代 法律没有规定调解是民事诉讼的必经程序，但在实践中，即使案件已经呈递官 府，纠纷的解决仍要通过社区中有影响的人物、诉讼当事人的邻居或官府成员 主持的调解来裁决。 中国的传统调解制度作为一种盛行的纠纷解决机制，主要具有如下特点： 第一，调解的范围是民事纠纷和部分轻微的刑事案件，俗称“细故。第二，调 解带有一定的强制性。古代称调解为“调处”，这个概念与现代意义上的调解的 重要区别在于调处并非出自当事人的自愿，地方官的调解是强制的，不管当事 人是否愿意。此外，地方官还可以通过“不准状 ( 即不受理) ，促成双方当事 人的和解。第三，调解主要依据国家的法律进行，与法律相违背的家法、族规、 乡约等社会规范和地方规范均属无效。但是，由于古代法中对“民事 的规定 简单杂乱，因此，地方官在实际工作中更注重依据“理的标准，强调“以理 喻之，即以合乎情理对当事人进行说服劝导为最终解决途径，“理就是封建 社会的伦理道德和情理。但是如果以“理 调解无效，则以法治之。由于我国 7 山东人学硕i ：学位论义 古代社会提倡的封建伦理道德与国家法律是相通的，因此，以“理调解体现 了国家法律和“理”之间相互渗透、相互配合的内在逻辑以及天理、国法、人 情之间的一致性。 二边区根据地的法院调解制度 我国现代法院调解制度发端于2 0 世纪革命战争年代的“马锡五审判方式”。 2 0 世纪3 0 年代末，由于战时环境的存在，革命根据地无法建立和实施一套完整 的法律体系和司法制度，调解制度一方面可以利用传统资源解决民问纠纷，另 一方面又可以积极弥补法律空白，因此得到了广泛应用。著名的”马锡五审判 方式”就是在这种情况下产生的。马锡五在民主革命时期历任陕甘宁苏维埃主 席、陕甘宁边区高等法院院长等，抗日战争期间，他在任陕甘宁边区高等法院 陇东分庭厅长时，把群众路线的工作方法运用到了审判中，强调负审判责任的 人应亲到争讼地点，召集群众评理，定出当事人双方都愿意接受也不能不接受 的办法，这是审判也是调解。由此可见，这种审判与调解相结合的方式就是现 代法院调解制度的雏形。 “从抗同战争到解放战争时期，在各项民事诉讼法的规范中已经对调解作 了明确的规定。据不完全统计，这一时期施行的民事诉讼法律、法令、条例、 指示即达三十多种，在这些法律规范中明确规定：民事案件应尽量采用调解方 式，这种方式是解决纠纷、减少诉讼、改进司法工作的最好方式。 应该说， 这个时期调解工作的立法和实务，为新中国的法院调解制度奠定了基础。尽管 边区根据地的法院调解与中国古代的诉讼调解有着密切的联系，比如调解的直 接目的是减少讼累，调解具备宣传教育的功能等。然而，这个时期的调解立法 和实践并不是对我国传统调解制度的简单继承，而是一个从传统调解向近现代 调解转型的过程。他标志着我国现代调解理念的形成和调解制度的确立。 三建国后的法院调解制度 1 9 4 9 年新中国成立以后，马锡五审判方式得到进一步推行，并与改革旧司 法、建立人民司法的运动结合起来，法院调解制度发展成为我国民事审判中最 有特色的制度，被誉为“东方经验 。多数观点认为，我国的法院调解制度自建 国以来大致经历了三个阶段： 第一阶段，1 9 4 9 年一1 9 8 2 年中华人民共和国民事诉讼法( 试行) 颁布。 王生长：调解j 仲裁相结合的理论与宴务，法律i j ：版社，2 0 0 1 年版，第5 0 页。 8 山东大学硕j ：学位论文 这一阶段，法院工作中确立了“调解为主 的原则。1 9 5 0 年1 1 月3 同，中央人 民政府政务院在关于加强人民司法工作的指示中指出：“人民司法工作必须 处理人民间的纠纷，对这类民事案件亦须予以足够的重视，应尽量采用群众调 解的方法以减少人民讼争。 1 9 6 3 年，最高人民法院召开了第一次民事审判工作 会议，提出了关于民事审判工作若干问题的意见，明确了毛泽东主席确定的 民事审判工作的十二字方针”，即“调查研究，调解为主，就地解决。”1 9 6 4 年，这“十二字方针 进一步发展成“依靠群众，调查研究，调解为主，就地 解决 的“十六字方针。1 9 7 9 年2 月人民法院审判民事案件程序制度的规定 ( 试行) 中规定：处理民事案件应坚持调解为主。可以通过调解解决的，就不 需要判决，需要判决的，一般也要先经过调解。离婚案件必须经过调解。调解 尽量就地进行。受这种思想的影响，当时人民法院调解结案率非常高，约占8 0 o 。 第二阶段，1 9 8 2 年中华人民共和国民事诉讼法( 试行) 颁行至1 9 9 1 年 中华人民共和国民事诉讼法颁布并实施，提倡“着重调解”。在社会逐步稳 定，开始注重秩序与法治时，就需要通过制度化的形式将审判确立下来。为了 提高民事诉讼中审判制度的地位，避免审判与调解的对立，1 9 8 2 年中华人民 共和国民事诉讼法( 试行) 把“调解为主一改成“着重调解”，并将确立为一 项基本原则，从而提高了民事诉讼中审判的地位。但是应当如何把握这种“着 重 的尺度，各级法院并没有可以依从的标准。 第三阶段，1 9 9 1 年中华人民共和国民事诉讼法颁布至今，提倡“自愿 合法调解9 9 01 9 9 1 年民事诉讼法第9 条规定：“人民法院审理民事案件，应 当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。它删去了民 事诉讼法( 试行) 中的“着重调解一词。即使是依法能够调解的案件，如果 并非出于当事人自愿，也不会强行调解。这样就将法院调解纳入法治的轨道， 避免强迫调解、违法调解、片面追求调解率以及久调不决等问题的出现。现行 法院调解制度最终定型。 四近二十年来法院调解制度的状况 直到上个世纪8 0 年代，法院调解制度一直具有高度的社会支持度，在纠纷 解决中发挥着重要作用。然而，自8 0 年代中后期始，诉讼主义开始成为法律界 国上怀安主编：中国民事诉讼法教程( 新编本) ，人民法院出版社。1 9 9 2 年版，第1 7 7 页。 9 山东火学硕 ：学位论文 精英竭力推崇的主流法律意识形态，传统的调解制度陷入了颇为尴尬的困境。 9 0 年代术以来，理论界和实践部门出于对“调审合一调解弊端的反思以及程 序正义理念的关注，强调“一步到庭 ，判决结案的方式受到追捧，法院调解制 度遭遇严峻挑战。一方面，诉讼案件激增，调解方式因周期长、占用司法资源 较多而显得效率低下；另一方面，调解的无程序特征为审判权的滥用提供了空 间。在这种现实情况下，法院开始探索审判方式改革，而法院调解成为首当其 冲的改革对象。主要的举措包括：( 1 ) 提倡开庭审理并作出判决的方式；( 2 ) 强 调调解自愿，反对强迫调解；( 3 ) 强调审理及时，避免“久调不决”；， 4 ) 要求法 官在查明事实、分清是非的基础上进行调解，避免“和稀泥 的调解方式。当 庭宣判率和裁判文书的质量取代了调解结案率，成为评价法官工作成绩的主要 指标。随着程序主义在我国司法领域的盛行，程序公正与效率成为司法改革的 主题，法院调解逐渐萎缩。法院调解结案率在8 0 年代达到7 0 以上，有的法院 达到8 0 甚至更高，到9 0 年代末下降到4 0 左右，到2 0 0 1 年，民事、经济案件 的调解结案率已经迅速滑落到3 6 7 和3 0 4 ，2 0 0 2 年以后，民事经济案件不再 区分，民事案件的调解率为3 1 1 9 。2 0 0 4 年全国法院民事案件一审调解结案率 为3 1 ，二审这个数字仅有8 圆。表面上看，法院调解制度在诉讼制度中的地位 有被边缘化的趋势。 耐人寻味的是，近几年来，法院调解似乎出现了“复兴之势。从宏观角 度看，国家的司法政策发生了变化，重提调解的意义，提出以公正与效率为目 标，要求人民法院做好对人民调解的指导工作，在审判工作中注重诉讼调解 ， 使其在新的历史条件下具有新的时代意义。随之，关于调解工作的司法文件也 相继出台，最高人民法院公布了关于人民法院调解工作若干问题的规定，以 司法解释形式规定法院审理特定案件应当“先行调解”或者“着重调解 ，而 。吴英姿：法院调解的复兴与未来，载法制与社会发展，2 0 0 7 年第3 期。 国以1 ：数据见杨润时：最高人民法院民事调解丁作司法解释的理解和适用，人民法院j i j 版社，2 0 0 4 年 版，第2 3 5 页。 西2 0 0 2 年9 月，中共中央办公厅、国务院办公室转发最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人 民调解t 作的意见。最高人民法院和川法部共删召开丫全困人民调解工作会议。随后的第1 8 次全困法 院t 作会议提n ，伞图各级法院尤其足雄层人民法院要努力提高调解水平，加强对人民调解的指导，建 讧和完善与人民调解相衔接的诉讼程序。 最高人民法院关于审理屯e 券市场冈虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定( 2 0 0 3 年2 ，了li l 起实 施) 第4 条规定，人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，心当着重调解，鼓励当事人和解。关于使 用简易程序审理民事案件的苍十规定1 2 0 0 3 年1 2 月| | 起施i t ) 的第1 4 条规定，人民法院开庭审理婚姻 家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故纠纷、- t 伤事故纠纷、相邻关系纠纷、含伙协议纠纷、 宅皋地纠纷以及标的额较小的纠纷等案件时，心先行调解。 l o 山东人学顾匕学位论文 且也提出各地法院要重视调解结案。于是，调解标准再次进入激励机制，并成 为程序改革的重点。一些法院自行探索的强化调解的举措得到鼓励，包括扩大 庭前调解范围、将调解作为繁简分流手段、调解可以在诉讼程序的任何阶段启 动、调解协议的生效改送达生效为签字生效等等。有的地方法院还创设了委 托调解 等与人民调解相结合的审判方式。 囝吴英姿：法院调解的复兴j 朱来，载法制社会发展，2 0 0 7 年第3 期。 圆如南京市一些法院受理案件后，在征求与事人意见的基础上，将案件委托给居民委员会等调解组织进 行调解，达成协议的法院给制作调解协议书，当事人签! 生效，具自强制执行力。 山东人学颂i ：学位论文 第三章法院调解制度复兴的背后 关于人民法院民事调解工作若干问题的规定的出台，在中国民事调解发 展制度史的上具有巨大意义，有学者甚至预言“其之贯彻实施，必将有力地扭 转法院调解制度在民事审判实践中的“明显失宠 与“日见失落，使法院调解 制度重新焕发出勃勃生机，充分发挥出其在构建和谐社会过程中的促进、保障